以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究

作者：顾永忠      文章来源：《中国法学》2016年第2期


十八届四中全会以来，新一轮司法改革全面展开。前一时期主要是在部分试点地区开展四项基础性改革。⑴进入2016年后，除了在全国范围铺开四项基础性改革外，将把推进以审判为中心的诉讼制度改革作为改革的重点。何谓以审判为中心的诉讼制度？又如何进行此项改革？理论界和实务界展开了热烈讨论。迄今虽然尚存在不同的认识，但是在一些基本问题上已达成共识。本文拟在此基础上就推进以审判为中心诉讼制度改革中涉及刑事辩护的几个突出问题进行探讨研究。

一、以审判为中心的诉讼制度是充分保障辩护权的诉讼制度
我国诉讼制度包括刑事、民事、行政三大诉讼制度。目前在学术上对于以审判为中心的诉讼制度应当是指刑事诉讼制度的认识趋于一致。“因为在民事、行政诉讼中，审判的中心地位不言而喻。”⑵而刑事诉讼制度不仅包含有刑事审判制度，还包括刑事侦查、刑事起诉制度以及贯穿于刑事诉讼全过程的刑事辩护制度，由此势必产生一个以何者为中心的问题。“以审判为中心”正是对这一问题作出的明确回答。
现代刑事诉讼制度表现为职权主义、对抗制和混合式三种模式。⑶虽然三种模式相互间存在着差异，但其共性远大于差异并从根本上区别于以往纠问式的封建制刑事诉讼制度：其一，它们都否定有罪推定原则，奉行无罪推定原则；其二，它们都否定将追诉对象视为诉讼客体，代之以从法律上明确犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，并赋予其广泛的诉讼权利包括获得律师辩护的权利；其三，它们都否定以刑讯等方式获取证据，强调以正当、合法程序获取证据，排除非法证据；其四，它们都否定控审不分，共同纠问被追诉对象，代之以控审分离、控辩平等、审判中立的诉讼构造。正是在此基础上，二战以后在联合国的框架下，形成了国际社会公认的集中体现于《联合国公民权利和政治权利国际公约》及相关司法文件的国际刑事司法准则，成为现代刑事诉讼制度的内核，⑷并外化为以审判为中心的诉讼制度。
我国刑事诉讼制度经过曲折的道路，逐渐走上刑事诉讼法治化、现代化的道路。时至今日我国刑事诉讼制度仅从立法来看，虽然还存在不足，需要加以完善，但在总体性质上仍属于现代刑事诉讼制度的范畴，并具有以审判为中心的基本特征：第一，在诉讼结构上，我国刑事诉讼制度也确立了控审分离，控辩平等，审判中立的诉讼构造；第二，在无罪推定原则上，我国虽然尚未从文字上确立该原则，但无罪推定原则的基本要求已经得以确立，包括未经人民法院依法判决，任何人不得确定有罪；控方应当承担被告人有罪的举证责任；不得强迫任何人证实自己有罪；定罪应当达到证据确实、充分的证明标准，证据不足应当疑罪从无；第三，在追诉对象的诉讼地位上，确立了犯罪嫌疑人、被告人享有诉讼主体的地位，赋予其广泛的诉讼权利包括获得律师帮助及法律援助的权利等；第四，在审判程序上，一方面赋予被告人自愿选择适用简易程序、速裁程序的权利，另一方面又保障对被告人适用普通程序进行审理，控辩双方有权要求符合法定条件的证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并接受质证的权利，以及辩方要求排除非法证据的权利。
以上足以表明，我国刑事诉讼制度已具有以审判为中心的诉讼制度的品格，只是还有一些不足。也因此四中全会《决定》提出的是“推进以审判为中心的诉讼制度的改革”而不是“建立以审判为中心的诉讼制度”。不仅如此，实质上是充分保障刑事辩护的制度。尽管理论上关于何谓以审判为中心的诉讼制度尚有不同认识，但就已经达成的基本共识来看，完全可以说以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师辩护权的诉讼制度。
首先，在关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，无不重视刑事辩护的必要性和重要性，2015年9月中央五家政法机关共同出台了《依法保障律师执业权利的规定》，其中90％以上是关于律师辩护的内容。
其次，在关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，无不强调庭审的实质化，主张法庭审理应当实行直接言词原则。而直接言词原则看似是对法庭审理所涉各方的共同要求，但其最大的受益者则是被告人及其辩护人。一旦实现了直接言词原则，被告人及其辩护人就可以面对面地对控方证人、鉴定人、侦查人员进行言词质证；同时还有利于向法庭提出有利被告的证人、鉴定人等出庭作证。依此原则控方虽然也有权对辩方证人进行言词质证，但由于辩方在法律上不承担举证责任，实践中能够提供的证据又很少，对其提供的发挥空间是很有限的。
再次，在关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，几乎都关注严格实行非法证据排除问题。而这一问题完全是针对侦控方的，其诉讼意义是既维护了诉讼程序的正当性和合法性，又有利于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人。
最后，在关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，一般都强调法院在定罪量刑中的决定作用，以克服以往侦查中心主义对审判的影响和制约，其结果必然有利于被告人及其律师充分发挥辩护作用，对案件作出公正的判决。
其实以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障辩护权的诉讼制度的看法，也是刑事诉讼制度客观规律的体现。日本学者曾指出“刑事诉讼的历史就是扩大刑事辩护权的历史”⑸，是对这一规律的精辟概况。因此，当前我国推进以审判为中心的诉讼制度的改革应当主要是改革现行刑事诉讼制度中不利于刑事辩护的有关内容，本文以下将对目前比较突出的问题进行探讨。

二、以审判为中心的诉讼制度的应然要求与实然需要
在围绕以审判为中心的诉讼制度的讨论中，有一个带有基础性、普遍性的问题受到关注：既然以审判为中心的诉讼制度关注、强调的是庭审实质化，而庭审实质化又主要体现为在庭审中贯彻直接言词原则，那么，难道所有刑事案件包括案情简单、罪行不重、被告人认罪的案件都要实行庭审实质化？这实际上涉及到以审判为中心的诉讼制度的适用范围问题。
在现代刑事诉讼制度下，对刑事案件应当采用何种诉讼程序主要取决于以下因素的相互协调和作用：第一，立法者、司法者主观上对诉讼公正追求的程度；第二，案件数量的多少以及案情的复杂疑难程度；第三，当事人认罪与否以及参与诉讼对其造成的客观影响和主观感受如何；第四，国家能够投入的司法资源的多寡。当今世界，没有哪个国家的诉讼程序是适用于所有刑事案件的单一程序，反而都呈现为多元的诉讼程序。最具对抗制代表性的美国，采用陪审团审判程序审理案件占全部刑事案件的比例不超过10％，其余90％以上的案件都采用非正式的审判程序加以解决。传统职权主义诉讼模式的代表德国，有正式审判程序，有从正式审判程序转化的简易程序，还有书面审理的处罚令程序。把对抗制与职权主义混合在一起的日本，也有正式公审程序、简易公审程序、简易程序等不同诉讼程序。
各国呈现出多元的诉讼程序，具体到每个个案应适用何种程序仍然是一个重要的问题。考察各国刑事诉讼制度后发现主要取决于前述第3个因素——被告人认罪与否及对程序的选择权。在美国，获得陪审团审判是被告人的一项诉讼权利，除了极轻微案件外，只要被告人不认罪，要求陪审团审判，法院就必须启动陪审团审判。相反，被告人自愿认罪并放弃陪审团审判的权利，案件就不再进行正式审判而通过认罪答辩程序（包括辩诉交易程序）进入法官量刑程序。
德国书面审理的处罚令程序虽然由检察官启动，但是在法官作出处罚令后，被告人“可以在收到刑事处罚令的两个星期内向初级法院提出异议书并因而进行审判。如果异议书被按时提交，刑事处罚令就失去了法律效力而只能在将要进行的审判中充当起诉书。”⑹至于由正式审判程序转化而来的简易程序，也称为快速审判程序，在法律上不要求征得被告人的同意，只要案件事实简单或者证据没有异议，公诉人就可以提出，法官也予以批准。但由于该程序降低了被告人充分辩护的机会，适用该程序的最高刑罚限制在一年监禁或者吊销被告人的驾驶执照的范围内，并且还要求对可能判处至少6个月监禁而无辩护人的被告人由地方法院为其指定辩护人。即使如此，德国理论界对此提出质疑，认为“只有经过被告人事先同意以及判处的刑罚不涉及实际剥夺人身自由时才应当适用快速审判程序。”⑺
在日本正式公审程序中，如果被告人“对起诉书记载的诉因作出有罪意旨的陈述时，法院听取检察官、被告人及辩护人的意见后，以被告人陈述的有罪部分为限，可以作出依照简易公审程序进行审判的裁定。但相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为1年以上的惩役或监禁的案件不在此限。”⑻至于纯粹的简易程序在公审前由检察官提出请求，法院“以简易命令处以50万元以下的罚金或者罚款。”但是，“检察官在请求简易命令时，应当预先向被疑人说明使其理解简易程序的必要事项，并在告知可以按照通常的规定接受审判的意旨后，对适用简易程序是否有异议予以确认”，“被疑人对适用简易程序没有异议时，应当以书面明确该项意旨。”⑼即使在已经决定适用简易程序的情况下，“如果认为该案件不能作出简易命令或者作出简易命令不适当时，应当按照通常的规定进行审判。”⑽
以上表明，对刑事个案适用什么诉讼程序在法律上和理论上是区别应然要求和实然需要的。“应然要求”是指，在法律上应当保障一般刑事案件都可以获得正当程序的审判，通常表现为对被告人诉讼权利保障较为充分，公正程度比较高的正式审判程序。只要不是案情非常简单、轻微的案件，被告人没有提出不同意见时，一般都应当适用正式审判程序。“实然需要”则是指，刑事个案究竟适用什么诉讼程序，不仅要考虑案情本身是否重大、复杂、疑难和可能量刑的轻重，更要重视被告人是否认罪及其对程序的选择权。
正是在保证应然要求和重视实然需要的原则下，各国刑事案件大都适用不同的审判程序加以处理。而不同审判程序的区别主要在于对被告人辩护权的保障程度不同。正式审判程序对被告人辩护权的保障程度比较高，一般都赋予并保障其在辩护律师的帮助下，对控方证人、鉴定人、侦查人员等充分质证的权利以及提出有利被告人的证据的权利包括使有利被告人的证人、鉴定人出庭作证的权利，法庭审理以直接言词为原则。此外，还赋予并保障被告人及其辩护律师要求排除非法证据的权利。也因此国家投入的司法资源较多甚至巨大，诉讼经历的时间比较长。诉讼效率相对较低，而正式审判程序以外的其它程序对辩护权的保障程度就比较低，不再实行直接言词原则，一般也不存在排除非法证据的要求。国家投入的司法资源就少，诉讼经历的时间也少，诉讼效率比较高。但即使如此，也要保障被告人最低限度的辩护权。譬如在美国即使有90％以上的刑事案件不进行正式审判，而是通过认罪答辩程序包括辩诉交易程序加以处理，但仍然保证被告人获得律师帮助的权利包括获得法律援助的权利。又如在德国，当法官考虑同意检察院的处罚令申请，判处第407条第二款第二句所称法律处分的时候，要对尚无辩护人的被诉人指定辩护人。⑾而第407条第二款第二句规定的法律处分只是在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照以剥夺驾驶权。⑿
我国刑事案件的情况与国外大致一样，轻罪案件和被告人认罪案件占绝大部分。以2013年为例，在全部刑事案件中，判处3年有期徒刑以下刑罚的被告人占82.04％，判处3年以上不满5年有期徒刑的占6.98％，判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的占10.98％。但是其中被告人认罪的案件有多少目前官方没有专门统计数据，以下两个数据侧面说明所占比例应该不会低：一是在法院生效判决中由于认罪而适用缓刑的被告人达31.32％，二是因被告人认罪才适用简易程序审理的案件占53.82％。⒀据笔者在各地进行的实证调查，在审判阶段被告人认罪的案件一般可达85％左右，不认罪的案件则是15％左右。
在以上背景下，显然没有必要对所有刑事案件都适用普通程序进行实质性审判。为此，2012年刑事诉讼修改扩大了简易程序适用的范围，仅量刑条件从过去适用于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件扩大到基层人民法院管辖的所有案件。为了推动审判程序更加简化快速，2014年6月全国人大常委会作出《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，在部分地区对部分刑事案件试行比现行简易程序更简化的程序。
尽管如此，那种认为以审判为中心的诉讼制度不能适用于所有刑事案件的看法是不对的。如前所述，从应然要求讲，所有刑事案件的被告人都有权要求适用体现庭审实质化的审判程序。目前刑事诉讼法的规定就体现了这一精神，不论是立法上已经规定的简易程序还是正在试点的速裁程序，都要求被告人认罪并同意才可以适用，这实际上是赋予被告人享有程序选择权。如果被告人不认罪或者不同意适用简易程序或速裁程序，必须适用普通程序审理案件。因此，应当从认识上和法律上处理好以审判为中心的诉讼制度的应然要求与实然需要之间的关系，以应然要求为基础、为保障，以实然需要为依据确定刑事案件适用何种程序。不能以某些案件不需要适用严格的审判程序而否定所有案件都有权要求适用严格的审判程序的应然要求。
质言之，不能把以审判为中心的诉讼制度简单地等同于某种诉讼程序。以审判为中心的诉讼制度应当繁简分流，既有充分体现庭审实质化的诉讼程序，也有简化、快速办理案件的简易程序、速裁程序，前者是核心，后者是基础，共同构成了以审判为中心的诉讼制度。⒁如同美国的刑事诉讼制度既有只适用于不到10％的刑事案件的陪审团审判程序，又有适用于90％以上案件的认罪答辩程序包括辩诉交易程序，但并不影响理论界仍将美国的刑事诉讼制度称之为对抗制的刑事诉讼制度。

三、律师辩护率低与法律援助制度的完善问题
既然以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障辩护权的诉讼制度，那么推进以审判为中心的诉讼制度改革，首当其冲应当解决律师辩护率低与法律援助的问题。
我国刑事法律援助制度虽然萌芽于上世纪五十年代中期，但真正建立则是上世纪九十年代以后特别是1996年刑事诉讼法修改后。2003年国务院发布的《法律援助条例》，推动我国法律援助制度包括刑事法律援助制度进入快速发展阶段。⒂特别是2012年刑事诉讼法修改后，刑事法律援助制度向前迈进了一大步。但是，无论2012年刑事诉讼法修改前还是修改后，我国刑事法律援助与现实需要都有较大的差距。
2012年以前，由于法定法律援助的范围有限，并且只限于审判阶段，法律援助介入刑事诉讼的比例是比较低的。在2003年至2011年的9年中，历年全国刑事法律援助的案件占当年一审刑事案件的比例分别是：2003年，10.7％；2004年，12.2％；2005年，15.1％；2006年，15.8％；2007年，16.5％；2008年，16.2％；2009年，15.9％；2010年，14.4％；2011年，13.5％。历年的平均比例为14.5％。四而当事人自己委托律师的辩护率也很低，以致我国刑事诉讼中的律师辩护率整体上也比较低。由于官方没有统计并公布此项数据，研究人员“各显其能”在不同地方进行过局部统计或实证研究。笔者曾主持过有关研究课题，到不同地方对律师辩护率（包括当事人自己委托律师和法律援助律师在内）进行过调研统计。经对黑龙江密山市（县级市）2010—2011年所办刑事案件的档案进行统计，律师辩护率是20.2％；又对九个基层法院2012年公布上网的刑事判决书进行统计，律师辩护率分别是：上海市浦东新区27％、浙江省慈溪市9％、四川省眉山市东坡区15％、广东省佛山市顺德区10％、河南省郑州市金水区26.5％、陕西省西安市长安区25％。湖南省长沙市岳麓区29％、广东省深圳市盐田区34％、广西南宁市兴宁区21％。此外，有关学者对北京市某区2005—2009年刑事案件统计后律师辩护率为31％。⒄可以看出，以上各地律师辩护率参差不齐，平均辩护率为22.5％。但中级法院的律师辩护率一般比较高。例如笔者调查统计过黑龙江省双鸭山市中级法院2007—2011年五年的刑事案件档案，平均律师辩护率为88.9％。⒅这主要是因为中级法院审判的一审案件量刑比较重，当事人及其亲属自己委托律师辩护的内在动力比较强，如果无力委托，一般都会得到法律援助。此外，中级法院审判的案件总数要比基层法院少得多。这些因素都推高了中级法院刑事案件的律师辩护率。但是，由于全国刑事案件的80％以上是由基层法院审结的，中级法院相对较高的律师辩护率对全国律师辩护率的整体提升还是有限的。一般认为全国的律师辩护率在30％左右。
2012年刑事诉讼法修改扩大了刑事法律援助的范围，又从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段，起初人们预期2013年刑事诉讼法实施后，刑事法律援助的比例会有明显提升，笔者本人曾预测可以提高三倍以上。因为从一个阶段增加为三个阶段，又扩大了法律援助的对象，至少应当提高三倍以上，⒆由此也将推高所有案件的律师辩护率。为此，2013—2014年间，笔者对2013年新刑事诉讼法施行以后刑事法律援助的变化情况进行了专题研究，结果并不理想。经对八个省市29个法律援助中心的调查统计，2013年较2011—2012年刑事法律援助案件平均只增加60.29％，⒇连增加一倍都不到。其原因之一是公安、检察机关没有按照刑事诉讼法的要求对符合条件的案件通知法律援助机构指派律师。对16个法律援助中心按照诉讼阶段分别统计后，侦查阶段和审查起诉阶段只占17.53％和18.54％，审判阶段则是63.93％。(21)当然，进入2014年以后，各地法律援助案件的数量和比例都有所提升。比如青海省2014年上半年较2013年同期增加38％，河南省南阳市2014年1—8月的办案数已占2013年全年的90.5％。(22)但是，即使现行法律关于刑事法律援助的规定全部被执行，能够获得刑事法律援助的案件在所有案件中所占的比例仍然是有限的。因为目前法定法律援助的范围只限于五种对象，超出这一范围并不能当然获得法律援助。可见，从提高律师辩护率来看，当前刑事法律援助面临两个突出问题需要解决：一是对于法律已经作出的规定应当严格执行，保证符合条件的当事人确实能够获得法律援助；二是继续扩大法律援助的范围，使更多的人能够获得法律援助。
2015年6月29日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善法律援助制度的意见》，其中“（四）加强刑事法律援助工作”部分对以上两个问题都有所回应。首先明确要求“落实刑事诉讼法及相关配套法规制度关于法律援助范围的规定，畅通刑事法律援助渠道，加强司法行政机关与法院、检察院、公安机关等办案机关的工作衔接，……切实履行侦查、审查起诉和审判阶段法律援助工作职责。”其次，从四个方面扩大刑事法律援助范围：一是“开展试点，逐步开展为不服司法机关生效刑事裁判、决定的经济困难申诉人提供法律援助的工作”；二是“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师”；三是“健全法律援助参与刑事速裁程序试点工作机制”；四是“建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制。”
《意见》扩大刑事法律援助范围虽然有限但重点突出：申诉案件是对生效裁判不服向司法机关寻求再审的案件，对律师辩护的需求比一般案件更加迫切；死刑复核案件涉及剥夺被告人的生命，也更需要律师辩护；刑事和解以及速裁程序案件虽然案情简单量刑不重，但涉及到犯罪嫌疑人、被告人处分自己的程序权利和实体权利，也需要律师的帮助。此外，在法院派驻法律援助值班律师意义深远。这项制度在美国、加拿大等西方国家已建立多年，比较成熟。由于值班律师一般都是政府的雇员，每天工作于法院，随时可为没有律师的当事人提供法律援助。(23)我国法律援助资源还不充足，在法院建立法律援助值班律师制度，是一项投入少、队伍稳定、覆盖面广、成效明显的法律援助方式，值得深入研究，重点扶持，全面推广。
此外，在我们尚不能为所有无力聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的情况下，还应当进一步扩大刑事法律援助的范围，这已经成为理论界的共识。但是扩大到多大的范围还有不同认识。有建议应当扩大到可能判处10年有期徒刑的，有主张扩大到可能判处5年以上有期徒刑的，还有提出扩大到可能判处3年以上有期徒刑的。甚至有的地方已经开始实践。浙江省法院系统“已将应当为被告人指派法律援助律师的范围扩大到‘被告人可能被判处三年以上有期徒刑刑罚的’和‘被告人作无罪辩护的情形。’”(24)笔者认为如果目前不能扩大太多，应当重点保障以下两类案件：其一，一审程序中被告人不认罪的案件。被告人“不认罪”本身就比认罪案件更需要律师辩护。浙江省法院扩大案件范围已体现出这一精神。从近年来披露纠正的冤错案件看，大都是被告人不认罪的案件。为了防止冤错案件的发生，也更需要提供法律援助。其二，二审案件。其中上诉案件是不服一审判决的案件，无论从上诉人的主观需求讲，还是从推翻原审判决的难度看，上诉案件比一般案件更需要律师帮助。至于抗诉案件，如果是针对有利原审被告人的判决提出的抗诉，检察机关的抗诉力度是很强大的，弱小的原审被告人如果没有律师帮助是很不利的，也非常需要法律援助。据笔者测算这两类案件在全部刑事案件中所占比例大概是30％左右，现有司法资源应该是能够提供保障的。
总之，在以审判为中心的诉讼制度下，对律师参与刑事辩护的需求更大，应当进一步扩大法律援助范围，提高律师辩护率。此外还要完善法律援助制度的其他方面，比如提高法律援助案件的质量，这些问题在《意见》中已经受到重视，不再赘述。

四、控方的举证责任与辩护律师核实证据问题
2012年刑事诉讼法对原来关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定作了重大修改，其中之一是“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。笔者在修改后不久曾撰文指出：“这是一个全新的规定”，“自案件移送审查起诉之日起包括审判阶段，辩护律师与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时，可以就案件中的有关事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，包括将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致，甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人。必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给犯罪嫌疑人、被告人让其辨认。”(25)
但是，对于该规定如何理解在理论界存在着不同认识。有学者认为“律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，应以不能告诉案内相关证据为原则，以可以告诉特定证据为例外。”并具体解释道：“除有罪的实物证据律师可以告诉犯罪嫌疑人、被告人外，其他的证据即言词证据和无罪的实物证据都不能告诉。”(26)
应当如何理解刑事诉讼法的上述规定，是事关刑事诉讼中辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，进而直接影，向辩护作用发挥乃至司法公正的重要问题。在推进以审判为中心的诉讼制度改革，客观上要求强化刑事辩护诉讼职能的背景下，讨论、研究这一问题更有着理论上和实务上的特殊意义。基于此，笔者仍然坚持当初的观点，辩护律师核实证据的方式包括将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致，甚至有较大出入的证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给犯罪嫌疑人、被告人，让其辨认。
1．需要明确“核实证据”的时空条件
《刑事诉讼法》第37条对此规定得非常明确，“自案件移送审查起诉之日起”，显然这里包括了审查起诉和审判两个诉讼阶段，而不包括侦查阶段。为什么该规定将侦查阶段排除在外，这涉及到侦查阶段与审查起诉和审判阶段的根本区别。什么是侦查阶段？根据刑事诉讼法的规定，是指侦查机关发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人后，依法立案并进行侦查活动的诉讼阶段。而侦查活动是指侦查机关立案以后，依法“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪，罪轻或罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕”。概括地说，侦查活动就是“收集证据，查获犯罪嫌疑人”的活动。侦查终结的结果有二：一是经过侦查，确认犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，移送检察机关审查起诉；二是发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。由此表明，侦查终结后的审查起诉和审判活动不再是或者不主要是收集证据的活动，而是对侦查机关已经收集的证据进行审查和审理的活动，目的是通过审查和审理确认侦查机关收集移送的证据是否达到犯罪事实清楚，证据确实充分的法定要求。
侦查阶段是收集证据而不是审查、核实证据的活动，不仅是侦查活动区别于审查起诉和审判活动的重要区别，也是第37条把辩护律师核实证据限定在“自案件移送审查起诉之日起”的根本原因。正是因为侦查活动是收集证据的过程，证据还不稳定，还没有固定，律师在侦查阶段没有阅卷权，因而无从、也不能核实证据。但是，案件进入审查起诉后，“侦查已经终结，证据已经收集并固定，对案件事实和罪名的认定已有了阶段性的结论。此时，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据从开展辩护的角度看就成为必要。”(27)
2．需要明确“核实证据”的含义
“核实”二字是一个普通并且含义比较明确的中文词汇，也是一个中性词汇。根据现代汉语词典的解释，“核”为“仔细地对照考察”，“核实”则为“审核属实”。“仔细地对照考察”表明“核实”的前提是对同一事实存在两种或者两种以上不同的信息，需要通过对不同信息“仔细地对照考察”才能确认不同信息中哪种信息是属实的。据此，“核实证据”应当是指对同一事实存在两种或两种以上内容不同的证据，需要对不同证据进行“对照考察”，以确认哪个证据内容属实。
客观地讲，在刑事诉讼中“核实证据”有一般含义和特定含义之分。一般含义泛指公、检、法三机关办案人员和辩护律师以及代理律师在办案中作为一种工作方法，针对同一事实存在的两种或两种以上内容不同的证据，进行对照考察以确认哪个或哪些证据属实。比如侦查活动中收集到的针对同一事实的若干证据相互不同，侦查人员就需要进行核实。但这种“核实”还是在“收集证据”的总任务下进行的“核实”。这种“核实”是服务于、服从于“收集证据”的，本质上仍然属于“收集证据”的范畴。特定含义的核实证据则是指侦查活动终结后审查起诉和审判活动中，检察人员、审判人员、辩护律师依法进行的核实证据活动。
根据刑事诉讼法的规定，在审查起诉中，检察人员应当从多方面审查案件，包括审查犯罪事实是否清楚，证据是否确实充分、有无遗漏罪行或其他应当追究刑事责任的人等，为此应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，这些工作都是在侦查机关已经收集、移送的证据基础上展开的，在此过程中检察人员势必要进行核实证据的活动。在审判活动中，《刑事诉讼法》第191条明确规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”不仅如此，无论检察人员还是审判人员在核实证据活动中并不排除直接向犯罪嫌疑人、被告人核实证据包括将案内有关证据告诉犯罪嫌疑人、被告人的情形。例如，案内证据显示，犯罪嫌疑人在侦查阶段供认实施了犯罪。但在审查起诉阶段检察人员讯问该犯罪嫌疑人时，其不再承认实施了犯罪，检察人员势必会以其之前所做的认罪供述追问此前为何认罪。对此犯罪嫌疑人理应也当然要做出回答，或者提出其之前认罪是由于受到刑讯，或者表示其之前所作认罪供述并不是事实，只是为了不被羁押获得取保候审才认罪的，并指出其没有实施犯罪的理由或根据。在此情形下，根据法律的有关规定，检察人员应当引起警觉追问犯罪嫌疑人受到刑讯的细节及证据线索，认为可能存在以非法方法收集证据情形的，要求公安机关对收集证据的合法性作出说明或提供证据。获得公安机关的说明或相关证据后，势必应当告诉犯罪嫌疑人，与其进行核实。对于犯罪嫌疑人提出的其没有实施犯罪的理由或根据，检察人员也应当进行调查核实，如果查明或获得证实犯罪嫌疑人陈述属实的证据，势必也应当告诉犯罪嫌疑人。
法院调查核实证据也包含将有关证据告诉或提交辩护人、被告人的情形。最高法院《关于适用〈刑事诉讼法的解释〉》第220条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”在这里无论“当庭质证”还是“庭外征求意见”，前提是都要把相关证据告诉甚至提交有关人员其中包括被告人。
3．对律师核实证据进行限制缺乏法律依据，也不符合诉讼原理
有学者认为，除有罪的实物证据律师可以告诉犯罪嫌疑人、被告人外，其他的证据即言词证据和无罪的实物证据都不能告诉。这里面既包括对核实方式的限制也包括对核实对象的限制。
首先，如此限制缺乏法律依据。“辩护律师……自案件审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定足以表明它对核实的方式并没有任何限制。笔者认为，律师究竟如何核实或者核实的方式是什么决定于“核实”二字本身和具体个案的需要。如前所述，“核实”是对同一事实存在的两种或两种以上内容不同的证据进行“对照考察”以确认何者属实，那么势必就要对两种或两种以上不同的证据信息进行沟通对照。正因为如此，检察人员、审判人员在核实证据中都不能排除把相关证据告诉犯罪嫌疑人、被告人。律师核实证据也是如此。如果律师对案件证据事实的掌握与犯罪嫌疑人、被告人提供给他的证据信息是一致的或者基本一致，至少没有影响定罪量刑的冲突或矛盾时，那就没有核实的必要。例如犯罪嫌疑人涉嫌杀人罪，其向律师陈述的案件事实与案内证据基本一致，自然没有核实证据的必要。反之，如果律师所知的案内证据与犯罪嫌疑人向他陈述的事实不一致，而且有重大出入，如果律师不把需要核实的证据告诉犯罪嫌疑人，甚至必要时把物证、书证的照片或复印件出示给对方进行辨认，何以进行“核实”？比如被告人否认其参加过对其定罪有至关影响的一次会议，但案内有一份记录被告人参加过此次会议并显示有其本人签字确认的会议记录，如果律师不将该证据告诉被告人，也不将该会议记录出示给被告人让其辨认以其名义的签字是否属实，只是反复询问被告人到底是否参加过此次会议，是否在会议记录上签过字，如果被告人始终以“没有参加会议”、“没有在会议记录上签字”作答，那么律师到底应当相信会议记录还是应当相信被告人的陈述？进而又如何为被告人进行辩护？
第37条 的规定对律师核实证据的范围是否有限制，从条文表述的“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”来看，其中的“有关证据”给人一种似乎有范围限制的感觉。其实不然，这里的“有关证据”不是从静态上、立法上对哪些证据可以核实，哪些证据不可以核实作出的规定，而是从动态上、司法上对需要核实的证据所作的界定。在具体个案中，凡需要核实的证据就是“有关证据”，凡不需要核实的证据就不属于“有关证据”。因此，“有关证据”并不是对律师核实证据范围的限制，而是取决于证据是否需要核实。
其次，如此限制不符合诉讼原理。深究不同意律师核实证据时，除有罪的实物证据外，不能告诉犯罪嫌疑人、被告人其他案内证据的理由，可以发现都是侦查思维的结果，并不符合诉讼原理。律师核实证据发生在审查起诉和审判阶段，总体上讲，它们不是收集证据的诉讼阶段，完全不同于以收集证据为本质特征的侦查阶段。第一，“告诉案内相关证据”并不违反“自由陈述原则”。因为律师核实证据发生于审查起诉和审判阶段，何以受此约束？第二，“告诉案内相关证据”并不违反“证据保密原则”。刑事诉讼中的保密原则，在不同诉讼阶段，对不同的人要求是不同的，侦查阶段保密要求最高，律师虽然还不能阅卷，但也不是对其一概保密。根据《刑事诉讼法》第36条的规定，律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，还可以……。即使处于侦查阶段的犯罪嫌疑人，侦查机关对其也不是封锁一切证据，根据《刑事诉讼法》第146条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。至于案件到了审查起诉和审判阶段。保密要求比侦查阶段明显降低。辩护律师并不是保密对象，依法可以全面查阅、复制案卷材料。犯罪嫌疑人、被告人也不完全是保密对象，可以在法律允许的范围内和法律保障下了解、掌握案卷材料。其中通过律师向其核实证据了解掌握有关证据就是一种合法渠道。将此视为违反保密原则是缺乏法律依据的。第三，“一切都在法庭上见”有悖于刑事诉讼原理。仅就我国刑事诉讼法的规定来看，在侦查阶段侦查机关就应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人，并不是“严格保守己方的秘密”。另，《刑事诉讼法》第182条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”最高法院《关于适用（刑事诉讼法）的解释》第184条第二款进一步规定，在庭前会议上，“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据应当在开庭时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”试想：如果不让被告人获悉控方证据包括律师与其核实证据时告诉有关证据，控辩双方又如何对证据有无异议发表意见？在司法实践中，这项规定已经普遍适用，特别是重大、疑难、复杂、敏感的案件大都如此，而不是、也不应该是“一切都到法庭上见”。第四，“告诉案内相关证据”是“核实证据”的内在要求。何谓“核实证据”？笔者在前面不惜篇幅地进行了讨论，如果律师核实证据只是“存疑于心”，而不将疑是什么、疑在何处与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通，而犯罪嫌疑人、被告人对有关事实的陈述又始终不变，对于同一事实下形成的内容不同的证据律师又如何判断何者为真？又根据什么确定“案件事实真相”？
4．律师核实证据包括把需要核实的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，是控方应当承担举证责任，不得强迫自证其罪原则的应有之义
律师核实证据规定的出台及这项权利的确认，有着充分的法理依据和法律依据。从法理依据来讲，“对于已经侦查终结，移送到检察机关审查起诉和已被检察机关提起公诉的案件来说，让犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握办案机关对其认定的犯罪事实、罪名以及相关证据，这是联合国“两权公约”（《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》）关于公正审判的基本要求。从诉讼原理上讲，这也是控方应当承担举证责任的应有之义和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师进行辩护准备的必要条件。”(28)其中当然包括了律师核实证据可以告诉犯罪嫌疑人、被告人案内有关证据的信息甚至必要时将有关证据出示给对方辨认的含义。
至于法律依据，在2012年修改后的刑事诉讼法上是非常明确的，主要有：
第一，《刑事诉讼法》第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这是我国刑事诉讼法上第一次明确规定刑事诉讼中被告人有罪的举证责任应当由控方承担，它有着重大的意义。笔者曾就此问题专门撰文讨论，其中提出就公诉案件而言，人民检察院承担的被告人有罪的举证责任包括四项要求：其一，应当首先提出证据的责任；其二，应当提出合法证据的责任；其三，应当是面向被告人和法庭的责任；其四，应当达到定罪证明标准的要求。前三项属于举证责任理论上讲的“行为责任”，第四项则是“结果责任”。其中的第三项“应当是面向被告人和法庭的责任”就包含了控方在庭前应当将其指控被告人有罪的证据让被告人知情并允许、保障其针对指控证据做好辩护的准备。其所以如此，这是由控方发动起诉及被告人处于被指控的诉讼地位所决定的，也是由控审分离，控辩平等，审判中立的现代诉讼结构所决定的。(29)在举证责任应由控方承担的原则之下，辩护律师向被告人核实证据包括告诉案内有关证据当然是其中应有之义了。
第二，第50条 ：“不得强迫任何人证实自己有罪”。这也是2012年刑事诉讼法上具有突破性的规定，确立了一项国际社会公认的诉讼原则。它的根本含义是除非犯罪嫌疑人、被告人自愿供述认罪，任何人、任何组织、机构包括办案机关、办案人员都不得强迫其认罪。贯彻这一原则，在刑事诉讼中除非能够确保并证明犯罪嫌疑人、被告人出于自愿作出的口供才能作为证据使用。至于是否能够作为定案根据还要进行法庭调查和充分质证。即使是经过法庭调查、质证确认的被告人的认罪供述，根据《刑事诉讼法》第53条的规定，也不是当然可以成为对被告人定罪的根据。“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”相反，即使“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这就是被告人口供在法律上的证据地位。基于此，诉讼理论上和司法实践中，都强调反对口供中心主义。但是，前述有关学者质疑律师核实证据时告诉犯罪嫌疑人、被告人案内有关证据的种种理由，基本上都是围绕如何获得、以及获得以后如何防止影响犯罪嫌疑人、被告人的认罪供述而提出来的，实际上也是侦查思维、口供中心主义的表现。
第三，第182条 第二款关于庭前会议的规定和最高法院前述司法解释的相关规定。既然庭前会议上可以就回避、出庭证人名单、非法证据排除、对证据材料有无异议了解情况，听取控辩双方的意见，那么，在此之前必须要让被告人及其律师了解、掌握控方证据。在此情形下，辩护人核实证据时告诉被告人案内有关证据又有什么问题？

五、辩方的质证权与有关人员出庭作证问题
前已指出，以审判为中心的诉讼制度的应然要求是庭审实质化。庭审实质化的核心是在法庭审理中贯彻直接言词原则，严格排除非法证据。这就要求案件中的证人、鉴定人、侦查人员应当出庭作证。这一要求看似对控辩双方是相同和对等的，实则不然。首先，在法律上，控方应当承担被告人有罪的举证责任，其向法庭提出有罪证据包括使有关的证人、鉴定人、侦查人员出庭作证以接受辩方的质证是对其履行举证责任的当然要求，而辩方向法庭举证并不是履行举证责任的要求，而是行使辩护权的需要。其次，从司法实务看，法庭审理中真正需要出庭作证的主要是控方的证人、鉴定人、侦查人员，需要辩方出庭的证人、鉴定人等是很有限的。但是，目前我国刑事诉讼法对庭审中证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并接受质证的规定还存在一些问题。有的规定本身虽然没有问题，但在执行中存在问题。
1．如何确定证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的范围
客观而论，2012年《刑事诉讼法》第187条就证人、鉴定人、人民警察出庭的条件作了规定，并且因人而异有所区别，这是以前不曾有的。但是，其一，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”的规定，没有体现出促使控方履行举证责任，保障辩方行使质证权的法理精神，似乎控辩双方在这个问题上是“平起平坐”的。更有甚者，证人究竟应否出庭作证，取决于法院是否认为证人“有必要出庭作证”，使辩方对控方证人的质证权形同虚设。其二，在此情况下，第190条又允许“当庭宣读未到庭的证人的证言笔录”，这更使辩方对证人的质证权雪上加霜。其三，对鉴定人出庭范围的规定最终也取决于法院是否认为“鉴定人有必要出庭”，也没有突出辩方的质证权。其四，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况”出庭作证，并不能满足司法实践中被告人及其辩护律师要求侦查人员出庭作证以对其进行质证的需要。比如云南杜培武杀人冤案中，控方称从案发现场提取的泥土进行微量元素鉴定后，与提取于杜培武鞋底下泥土中的微量元素是一致的，据此认定杜培武到过案发现场并不是其所称的没有作案时间。针对这一物证的提取过程，杜培武本人及其辩护律师要求有关侦查人员及鉴定人出庭作证以向他们质证，但法庭不予批准。而最后查明的案件真相是杜培武根本没有作案，但未获法院批准。(30)司法实践中需要侦查人员出庭作证，接受辩方质证，以查明侦查人员在案发现场发现、提取、移交、保管证据的事实，防止弄虚作假或人为破坏、毁灭证据的情形并不少见。
基于以上，鉴于在刑事诉讼中控方应当承担举证责任，辩方提出的证据很有限，更需要控方证人、鉴定人、侦查人员出庭作证以对其进行质证的情况，应当高度重视、充分保障辩方的质证权。凡辩方要求涉及定罪量刑的控方证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的，都应当予以保障。特别是被告人不认罪的案件更应如此。至于辩方提出有利被告人的证据，控方要求证人出庭作证的，也应当予以保障。但这种情况是有限的，并不突出。
2．应当出庭作证的人员拒不到庭的法律后果
2012年刑事诉讼法对此也有规定，经人民法院通知，证人无正当理由不出庭的，可以强制其出庭，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但是，这些规定在司法实践中几乎没用，证人、鉴定人、侦查人员出庭的情形少之又少。这里也是既有立法问题也有执法问题。对此，解决的思路是：第一，明确规定应当出庭作证的证人没有正当理由拒不到庭的，其证言笔录不得作为证据当庭宣读，更不得作为定案的根据。当庭宣读证人证言笔录只限于没有要求出庭作证的证人及虽然应当出庭作证但依法可以不出庭作证的证人，如证人因病住院无法到庭的情形。
第二，对鉴定人出庭要比证人要求更高，拒不出庭的后果更严重。鉴定意见被称为“科学证据”，在司法实践中其证明力比证人证言高得多，一旦错了后果极其严重。此外，鉴定人一般都是职业司法鉴定人员，实际上是一种职业证人，不同于一般证人偶然作证。目前法律规定虽然已体现出这一精神，“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”，但还不到位，应当改为“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为证据使用。特别是鉴定意见主要来自控方，辩方几乎没有此类证据。保证鉴定人出庭就是保障辩方的质证权。同时有助于提高鉴定意见的质量。
第三，应当强化人民警察和侦查人员出庭作证的规定。在执行职务时目击犯罪情况的人民警察和参与侦查的侦查人员，都属于公职人员，要求他们出庭作证具有双重身份，一重是普通证人身份，另一重是公职人员身份，对他们出庭应当比普通证人要求更严。凡应当出庭的都应到庭作证。否则，其提供的书面证言或参与办案形成的书证、物证、勘验检查笔录、辩认笔录等不得作为定案的根据。对于侦查人员应当强调出庭作证是他们履行惩罚打击犯罪的应有职责，并非份外之事，不得以“工作忙”为由推卸责任。
第四，应当修改不能强制被告人的近亲属出庭作证的规定。《刑事诉讼法》第180条一方面规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，另一方面又设置例外“但是被告人的配偶、父母、子女除外”。这一规定看似体现了对家庭伦理关系的尊重，但并不是理论上所讲的并被不少国家确认的亲属免证特权或亲属拒证特权。亲属免证特权或亲属拒证特权是基于证人与作证对象之间存在的亲属关系，为了防止因作证而破坏家庭伦理关系赋予具有亲属关系的证人享有免证特权。这种特权不仅免除亲属证人出庭作证的义务，而且也免除庭前、庭下的一切作证义务。只有这样才能真正维护家庭伦理关系。
但是，上述“被告人的配偶、父母、子女除外”的规定，只是排除强制他们到庭，并没有免除他们庭前、庭下的作证义务。这对他们的亲属——被告人更加不利，使其失去了对亲属证人的质证权，也不符合确立亲属免证特权的良苦初衷。这与设置亲属免证特权的初衷，维护家庭伦理关系，排除因亲属证人作证给被告人带来的不利后果是相违背的。对此应当予以修改，思路有二：一是真正确立亲属免证特权，不仅不强迫亲属证人到庭作证，而且免除亲属证人在一切场后作证，二是既然不能免除亲属庭前、庭下的作证义务，一旦作了证，被告人就有权对其进行质证，不能将其排除在可以强制到庭的人员之外。笔者更倾向于前者，因为这样才回归了真正的亲属免证特权。
3．“有专门知识的人”出庭辅助质证问题
针对鉴定证据专业性强以及在司法实践中往往被看作是证明力强的现实，2012年刑事诉讼法针对性地作出了两项修改：一是将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，防止因“结论”二字产生当然效力的意味；二是对鉴定意见增加了“有专门知识的人”出庭辅助质证的制度，第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”应该说这一规定打破了以往鉴定证据的神秘面纱，对于审查、运用鉴定证据定案具有重要意义。但是该项制度在诉讼理论和诉讼实践上也存在一些问题需要研究解决。
第一，“有专门知识的人出庭”的定位问题。有一种观点认为“有专门知识的人出庭作证，可以解答法官、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见的有关困惑，更好地协助法官审查判断证据。”(31)笔者认为用“出庭作证”界定有专门知识的人出庭行为的性质是不准确的。在诉讼理论上“出庭作证”是指证人、鉴定人、侦查人员就自己亲身感知的案件事实、亲自对案件中某项事实所作的专业性鉴定活动及结果、亲自参与实施的具体侦查行为依法向法庭作出说明并回答有关各方提出的问题。总之，“出庭作证”应当是广义证人的行为属性，行为人必须是与案件事实本身或与诉讼活动本身有着事实上或法律上的直接关系的证人、鉴定人、侦查人员。而“有专门知识的人”是在诉讼活动中由控辩双方申请法庭通知出庭“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见的人”。由此可见，他不是证人、鉴定人、侦查人员，出庭行为也不是“作证”行为，而是“质证”行为。说得更直白一点，他是协助申请他出庭的一方对案内鉴定意见进行质证的人。
第二，控方可否申请有专门知识的人出庭对本方的鉴定意见作出说明。新刑事诉讼法实施后，有的检察机关在庭审活动中申请“有专门知识的人”出庭对本方提交的鉴定意见作出说明，进一步阐述本方鉴定意见的正确性。笔者认为这种作法违背了法律的初衷。首先，“有专门知识的人出庭”是由控辩双方向法庭申请的，由此决定了他是为控辩双方服务的，谁申请他出庭，他就为谁服务。其二，他出庭是为了“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，仅就此规定本身来看，似乎他对无论谁的鉴定意见都可以提出意见。但深入分析后并非如此。由于他是由控辩双方申请出庭的，他所针对的“鉴定人作出的鉴定意见”应当是对方的鉴定人作出的鉴定意见，唯此才需要他提出意见，也才能实现申请他出庭的控方或辩方的目的。因为控方或辩方不可能也不应该申请“有专门知识的人”对本方的鉴定意见提出意见，这岂不是“拆自己的台”？当然，如果控方认为本方的鉴定意见需要在庭上说明，或者辩方要求控方鉴定人出庭作证以对其质证，那么控方应当安排鉴定人出庭，而不应当申请有专门知识的人出庭作出说明。这样做不仅于法无据，也于理不通。鉴定人是专家，鉴定人出具了鉴定意见不出庭说明，却申请没有参与鉴定的“有专门知识的人”出庭作出说明，岂不是“小看”鉴定人？同时，也不符合法律关于鉴定人应当出庭的规定。
第三，申请“有专门知识的人”出庭就鉴定意见提出意见实质上是一项有利辩方质证的诉讼权利。仅从法条看，这项权利适用于控辩双方，但从刑事诉讼法的有关规定和司法活动的实际情况来看，诉讼实践中的鉴定意见几乎都出自控方并且主要是侦查机关和检察机关。辩方由于没有启动、组织司法鉴定的诉讼权利和实施条件，是难以提出本方的鉴定意见的。因此，这项规定实质上是一项辩方独享的诉讼权利，它对于辩方针对控方鉴定意见充分质证具有极其特殊、重要的意义。福建念斌案历经八年之久，4次被判处死刑立即执行，最后于2014年8月被福建省高级法院终审宣判无罪，主要是律师辩护中充分运用了这项权利并得到法院的充分保障。辩方申请出庭的“有专门知识的人”是来自香港的毒物专家，他们出庭时对于案中控方鉴定意见关于该案被害人死于被告人投放的毒物的结论，从毒物的性质、种类、被害人致死的原因等多方面提出了非常专业的质疑，最终促成了法院作出无罪判决。(32)
充分保障辩方此项诉讼权利应注意以下几点：首先，对于辩方提出此项申请的，法院应当尽可能作出同意的决定。不能对“有专门知识的人”的专业资质提出过于苛刻的要求。虽然《刑事诉讼法》第192条第三款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”但应当理性理解此规定。鉴定人一般是公安司法机关为了解决案件事实中有关专业问题指派或聘请提供鉴定意见的人，而且鉴定意见是法定证据形式之一，因此，鉴定人当然应当具备法定资质。“有专门知识的人”并不是出庭作证，其发表的意见也不属于证据范畴，只是弥补控辩双方对对方鉴定意见质证能力之不足，从专业角度对对方鉴定意见进行质证，其与公诉人或辩护人对对方鉴定意见发表的质证意见在性质上并无二致，都属于“质证意见”的范畴，因此，不能苛求“有专门知识的人”必须具有司法鉴定人的法定资质。其次，对于辩方提出的“有专门知识的人”出庭的案件，应当要求控方鉴定人出庭作证。这样才能“棋逢对手”，真正发挥“有专门知识的人”协助辩方质证的优势，对控方鉴定意见进行科学、有效的质证，促使法庭对案件事实作出正确的认定。

六、庭审质证与交叉询问制度问题
在被告人认罪的案件中，案中证据一般是控辩双方共同认可的，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的必要性不大。但在被告人不认罪的案件中，控方证据与辩方证据的分野是很清楚的。控方证据是支持指控立场证明被告人有罪的证据，辩方证据则是支持辩护立场证明被告人无罪的证据。在这种案件中，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的意义非常重大。诉讼制度应当充分保障证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，其中特别是应当充分保障辩方所要求的证人、鉴定人、侦查人员出庭。美国的陪审团审判就是针对被告人不认罪的案件。其中最值得关注的是，只要被告人提出陪审团审判的要求，控方就应当无条件地保证其证人、专家证人、侦查人员等出庭作证，一方面通过作证支持控方的诉讼立场和事实主张，另一方面接受辩护律师挑战性的质证。同样，辩方如果拥有证明被告人无罪的证据，也要保证相关的证人、专家证人出庭作证，以支持辩方的诉讼立场和事实主张，也接受控方律师挑战性的质证。控辩双方证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的过程，也是控辩双方律师对他们进行交叉询问的过程。这种在交叉询问规则下由控辩双方律师进行的交叉询问活动贯穿于庭审活动的始终，被称之为“人类迄今为止所发明的发现真相的最佳装置”(33)。
我国虽然不采取陪审团审判方式，但有学者认为，“随着我国刑事庭审制度改革，交叉询问已成为庭审中直接人证调查的主要方式”，并指出我国交叉询问制度具有“范围效力有限、‘多极化’格局、‘和合性’较重、强调技术而非权利、同时技术性发展不足等”特点，并针对性地提出了健全交叉询问制度的建议，包括“设置运行条件、把握对抗限度、采取适当方法、维系合理格局以及创制遵循必要规则等措施”(34)。推进以审判为中心的诉讼制度改革，其核心要求是庭审实质化，实行直接言词原则。在此背景下探讨完善我国刑事诉讼中的交叉询问制度是非常必要的。
《刑事诉讼法》第189条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”最高法院《关于适用（刑事诉讼法）的解释》对该条作了进一步解释性的规定，第212条：“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行，发问完毕后，经审判长许可，对方也可以发问。”第113条：“向证人发问应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问、发问。”第214条：“控辩双方的询问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回，对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”这就是当下我国交叉询问制度的基本内容。从诉讼原理和以审判为中心的诉讼制度改革的要求来看，存在以下问题：
第一，适用范围不明确。前已指出，交叉询问制度最发达的美国，其主要适用于陪审团审判的被告人不认罪的案件。由于被告人不认罪，才最需要证人、专家证人、侦查人员等出庭作证，被告人认罪的案件则不需要证人出庭作证。在此前提下，美国刑事诉讼中，需要证人等出庭作证因而采取陪审团审判的案件在全部刑事案件中不到10％，而不需要证人等出庭作证的案件占90％以上。(35)我国目前适用交叉询问的案件并无明确的界限，从立法上看似乎按普通程序审理的案件只要有证人、鉴定人出庭都可以适用，但实践中却是几乎没有证人、鉴定人出庭，交叉询问制度名存实亡。
第二，询问顺序未体现交叉询问的精髓。“交叉询问”是以“交叉”为特征的。控辩双方律师向对方证人发问，才能体现出“交叉”之意，故称为“交叉询问”。控辩双方律师向本方证人发问不存在“交叉”，故称为“直接询问”或“主询问”。同时，交叉询问是质证性、质疑性的询问，必须以直接询问为前提。据此，在法庭询问中，先由控辩双方律师向本方证人进行直接询问或主询问，然后再向对方证人进行交叉询问或反询问。我国的上述询问顺序则是先由提请通知的一方发问，然后对方再发问，这种询问顺序体现不出“交叉询问”的精神内涵，实际上是一种顺序询问。而诉讼实践中，向法院提请通知证人、鉴定人、侦查人员出庭的主要是被告人及其辩护律师，而被要求出庭的主要是控方的证人、鉴定人、侦查人员。让被告人及其辩护人先向他们发问，似乎也可以称为“交叉询问”，但是交叉询问作为质证性、质疑性的询问，必须以直接询问或主询问在先为前提，没有前面的直接询问或主询问，又如何进行交叉询问？皮之不存，毛将焉附？
第三，询问行为的诉讼属性不清楚。在严格的交叉询问制度下，控辩双方律师向本方证人的发问属于作证性质，控方律师与其证人的问答内容都是在支持控方诉讼立场，证明指控事实，辩方律师与其证人的问答内容则是在支持辩方诉讼立场，证明辩护事实。而控辩双方律师向对方证人发问属于质证性质。我国的交叉询问由于询问顺序没有体现交叉询问的特征，控辩双方谁先申请就由谁先发问的安排，无法分清询问行为的诉讼性质。
第四，禁止诱导询问规则不利于交叉询问进行质证。在严格的交叉询问制度下，主询问或直接询问是控辩双方律师向本方证人发问，以证明指控事实或辩护事实，因此禁止诱导式询发问。而交叉询问或反询问是控辩双方律师向对方已经作证的证人发问，质疑其作证内容，自然允许在对方作证内容的基础上或在对方证人身份、经历的客观事实基础上提出诱导式的问题，以达到质疑、质证的目的。而我国的交叉询问制度，不分何方，也不分是作证发问还是质证发问，一律“不得以诱导式发问”，这对于控辩双方通过交叉询问进行质证是不利的。例如控方证人作证说：案发时他在某种环境条件下看到被告人从案发现场走出来，长什么特征，穿什么衣服，手持什么东西等。辩护律师认为其作证不符合事实，被告人根本没有到过案发现场，其所说的环境条件、被告人的人身特征、身穿衣服、手持东西等有问题，于是采用归谬法，向对方证人提出一系列的问题：“你刚才是不是说……，表面看这都是诱导式问题，但都是建立在对方证人作证内容的基础之上，又是为了质疑其真实性，为何不可以诱导式发问？
第五，配套制度缺乏。交叉询问并不是孤立存在的，需要不少配套制度，其中包括对发问者提出很高的技术要求。在英美国家，交叉询问是对控辩律师进行执业技能培训的重要课程。没有训练有素的合格律师，很难进行有效的交叉询问。我国完善交叉询问制度，首先要保证凡需要进行交叉询问的案件被告人都要有律师并且是称职的律师。但是我国目前的律师辩护率还比较低，即使能够做到应当出庭的证人、鉴定人等出庭作证，也不能保证被告人都能获得律师出庭辩护。如果被告人没有律师又如何进行交叉询问？当然除此之外，还有其他的配套制度。
目前应当从以下几方面完善我国交叉询问制度，以适应以审判为中心的诉讼制度对庭审实质化的基本要求。
第一，交叉询问制度应当优先并保证适用于被告人不认罪的案件。此类案件被告人及其辩护律师非常需要控方的证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，从而对他进行面对面的言词质证。法院也非常需要案内控辩双方的证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，并接受辩方的质证，客观、全面地查明案情，对案件事实作出正确的认定。我国古代法律尚能“五辞听讼”，当今没有理由做不到这些。事实上，我国刑事诉讼中被告人不认罪的案件一般认为在10％—15％，针对这部分案件严格作到证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，充分保障辩方交叉询问进行质证的权利，既是维护司法公正的迫切需要，也不会产生太大诉讼负担，影响诉讼效率。
第二，在交叉询问制度中应当明确控辩双方证人的分野。出庭的证人、鉴定人、侦查人员不论是谁提出要求，作证时应当先由公诉人对控方证人、鉴定人、侦查人员进行直接询问，履行其举证责任和作证义务，然后再由被告人及辩护律师进行交叉询问，行使质证权。如果辩方有证人、鉴定人作证，也同样如此。
第三，按照交叉询问的诉讼原理设立科学的交叉询问规则，其中明确规定直接询问一般应当采用开放式问题，不得采用引导式问题，交叉询问则可以采用封闭式问题，也就是引导式问题。所谓引导式问题就是前文提到的诱导式问题，英语表述为leading Question，最初引入我国时被译成了诱导式问题。由于“诱”字在中文里具有贬义，诸如诱惑、诱骗、引诱等，诱导式问题也被打上了贬义印记。将其改译为“引导式问题”，既符合原意，又可避免产生误解，应该是一种比较好的选择。
第四，如前所述，完善刑事法律援助制度，优先保证被告人不认罪的案件中如果被告人没有辩护律师应当为其指派法律援助律师，以保证辩方能够有效运用交叉询问制度对控方证人、鉴定人、侦查人员行使质证权。
第五，要对从事公诉工作的检察官和刑事辩护律师重点进行交叉询问制度和交叉询问技能的业务培训，使他们真正懂得交叉询问制度的诉讼原理，也真正能够娴熟地运用交叉询问技能。

【注释与参考文献】
[基金项目]本文系2015年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目"以审判为中心的诉讼制度改革与刑事辩护研究"（项目批准号：JJD820016）的研究成果。
⑴“四项基础性改革”是指司法责任制、司法人员分类管理、司法职业保障制度、省以下地方法院检察院人财物统一管理改革。
⑵龙宗智：《以审判为中心的改革及其限度》，载《中外法学》2015年第4期。
⑶参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第21—35页。
⑷参见顾永忠：《刑事辩护国际标准与中国实践》，北京大学出版社2012年版，第9—53页。
⑸[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第89页。
⑹[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第211页。
⑺前引⑹，托马斯·魏根特书，第209页。
⑻《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第291条之二。
⑼前引⑻，《日本刑事诉讼法》，第461条之二。
⑽前引⑻，《日本刑事诉讼法》，第463条。
⑾参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第480条b。
⑿参见前引⑾，《德国刑事诉讼法典》，第407条。
⒀以上比例根据《中国法律年鉴》（2014年）公布的有关数据计算得出，但被告人认罪案件远高于此数据。
⒁以审判为中心的诉讼制度还应当包括对审前程序的要求，限于篇幅和本文的主题，此处只限于审判程序。
⒂参见顾永忠、陈效：《中国刑事法律援助制度发展研究报告》（上），载《中国司法》2013年第1期。
⒃参见前引⒂，顾永忠、陈效文。
⒄参见前引⒂，顾永忠、陈效文。
⒅参见前引⒂，顾永忠、陈效文。
⒆参见顾永忠、陈效：《中国刑事法律援助制度发展研究报告》（下），载《中国司法》2013年第2期。
⒇参见顾永忠、杨剑炜：《我国刑事法律援助的实施现状与对策建议》，载《法学杂志》2015年第4期。
(21)参见前引⒇，顾永忠、杨剑炜文。
(22)参见前引⒇，顾永忠、杨剑炜文。
(23)参见顾永忠主编：《2013：中国刑事法律援助面临的机遇、挑战与对策》，中国政法大学出版社2015年版，第384页。
(24)陈光中：《推进以审判为中心的诉讼制度改革的几个问题》，载《人民法院报》2015年1月21日。
(25)顾永忠：《新刑诉法中律师“会见难”、“阅卷难”基本解决》，载《检察日报》2012年3月26日。
(26)朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期。
(27)陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年3月版，第34页。
(28)前引(27)，陈光中书。
(29)参见顾永忠：《论我国公诉案件举证责任的误区、突破及其理论根基》，载《甘肃社会科学》2015年第2期。
(30)参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案与中国杜培武案的比较》，北京大学出版社2012年版，第73页。
(31)前引(27)，陈光中书，第275页。
(32)参见熊秋红：《以念斌案为标本推动审判中心式诉讼制度改革》，载《中国法律评论》2015年第1期。
(33)转引自李昌盛：《论对抗式刑事审判》，中国人民公安大学出版社2009年版，第170页。
(34)龙宗智：《论我国刑事审判中的交叉询问制度》，载《中国法学》2000年第4期。
(35)以往对美国陪审团审判刑事案件的比例一般认为是10％左右。2015年12月笔者随中央司改办考察团赴美考察访问，先后到联邦、地方三级法院考察，访问了法官、检察官、律师和学者，对于目前陪审团审判的刑事案件的比例一般回答为5％甚至不足5％。