文书摘取者：浙江大公律师事务所 马阳杨
转载：刑事实务、刑事备忘录公号
抗诉机关海南省海口市人民检察院。原审被告人梁曙华，男，1946年10月1日出生，汉族，安徽省合肥市人，大学专科文化，原海口市中级人民法院经济审判庭副庭长。因涉嫌犯受贿罪于1993年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。1994年4月29日被海口市龙华区人民法院（原海口市新华区人民法院）以受贿罪判处有期徒刑五年。服刑后经减刑，于1997年11月7日刑满释放。辩护人李传山，海南昌宇律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院指控被告人梁曙华犯受贿罪一案，海口市龙华区人民法院于2012年12月26日作出（2012）龙刑再初字第1号刑事判决。海口市人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院检察员陈皇新、杜莉雅出庭履行职务。原审被告人梁曙华及其辩护人李传山到庭参加诉讼。现已审理终结。
海口市龙华区人民法院再审一审查明：原审被告人梁曙华经他人介绍与海口纺织物资有限公司法定代表人彭某相识。1992年2月，梁曙华租住陈某位于海口市龙昆北路下新村50号的房屋。梁曙华得知陈某意欲转让其租住的整栋楼房，即介绍彭某向陈某买房，彭两次向陈购买房产成交。其中，双方于1992年5月25日签订《房屋转让合同书》，约定内容为陈某将上述房产转让给彭某，转让总价58万元等。同年8月18日双方又签订《房屋预售合同》，约定内容为陈某将位于海口市龙昆北路下新村45号的一栋正在土建的八层楼房预售给彭某，总价为2561900元等。事后，梁曙华向陈某索要中介费未果。1992年9月，梁曙华承办海口纺织物资有限公司诉四川省宜宾五粮液酒厂等4家联营合同纠纷上诉一案。同年10月某日晚上约8时许，彭某邀请梁曙华到海口市龙华二横路5号其住处。二人谈论过程中，梁曙华提出要买股票，彭某即从其卧室内取出1.5万元交给梁曙华。在梁曙华称其以1：1.9的比价买了1万股后，彭某又再取出5千元交给梁曙华。案发后，梁曙华已退缴款项2万元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.证人彭某的举报材料及陈述：彭某称其于1991年经朋友介绍认识梁曙华。同年，梁因开摩托车出事故，彭给梁2500元。1992年初，梁的女儿上中学需交赞助费，梁要彭帮忙，彭给梁3000元。1992年5、6月份期间，梁要安装电话，梁找彭要了3000元。1992年10月，梁在承办海口纺织物资有限公司诉四川省宜宾五粮液酒厂等4家联营合同纠纷上诉一案期间，声称五粮液酒厂的人活动频繁，暗示彭也要活动一下。案件第一次开庭后，梁对彭说案子很复杂，要彭活动一下关系。梁称能买到股票，向彭索要人民币10万元买原始股送给院领导。彭认为梁的心太黑，便将梁要钱的事告诉其律师赵某，赵出主意让彭把钱给梁时进行录音。1992年10月13日，彭让公司会计庞某去银行取钱。当天下午庞从银行取回现金3万元并交给彭。当晚约8时，彭在其卧室内先给梁1.5万元，一叠是100元票面的，另一叠是50元票面的。在梁称其以1：1.9的比价买了1万股后又给梁5千元，票面是50元的。彭总共给了梁2万元，同时背着梁录了音。梁把2万元装到一个袋子里带走。其后，梁仍不断打电话催问彭取到钱否，暗示彭如不愿给钱则对方会给。1993年初临近春节时，梁又让彭阅看了其写的结案报告，说案件就等审委会讨论了，叫彭抓紧时间把钱取出来，要花小钱保住大钱。彭甚反感，决意不再给梁钱。彭觉得梁因为没有拿到索要的8万元而拖着不结案，行为卑鄙，遂向海南省海口市人民检察院反贪局举报梁，同时附上了与梁对话的录音和根据录音整理的谈话记录。彭在举报材料中称其于1992年10月11日晚给梁曙华2万元。彭在1993年10月22日的证言中称，录音带B面的录音时间即1992年10月10日是靠回忆写的，有一些误差，后来经过仔细回忆和推算，确定录音的时间应是1992年10月13日，即彭让庞到建行取出3万元的时间。2.证人赵某的证言：1992年10月5日后几天，彭某告诉赵某，梁曙华以买股票送领导为由向彭索要人民币10万元，赵建议彭将给钱过程进行录音。数日后，彭告诉赵其已给梁2万元并录了音。同年11月下旬，彭告诉赵，梁拿走2万元后仍不断索要余下的8万元，彭不想再给钱，也不想再与梁见面。3.证人庞某的证言：1992年10月某日，彭某让庞某到银行提取现金3万元，并称梁曙华晚上来取钱。庞从银行取回3万元后交给彭。当日下午4时许，彭让庞准备录音机，说是要留下一点材料。当晚9时许，庞见梁从彭的房间走下来，手里拿着一个牛皮纸信封。梁走后，庞问彭录音效果怎样，彭称效果还可以。7.公安部《刑事科学技术鉴定书》二份，证实：（1）送检的检材录音带中的可疑声音是梁曙华的声音；（2）送检的涉案录音带A面，计数器标记为000-486的谈话内容没有剪辑；送检的录音带B面，计数器标记为000-182的谈话内容除在006-007附近有5.4秒左右的间断，以及在121-122附近彭某自称加入“一共两万”4个字外，其他的无剪辑现象等。8.退款凭证，证实梁曙华退缴款项人民币2万元。9.原审被告人梁曙华的在案供述和辩解：梁曙华称在1990年春节期间，经别人介绍认识彭某。1991年，因开摩托车出事故，彭给梁1000元修理摩托车。1992年5月，因促成彭与陈某之间的房屋买卖，彭给了梁2万元中介费。梁描述的收钱过程为：梁对彭说，最近买了一万股1：1.9的股票，还没给人家钱。彭先拿给梁1.5万元，一叠100元票面的，另一叠是50元票面的。彭后又给了梁5千元，是50元票面的。梁把2万元装到一个牛皮纸袋里带走。梁曙华还在供述中称，其承办彭公司的上诉案件后，为案件的事，彭经常找梁，要求梁偏向其公司。
海口市龙华区人民法院再审一审认为：本案控辩双方争议的焦点为，涉案录音带应否采信；梁曙华收受的2万元是否属于贿赂款。围绕控辩双方的争议焦点，该院作出如下评判：（一）关于涉案录音带应否采信的问题。首先，彭某为举报梁曙华而私自对其二人的谈话过程进行录音，彭某向检察机关举报给梁曙华钱的时间即录音时间为1992年10月11日；而根据录音带记载的录制时间，A面为1992年10月15日，B面为1992年10月10日；彭某后来陈述称，录音带B面记载的录音时间为1992年10月10日有误差，录音时间应为庞某从银行取款的时间即1992年10月13日。故涉案录音带录音时间不确定，录音带来源不明。其次，该录音带经公安部鉴定，鉴定结论为，送检的录音带B面，计数器标记为000-182的谈话内容在006-007附近有5.4秒左右的间断，以及在121-122附近彭某自称加入“一共两万”4个字等。鉴定结论确认了录音内容不仅被删减，还被添加。录音带已被人为剪辑，其内容不能客观地反映事实真相。综上所述，根据证据的存疑排除规则，对涉案录音带不予采信。原审采信录音带作为定罪量刑的证据，违背刑事诉讼证据裁判原则。公诉机关关于录音带可以作为合法证据使用的意见，理由不充分，不予采纳。梁曙华及其辩护人关于录音带不应采信的意见，理由成立，应予采纳。（二）关于梁曙华收受的2万元是否属于贿赂款的问题。1.证人证言未能证明梁曙华收受彭某的2万元是贿赂款的事实。本案的证人证言有陈某、尹某、赵某、庞某、彭某的证言。证人陈某证明梁曙华介绍其与彭某认识并买卖房产的事实；证人尹某证明梁曙华告诉其彭某给梁曙华介绍费2万元。证人陈某、尹某的证言均未提及梁曙华受贿2万元的事实。证人赵某证明彭某告诉其梁曙华因承办案件而索要10万元，彭某给了梁曙华2万元；证人庞某证明彭某让其去银行提取现金3万元，其按照彭某的要求办理。证人赵某、庞某在彭某给梁曙华2万元时均不在场，彭某在事后把给梁曙华2万元的事告诉赵、庞二人。赵某、庞某的证言属于传来证据，其证言能否证明梁曙华受贿的事实，取决于彭某的证言是否真实。在没有录音带印证的情况下，应否采信彭某的证言，应从以下方面加以分析：其一，彭某为举报梁曙华而私自录音，并为举报需要对录音带进行剪辑，说明彭某对梁曙华心存不满，不排除其会作出对梁曙华不利的证言；其二，彭某经赵某提示，决定录音举报梁曙华，彭某为录音早已做了准备，但其对录音时间表述不一，共出现三个时间点，即1992年10月10日、10月11日和10月13日。彭某关于录音时间的陈述前后矛盾，存在疑点；其三，彭某称与梁曙华认识后，曾三次给过梁曙华数额不等的钱。之后梁曙华介绍彭某买房成交，如彭某因梁曙华介绍买房获利而给梁曙华介绍费，也合乎情理。以上分析可见，彭某对梁曙华心存成见，其证言存在疑点，彭某称给梁曙华的2万元为贿赂款不具有排他性，故在没有其他证据佐证的情况下，彭某的证言不能直接证实梁曙华收受的2万元为贿赂款。因此，赵某和庞某的证言，也不能直接证明梁曙华受贿的事实。综上，证人证言没有形成完整的证据链，证明梁曙华收受的2万元属于贿赂款。2.关于应否依据梁曙华收受2万元的在案供述，认定其受贿的问题。梁曙华与彭某认识后，二人有过经济往来。梁曙华供述称因介绍彭某向陈某买房获利，彭某所给的2万元是其许诺给梁曙华介绍费10万元中的部分款项。在没有得到合理排除的情况下，对梁曙华收受的2万元不能推定为贿赂款，故不能依据梁曙华的在案供述认定其受贿。综合上述评判，本案不排除彭某给梁曙华的2万元是中介费的可能性，在未排除其他合理怀疑的情况下，不能认定该款为贿赂款。梁曙华及其辩护人的该项辩驳有理，该院予以支持。综上，该院认为，公诉机关指控原审被告人梁曙华收受彭某2万元的事实清楚，证据充分，但对梁曙华收受彭某的2万元是贿赂款的指控未提供确实、充分的证据。因此，公诉机关指控梁曙华的行为构成受贿罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。梁曙华的辩解及其辩护人的辩护意见，理由成立，该院予以采纳。原审认定原审被告人梁曙华构成受贿罪的证据不足，对原审被告人梁曙华作出定罪量刑的判决有误，应予纠正。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。本案发生于1992年，根据上述规定，本案定罪量刑应适用行为时的法律。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条、1979年《中华人民共和国刑法》第六十条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项之规定，判决：一、原审被告人梁曙华无罪；二、在案扣押的款项人民币2万元发还原审被告人梁曙华。
海口市人民检察院提出抗诉称：（一）判决书认定涉案录音带内容被认为删减、添加剪辑，内容不能客观反映事实真相，根据证据存疑排除规则，对涉案录音带不予采信的认定系适用法律错误。1.从鉴定结论来看，录音带作为辅助其他证据证实梁曙华受贿的证据使用。涉案录音带经公安部门鉴定确认A面的谈话内容没有剪辑，B面的谈话内容一是有5.4秒左右的间断，二是有举报人彭某自称加入“一共两万”4个字外，其他无剪辑现象。即使排除上述两点内容，仍然可以从没有被剪辑的A面及B面其他内容，佐证梁曙华索贿的事实，确认举报人彭某举报内容的真实性。2.从录音带反映的内容看，能够真实反映梁曙华索贿的主观故意。录音带反映的内容：被告人梁曙华向彭某强调其作为“南商公司案”二审审判长的重要性，告诉彭某五粮液酒厂到处花钱找关系无孔不入，说明如无上面支持其是否能够顶住很难讲，叫彭某另外再给其一点活动经费，开导彭某不能因小失大。该录音内容反映了梁曙华找彭某要钱与其主办的案件有客观联系，结合被告人梁曙华的供述、证人彭某、赵某、庞某等证人证言，以及从“南商公司案”案卷中调取的“紧急呼吁书”等证据，可予以辅助证实梁曙华借办理“南商公司案”之机向彭某索贿2万元的事实。综上，该录音资料结合其他证据能够辅助证实梁曙华受贿的犯罪事实，其虽有瑕疵，但不足以影响其作为定案的证据使用。（二）判决书认定被告人梁曙华收受彭某的2万元不属于贿赂款属于认定事实错误，适用法律错误。1.证人陈某和尹某的证言证明梁曙华是找陈某而非彭某索要介绍费的事实。证人陈某的证言首先证明了梁曙华介绍其与彭某认识并买卖第一次房产的事实，也证明梁曙华向其索要介绍费并被其拒绝的事实，还证明了其当着彭某的面告诉梁曙华，将梁曙华两个月房租作为介绍费交给梁曙华的事实。证人尹某的证言，一是证明其从梁曙华处得知梁曙华收受彭某2万元；二是证明梁曙华系主动帮陈某找房产的买主，陈某则许诺其把房卖掉后会给梁曙华介绍费的事实；三是证明梁曙华找陈某索要介绍费遭拒的事实。证人陈某、尹某的证言虽然未提及梁曙华受贿的事实，但从另一方面也证明了梁曙华没有向彭某索要买卖房产介绍费的事实。据此，判决书认定证人证言未能证明梁曙华收受彭某2万元是贿赂款的事实有失偏颇。2.证人赵某、庞某的证言虽为传来证据，其二人证言并非为证明梁曙华受贿的事实，其证言的真实性更不能取决于彭某的证言是否真实，相反是为印证举报人彭某的证言反映的有关情况和细节。3.判决书认定在没有上述录音带的情况下，不采信举报人彭某的理由有三：其一，对于彭某为举报梁曙华而私自录音，说明彭某对梁曙华心存不满，不排除彭某会作出对梁曙华不利的证言的认定。该认定明显违反逻辑判断法则，从本案彭某之所以举报梁曙华的原因来看，彭某是在梁曙华向其索贿2万元后又以“南商公司案”久拖不决的方式继续向其索贿8万元的情况下才向有关部门举报，彭某的证言与“南商公司案”案件材料中的相关书证、“南商公司案”被梁曙华久拖不决的客观事实等能够相互印证，且彭某搜集证据行为和举报行为能说明其行为动机，符合一般经验法则，并不能根据彭某对录音有过剪辑即推定彭某在录音时对梁曙华心存不满，进而排除彭某不利于梁曙华的证言。其二，判决书中对录音时间表述前后矛盾不一，即1992年10月10日、10月11日和10月13日，存在疑点的认定。该认定错误地将举报人符合常理的记忆误差当成疑点，且错误地以此为依据质疑录音的来源和真实性。举报人彭某的举报、陈述的时间为1993年4月21日，距其录音时间为1992年10月中旬有半年多的时间，因此，彭某对录音时间陈述不一但相差不大这一情况符合自然人对于较长时间的事件记忆有误差的常理，并且彭某在事后对办案机关的解释和相关证人的证言也对此作出了合理的解释，因此，不能将彭某对录音时间的陈述不一作为认定录音有疑点的依据，更不能以此质疑录音的来源和真实性。其三，判决书对于彭某称与梁曙华认识后，曾三次给过梁曙华数额不等的钱，之后梁曙华介绍彭某买房，如彭某因梁曙华介绍买房获利而给梁曙华介绍费，也合乎情理的认定。该认定不符合本案在案证据查明的事实，本案证人尹某和陈某、彭某的证言共同证明，陈某急于把房子卖掉以盘活资金，梁曙华为陈某介绍买主彭某系梁曙华帮陈某、彭某的证言共同证明，陈某答应如果房子交易成功则会给梁曙华介绍费，而彭某未承诺给梁曙华介绍费；彭某、陈某的证言还证明，自梁曙华介绍二人认识第一次成交房产后，其二人便称为朋友经常往来，不再用梁曙华从中介绍，第二次房产交易名为陈某预售给彭某，其实是陈某、彭某二人联建，不存在梁曙华从中介绍的情况。因此，陈某与彭某第一次房产交易与梁曙华有关，但第二次与梁曙华无关。另外，第一次房产交易的成交价仅为58万，即便有介绍费也不可能是10万元，且当时彭某尚未付清房款，付清房款的时间为案发后第二年，即1993年8月份，这一事实也与陈某证明其拒绝梁曙华索要介绍费的证言相吻合。因此，梁曙华辩解彭某承诺给其10万元买房介绍费明显不符合事实和常理。彭某的举报是基于被告人梁曙华因其主办“南商公司案”向案件当事人彭某索要10万元未果后将案件久拖不决所引起，结合涉案录音带反映的内容，以及相关书证和本案多位证人证言，能够充分驳斥梁曙华的辩解，从另外一方面则可以充分证明彭某举报的真实性。因此，应认定梁曙华收受彭某2万元系贿赂款这一事实。综上所述，海口市龙华区人民法院（2012）龙刑再初字第1号刑事判决书改判被告人梁曙华无罪属认定事实错误，适用法律错误。为维护司法公正、准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。原审被告人梁曙华的辩护人辩护称：（一）作为认定梁曙华受贿的定案证据之录音带，应依法排除，不能作为定案证据。1.该录音带不具有证据资格。梁曙华受贿案发生于1993年，审判于1994年，执行的是1979年的刑事诉讼法。而1979年的刑事诉讼法关于证据种类的规定根本不包括视听资料。在当时不仅刑事诉讼不容许私自录音作为诉讼证据，就连强调当事人意思自治的民事诉讼，都不容许私自录音作为诉讼证据，而刑事诉讼对证据和对证据标准的要求比民事诉讼更高，更不容许私自录音作为诉讼证据。因此，本案的录音带按照1979年刑事诉讼法根本不具有证据资格，不能作为证据进入诉讼程序，不能被采纳为定案证据。而抗诉书回避了这一问题。2.该录音带经过剪辑、伪造，内容不真实。虽然梁曙华受贿案目前还在审理，而今天视听资料已经可以作为刑事诉讼的证据，但是，该录音带依法仍应当排除。因为，根据最高人民法院新修订的《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第九十四条的规定，视听资料有下列两种情形的，不得作为定案的根据：一是经审查无法确定真伪的；二是制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证据或者作出合理解释的。而该录音带经中华人民共和国公安部鉴定：“检验录音带B面，计数器上标记为000-182的听话内容在006-007附近有5.4秒左右的间断，在计数器上标记为182的附近录音中断。”也就是说该录音带是被人为删减过。依据常识和正常逻辑，可以合理推定是举报人彭某删除了对梁曙华有利的证据，也就是删掉了能证明梁曙华没有受贿的证据。因为彭某向司法机关提供录音带的目的，是作为举报梁曙华受贿的有罪证据，而彭某向司法机关提供录音证据之前，不可能将录音中能证明梁曙华受贿的有罪录音内容删去。所以，其删去的内容必然是对梁曙华有利的，即证明梁曙华没有受贿的录音内容。该录音带不仅有删减的内容，还有增加的内容。《公安部鉴定书》附录2谈话录音记录明确记载：“彭某自称其加了‘一共两万’四个字”。也就是说所谓梁曙华受贿2万元所依据的录音证据，是彭某虚构伪造的，是不真实的。经过伪造的视听资料已经使视听资料整体失去合法性、真实性，失去证据价值，不能作为证据采信。抗诉书认为即使排除剪辑现象，仍然可以从没有被剪辑的内容，佐证梁曙华受贿的犯罪事实，这是对视听资料的肢解，是选择性指控，是证据规则的根本错误。综上所述，所谓证实梁曙华受贿的录音带根本就不具有证据资格，且是彭某伪造的，应依法排除，不能作为定案证据；抗诉书关于录音带可以作为辅助证据以及彭某已经对录音带作出合理解释，排除合理怀疑的理由，不能成立。（二）录音带没有被剪辑的内容，不能证实梁曙华受贿罪。抗诉书认为录音带没有剪辑的部分可以证实梁曙华受贿。主要依据是梁曙华强调其二审审判长的重要性，告诉彭某不能因小失大，拿点活动经费，并以五粮液酒厂的紧急呼吁书佐证。抗诉书没有事实根据。1.抗诉书认定的事实是东拼西凑的，是把不同时间的录音放在一起剪辑的。比如，梁曙华说的所谓不能“因小失大”和“拿点活动经费”，是把不同时间的录音拼凑到一起的。2.抗诉书认定的事实是断章取义。比如，梁曙华说的所谓“因小失大”，是有前后文的。但是彭某抹掉了录音中之前的内容，梁曙华说的所谓不能“因小失大”，究竟指的是什么，无法判断；再如，梁曙华说的所谓“拿点活动经费”，梁曙华说的是彭某第二天会碰到一个人，让其拿点活动经费。很显然梁曙华是让彭某拿活动经费给那个人，而不是给梁曙华。3.所谓五粮液酒厂的紧急呼吁书，没有证据是梁曙华给彭某的，录音中也没有这方面的内容。因此，抗诉书所谓录音带没有剪辑的内容可以证实梁曙华受贿，没有事实根据。（三）证人证言没有证实梁曙华受贿。本案作为认定梁曙华犯罪证据的证人证言，主要有彭某的证言、赵某的证言、庞某的证言。由于梁曙华与彭某谈话时，赵某、庞某均不在现场，是事后听彭某说的，属于传闻证据。赵某、庞某的证言是否真实，取决于彭某的证言是否真实。因此，本案表面看有三名证人，其实只有彭某一名证人。判断彭某的证言是否真实在于其证言与录音带的内容是否能相互印证。事实上录音带是经过剪辑的，所谓梁曙华受贿2万元的内容是彭文应自己增加的。既然如此，彭某的证言当然不能与录音带相互印证，作为传闻证据赵某、庞某的证言也就不能与录音带相互印证。抗诉书认为赵某、庞某的证言虽然是传来证据，但并非为证明梁曙华受贿的事实，其证言的真实性不取决于彭某证言的真实性，只是印证彭某的证言反映的有关情况和细节。抗诉书这一认定有四个意思：其一，赵某、庞某的证言是传来证据；其二，赵某、庞某证言的真实性不取决于彭某证言的真实性；其三，赵某、庞某的证言不是证明梁曙华受贿事实的证据；其四，赵某、庞某的证言只是印证彭某反映的有关情况和细节的证据。抗诉书的这一认定显然是自相矛盾的。因为：第一，既然赵某、庞某的证言是传闻证据，那么从哪里传来，当然是从彭某那里传来。既然如此，赵某、庞某的证言是否真实，当然要取决于彭某的证言是否真实，这是符合逻辑的必然结论。而抗诉书却说赵某、庞某证言的真实性不取决于彭某证言的真实性，这是矛盾的；而抗诉书之所以认为赵某、庞某的证言是否真实，不取决于彭某的证言是否真实，是因为抗诉书混淆了传来证据和传闻证据的概念。第二，既然赵某、庞某的证言，不是证明梁曙华受贿事实的证据，只是印证彭某反映的有关情况和细节的证据，那么抗诉书将其作为认定梁曙华受贿的定案证据，也是矛盾的。第三，既然赵某、庞某的证言，不是证明梁曙华受贿事实的证据，那么认定梁曙华受贿事实的证据，就仅剩彭某一个人的证言。仅凭彭某一个人的证言，当然不能认定犯罪事实。第四，赵某、庞某的证言不能证实彭某反映的有关情况和细节，相反，在关键细节上是矛盾的。比如，彭某称庞某取回3万元，其拿2万元到自己的卧室，另外1万元留做公司备用金，而作为财务人员的庞某却从没有证实过该情节；再比如，彭某自称其曾作过两次录音，第一次是梁曙华2万元，第二次是梁曙华要8万元。而庞某、赵某却从没有证实过彭某第二次录音的事实。赵某证实其曾问过彭某，梁曙华有没有再要钱，彭某说梁曙华给他打过电话，但他没有再和梁曙华见面，而是躲到泰国取乐。很显然，庞某、赵某的证言在关键细节上与彭某是矛盾的。（四）梁曙华的供述不能作为推定梁曙华受贿的依据。1.梁曙华的供述是不真实的。假如认为梁曙华的供述是真实的，那么梁曙华供称其收取的是介绍房屋买卖的中介费，当然就不构成犯罪。很显然抗诉书也认为梁曙华的供述是不真实的，所以，没有采信梁曙华的供述。而且，梁曙华对为什么以前承认收取中介费的问题，作出了合理解释。这就是他在海口市中级人民法院审查期间曾经听过录音，看过根据录音整理的文字。梁曙华的解释是可信的。因为梁曙华是1993年9月4日接受审查的，而彭某取保时就已经提供录音，公安部录音鉴定和整理的文字是1993年7月26日，所以梁曙华很有可能听过录音。并且梁曙华在1994年3月24日原新华区人民检察院审讯时就提出他听过录音。因此，梁曙华供述与录音内容有吻合之处就不足为奇了。2.既然梁曙华的供述是不真实的，就不能对其供述随心所欲地任意取舍。不能根据指控犯罪的需要认为其供述收取2万元真实的，而其供述2万元是中介费就是不真实的。这种对证据随意取舍的做法，不符合证据的裁判原则。3.不论梁曙华是承认受贿也好，还是辩解是中介费也罢，都必须有证据来印证。本案的证据证明逻辑应该是：首先要有充分的证据来证明梁曙华收取2万元，这是基础事实；其次要有充分证据证明不存在中介费；最后要有充分证据证明是受贿，这是关于2万元的性质。而抗诉书的证明逻辑是相反的，以不存在中介费，就认定梁曙华受贿2万元，这是错误的，因为，缺少证明梁曙华收到2万元的证据，也就缺少基础事实。所以，梁曙华的供述不能作为推定梁曙华受贿的依据。综上所述，判断某一刑事证据是否具有可采性，是否具有证明力，需要具备三性，即通常所说的合法性、真实性、关联性。通过前面的分析不难发现，所谓的录音带不仅不具有证据资格，而且司法鉴定意见已经证实录音带是经过剪辑伪造的，内容是不真实的，不能作为定案证据；抗诉书认为录音带结合其他证据可以作为认定梁曙华受贿的辅助证据，以及已经排除合理怀疑的理由，不能成立；所谓的证人证言是否真实，取决于录音带内容是否真实，在录音带内容不真实的情况下，证人证言显然不能做到真实，而且抗诉书也认为相关证人证言并没有证实梁曙华受贿。因此，抗诉书认定梁曙华受贿，事实不清，证据不足，抗诉不能成立。
本院再审认为：作为本案定案的证据主要有：录音带、证人证言和被告人供述，而这些证据均存在问题，定罪证据不足。（一）证明原审被告人梁曙华受贿的证据录音带不能作为有效证据使用。依照1979年刑事诉讼法，视听资料不属于法定证据种类，没有独立证据资格，且该录音带是举报人彭某私自录音的，经公安部刑事科学技术鉴定，该录音带经过剪辑、伪造。举报人彭某对于为什么剪辑伪造录音带，始终没有作出解释，公诉机关、抗诉机关也没有对此作出合理解释。所以，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十四条的规定，该录音带不能作为定案证据。因此，不论依照1979年刑事诉讼法，还是依照现行刑事诉讼法，该录音带均应依法排除，不能作为定案证据。抗诉机关认为录音带已经排除合理怀疑可以作为定案证据使用的理由，不能成立。（二）证人证言不能证实梁曙华受贿。本案中与梁曙华受贿有直接关联的证人证言，主要有证人庞某、赵某的证言以及举报人彭某的证言，但是：1.证人庞某、赵某的证言不能证实梁曙华受贿。证人庞某、赵某均不在梁曙华受贿的现场，没有目睹梁曙华受贿的过程，因此，其证言均为传来证据，系听证人彭某转述，其证言是否真实，取决于彭某的证言是否真实。也正因为如此，抗诉机关虽然以庞某、赵某的证言作为证据，但同时也承认庞某、赵某的证言没有直接证实梁曙华受贿。2.证人彭某虽然举报梁曙华受贿，但其证言的真实性值得怀疑。因为，其一，彭某是民事案件的当事人，其与本案有着直接的利害关系。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百零九条的规定，与被告人有利害冲突的证人所作的证言，应当慎重使用；其二，彭某剪辑伪造录音带，有伪造证据的嫌疑，其证言的真实性理应受到怀疑；其三，在排除录音带作为有效证据、梁曙华否认犯罪以及证人庞某、赵某的证言不能证实梁曙华受贿的情况下，彭某的证言属于孤证，无法查证属实。因此，该案的证人证言不能证实梁曙华受贿。抗诉机关认为证人证言证实梁曙华受贿的理由，不能成立。（三）梁曙华的供述不能作为推定其受贿的定案证据。梁曙华曾供述其收到彭某2万元中介费，且其供述的情节与彭某的证言有很多吻合之处。但是：1.梁曙华申诉后数次否认其收到该2万元，因此，既要审查梁曙华收到2万元的供述，也要审查其无罪辩解。2.无论梁曙华收受2万元系受贿款还是中介费，均要有直接证据予以证实。3.梁曙华对其供述为什么与彭某证言一致作出了合理解释，即其曾经听过录音带，看过根据录音带整理的文字。为能过关，承认收到2万元，但又因其实际没有受贿，所以说成是中介费。梁曙华的解释无法排除。作为公诉机关，指控梁曙华犯受贿罪，必须有确实、充分的证据证明，不能根据反证梁曙华收到2万元不是中介费就推定其为受贿款。因此，抗诉机关认为梁曙华供述证实其受贿的理由，不能成立。综上，公诉机关指控原审被告人梁曙华犯受贿罪，事实不清，证据不足。抗诉机关的抗诉理由，不能成立。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持海口市龙华区人民法院（2012）龙刑再初字第1号刑事判决。本裁定为终审裁定。
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