作者：李锐杰

来源：无讼阅读

导读

刑事诉讼法第五十九条明文规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。然而因为观念和制度原因，我国刑事案件证人的出庭率十分之低，如何在证人不出庭的情况下对书面证言进行有力质证，十分考验辩护人的功力。
刑事诉讼法第五十九条明文规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。然而因为观念和制度原因，我国刑事案件证人的出庭率十分之低，如何在证人不出庭的情况下对书面证言进行有力质证，十分考验辩护人的功力。

《刑事诉讼法》司法解释第七十四条不仅为法庭明确了证人证言的审查要点，也为辩护人指明了质证的方向：
（一）证言的内容是否为证人直接感知；
（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；
（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；
（四）询问证人是否个别进行；
（五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；
（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；
（七）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；
（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

其中，第一、二、三、八点是真实性审查，而第四、五、六、七则属于合法性审查。至于关联性问题，因询问笔录多为侦查人员或公诉人按照自己的诉讼意图或追溯思路进行询问，鲜有跟案件无关的问题，因此，关联性问题不多作探讨。而合法性问题，法律规定也有明确的排除规则，也不再赘述。下面就围绕最为棘手的证言真实性质证方法，进行具体展开。

一、作证能力的质证

如前所述，证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是值得留意的因素，其中记忆和精神状态是质证时重点考察对象。值得注意的是，除了案发时的精神状态和记忆能力，询问时的精神状态和记忆能力也应予以留意。因为证人作证的时间通常会与案发时间存在一定的时间间隔，通常来说，若时隔久远对一些细枝末节的问题能清楚记忆反而是可疑的。而在笔录中，我们也可以留意证人的一些“自认”的话语比如“时隔久远记不清”、“当时精神紧张，所以可能记错了”之类的话语，都可以作为攻击证人记忆能力和精神状态的依据。

二、作证资格的质证

根据《刑事诉讼法》第六十条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，换言之，知情者皆可为证人。在此情况下，所谓的对作证资格质证实际上更多的是利害关系的质证——即讨论证人与案件当事人以及与案件处理结果之间是否有利害关系，是否能作为合格证人。《刑事诉讼法》司法解释对利害关系人证言的采纳作出了特别的规定：

《刑事诉讼法》司法解释第一百零九条下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：
（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；
（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。

司法解释为何会就此特别作出规定，很好理解：比如，在贿赂案件当中，行贿人或居间介绍人通常会在受贿人受审过程中充当证人，为了推卸责任，摆脱嫌疑，其自然会转为污点证人，甚至作出不实证言。这不是一个想当然的推测，需要运用一定的证据去证明。

实例：“污点证人”在一开始被作为犯罪嫌疑人，向其出示的是犯罪嫌疑人权利义务告知书，笔录也为“讯问笔录”。公安机关针对辩护人的质疑，还出具了一份《情况说明》：“本案在调查初期，我大队认为XX有犯罪的嫌疑，经审讯调查，发现其在本案中是关键证人，且积极配合案件调查，因此其身份在侦察过程中由嫌疑对象转变成证人。”实际上，该份《情况说明》纯属欲盖弥彰，结合该份情况说明，足以认定污点证人与本案处理结果之间的利害关系。

然而根据《刑事诉讼法》司法解释第一百零九条的规定，与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，有其他证据印证的，仍可以采信。因此，在证明利害关系的此基础之上，仍要在作证内容上下功夫。

三、作证内容的质证

正如世界上没有完全相同的两片叶子，世上也没有完全相同的案情，没有完全相同的证言。但证言存在的问题却是相似的，可以归纳的：

首先，是孤证。所谓的孤证，就是没有任何其他证据能与其形成印证的证言、证据。对于一般证人而言，如果其作出的证言系孤证，那么其证明效力自然是低下的。而对于利害关系人作出的不利证言，若没有其他证据印证的，那就不仅仅是效力低下的问题了。根据《刑事诉讼法》司法解释第一百零九条的规定，与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言若系孤证，原则上应不予采信。

实例：除了污点证人以外，没有任何人曾告知被告人款项的来源与性质，在已经证明证人与本案处理结果存在利害关系的情况下，我们认为是不能采纳其证言来认定被告人主观上有所知情的。

值得注意的是，正所谓“证有易，证无难”，对于孤证的质证意见只需要提出，辩护人无需承担证明责任，公诉人认为有何证据能与相关证言形成印证的，应就其印证主张进行证明。

其次，是传闻证据。传闻证据，在学术上有广狭二义，从狭义上讲，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经理之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。我国是承认书面陈述的原始证明效力的，因此我们不作广义上的探究，只作狭义上的探究——即证言指向的事物，究竟是否为其本人亲历或直接感知，这也是《刑事诉讼法》司法解释第七十四条第一项所审查的内容。除了从证人本身的描述来判断其获取信息的来源外，也能从证人在案件中的关系，作用，地位，来分析其直接获取信息的可能性和合理性。

实例：证人称A转达了B的索贿请求，即便证人所言所属，也只能证明A转达过索贿请求，但因为证人自己也承认并没有与B直接接触，故不能证明该索贿请求确系B作出的，而非A擅自作出的，故该段证言属于传闻证据，无法真实反映客观事实。

再者，是自相矛盾。一般而言，重要的证人会被侦查人员多次进行询问，而在这个过程中，证人自身认识产生了变化或受到侦查人员的诱导，即便是同样的问题，都会产生不一样的回答，而有些回答也许只是表达发生的变化，但记忆内容具体情节的变化，却值得引起注意。

实例：某证人在第一次证言中提及“那时候我也不知道财务准备了多少钱，办案民警找到我，让我协助调查此事的时候，我与公司的财务一起核对，才知道是70万元人民币”，从上述证言我们可以得知，直至案发前，该名证人都并不清楚涉案的具体数额。然而在时隔两个月的第二次笔录中却言之凿凿称“财务当着我面把7捆人民币装进了一个旅行箱，一捆是10万人民币，然后亲手交给我”。众所周知，时间间隔越远记忆会越模糊，第一次作笔录时不知道准备了多少钱，第二次却连1捆10万，一共7捆这种细节都能后知后觉、清清楚楚，这是极其反常的，不能排除其是为了附会侦查人员而作。

除此之外，还有一点值得注意的是，证人的询问笔录是由侦查人员制作的，问题是其预设的，甚至对证人的回答其也能进行一定程度的修改，因此，笔录的陈述不能等同于证人的真实回答。但是笔录的修改确认痕迹，以及当事人自己手书的材料是其真实意思表示，是确认无疑的。

实例：某证人在其证言中称“自己要感谢A和B”，在辨认笔录中，侦查人员也记载了同样的描述，然而该证人却划掉了B的名字，并签字确认。我们抓住了这一细节对其前一次的证言进行了质证，从庭审效果来看，就连公诉人也没法作出很好的回应，可以说是非常有效的。

最后，是互相矛盾。正所谓“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，证人只要没有互相沟通，或受到明显诱导，其证言内容必然存在差异，但哪些差异足以造成定罪事实上的冲突，需要筛选和解释。

实例：某证人称A和B之间已经协商好了贿赂的具体费用，自己只是负责转发了账户，对转了多少款，是否转款毫不知情。然而B却称自己与A没有沟通，是证人告知了自己具体的费用。这样一个矛盾，在公诉人看来是无关紧要的，因为转款是客观存在的，至于是A和B直接沟通，还是通过证人沟通都不影响A知情。然而，我们认为这一矛盾是十分致命的：如果按照B的说法，其未与A直接沟通，那么所谓费用的收取到底是否A的表示，证人是否如实转述给A都是不能得证的，公诉人应明确查清楚这一事实，才能认定A对款项的来源和性质确实知情。证人称自己只负责转发账户，既未索要费用也对具体数额及收款结果不知情的证言是站不住脚的，其谎言反映了证人对A和B两方均隐瞒了钱款性质，实行了移花接木。

更进一步，我们甚至可以对矛盾背后的原因作出合理的推测，因为不实证言的背后必定有其意图和目的，或是为了保护自己，或欲陷被告人于不义。若能予以揭示，在某种程度上也能动摇法官的心证。

实例：污点证人曾证言自己因为帮忙介绍渠道，收受过行贿人小额的红包作出过证言，然而该说法未能得到行贿人的印证。上述矛盾不能仅仅以记忆错误，或无关紧要来解释，污点证人闪烁其词背后的原因和心态是值得分析和探究的。为什么其会在没有额外收受东阳公司好处费的问题上撒谎？说白了就是为了转移侦查人员对其的怀疑：毕竟前期在行贿人面前大包大揽，努力居间介绍却分文未得，是极不合理的。通过虚构自己收受小红包的假事实来掩盖其曾以自身名义索要巨额居间费的真事实，才是污点证人撒谎的目的。

四、当庭作证与书面证言的效力问题

如果前面的功课都做到家了，已使法庭对书面的证人证言产生了怀疑，那么申请证人作证，或是合议庭依职权通知证人出庭作证便是顺理成章的事情了。至于证人确实出庭作证时，应如何进行发问，我们放到以后进行探讨，笔者只探讨证人出庭作证与否对其证言笔录的效力影响问题。

对于证人当庭作证的效力问题，司法解释也有了相关的明文规定：

《刑事诉讼法》司法解释
第七十八条 证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。
证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

从上述规定中，我们可以得知，即便是证人出庭作证，也不必然以当庭作证为准，庭前笔录和当庭证言哪个更为合理，更有证据相佐才能被作为定案依据。

因此，即便得知证人出庭作证，也不能放松对其书面证言的质证。

而更为关键的是最后一项：若证人经法院通知，没有正当理由拒绝出庭，对其证言真实性无法确认的，不得作为定案依据。一般而言，证言有重大矛盾或是与案件处理结果有利害关系的证人，其出庭的意愿是抗拒的，面对法院的通知，其往往会采取消极拒绝的态度，谎称自己有病，或出差等等事由拒绝到庭作证，这时候负责任的法院会要求证人提供相应的证明材料，如果法院没有作此说明，辩护人则可以当庭提出申请，要求证人提供相应材料证明其拒绝到庭的正当性，如不能提供，可请求法院依法认定其证言不得作为定案根据。

结语

　　质证是关乎事实认定的重要环节，是刑辩律师的必修课，其博大精深，非一文足以道尽。上述关于证言笔录的质证方法，仅系笔者的经验小结，以供参考和交流。