从庭前会议之困管窥“以审判为中心”

作者：杨新慧 文章来源：《法律适用》2015年第11期


一、庭前会议制度运行中的现实之困
经过两年多的审判实践，庭前会议制度的实施情况喜忧参半。积极的一面看，庭前会议的召开为部分疑难、复杂案件的庭审高效完成提供了保障。消极的一面看，庭前会议的召开非但没有助庭审提速，反倒使庭审前多了一道“审前”程序。在此以某市某检察分院自新刑诉法实行以来庭前会议召开情况为基础进行实证分析，并提出庭前会议制度运行过程中存在的问题。
（一）庭前会议制度运行概况
为总结庭前会议制度的运行情况，笔者收集了2013年新刑诉法施行以来，某直辖市某检察分院共10件召开了庭前会议的案件，具体情况如下。
1．召开庭前会议的案件类型较为集中。调研案例中国家机关工作人员职务犯罪案件共6件，其中受贿罪5件、滥用职权罪1件；涉及被害人较多或在当地影响较大的诈骗类案件2件；贩卖、运输毒品案件1件（实践中被告人及其辩护人提出非法证据排除概率较高的一类案件）；故意杀人案1件。该10件案例中，有8件的庭前会议是在法院法庭召开，另2件是在法院会议室召开。
2．会议拟解决的问题主要涉及非法证据排除、证据开示、确定证人出庭名单、回避等程序性问题。调研案例中有9件案件进行了证据开示，4件案件提出了非法证据排除，2件案件确定了证人出庭名单，10件案件都涉及了回避问题。目的主要是为了庭审中举证的顺利进行。实践中，受贿等国家机关工作人员职务犯罪案件、贩卖、运输毒品案件等易于出现关键证人出庭和非法证据排除等可能影响庭审顺利进行的程序性问题之争。往往前述争议会影响到庭审能否顺利进行。诈骗和杀人类刑事案件，多因在当地影响较为重大，可能有多名旁听人员在场听审，冗长的庭审可能会增加庭审秩序的控制难度。因此，庭前会议中提前解决非法证据排除、证据开示、确定证人出庭名单、回避等程序性问题更有利于提高庭审效率。换言之，实现高效庭审成为召开庭前会议的直接目的。
3．从会议实效来看，庭前会议的召开并未带来简化庭审程序、提高庭审效率的效果。第一，庭前会议中展示过的证据，在庭审中仍需进行详细、全面的举示。其中5件案件经过庭前会议后，庭审时举证明显简略，提高了庭审效率，另5件均不同程度地出现了重复庭前会议内容的情况。第二，非法证据排除问题重复提出。其中2件受贿案庭前会议中提出的非法证据排除问题在庭审中仍是争议的焦点，非法证据的排除问题重复率100％，其他程序性问题得到有效解决；1件贩卖、运输毒品案件中非法证据排除问题在庭审中耗时5小时再次进行争论；另1件集资诈骗案，庭前会议中提出过的问题全部重新提出。第三，庭前会议与庭审时长相当。其中4件案件庭前会议时长1天，庭审1天，1件案件庭前会议时长半天，庭审时长半天。另5件庭审耗时是庭前会议召开时间的2倍，即庭前会议召开一天庭审用时两天，庭前会议召开半天庭审用时一天。与庭前会议制度实行前相比，庭审所需时间并无明显缩短，反倒多了庭审前的庭前会议程序。
综上，庭前会议的效果往往受多重因素影响，如案件的特殊性、影响等，甚至被告人的文化水平即其对庭审程序的理解能力问题都可能会影响到庭前会议的效果。从庭前会议的实际运行情况来看，庭前会议只是尽量地为庭审活动扫清程序性障碍，但却不必然能够保证一个高效庭审的实现。
（二）庭前会议制度面临的现实之困——形式化倾向明显
庭前会议对争议问题只“议”不“决”往往成为庭前会议的常态，甚至庭前会议中法官决定的事项得不到执行也时有出现，进而使庭前会议形式化成为控辩审三方心照不宣的“行业潜规则”，由此导致庭前会议制度成为刑事诉讼程序中可有可无的装饰物。
1．庭前会议决定在庭审中不被执行
庭前会议中部分决定事项得不到执行，客观上宣告庭前会议内容无效，这是对司法资源的一种浪费。调研案例中，某受贿案，辩方在庭前会议中申请证人即行贿人李某出庭，在庭前会议中法官准许该申请。但庭审当日证人李某没有出庭作证，控辩双方均没有提出异议，审判人员也未对该问题予以说明。在受贿案件中，行贿人当然是关键证人且属于可以强制出庭作证人员范围，除特殊情况外应当出庭作证。既然在庭前会议中经辩方申请后法官批准该证人出庭，那么在庭审中针对该证人未出庭的情况法官就应当予以说明。显然，控辩审三方都对该问题采取了回避的方式予以解决。这从一定程度上反映出控辩审三方对庭前会议的法律地位缺乏统一的明确认识。长此以往，必将导致法官、公诉人、辩护人均对庭前会议制度失去信任，由此，庭前会议决定所应当具有的法律约束力便被人为淡化。
2．庭前会议内容在庭审中重复
第一，庭审中重复庭前会议的内容是干扰庭前会议效力的重要方式之一。如某受贿案，庭审中辩护人比庭前会议中的辩护人增加一人，且新增加的辩护人为第一辩护人，该辩护人有通过要求公诉人全面详细举示证据的方式达到迅速熟悉案件和证据材料之嫌。然法官对该辩护人之要求仍予以支持，要求公诉人全面详细举示证据，以被动的方式宣告了庭前会议无效。
第二，非法证据排除问题成为庭前会议中争议最大的问题，也是影响庭审效率的主要原因。调研显示，样本10件案件中有4件在庭前会议中提出了非法证据排除问题，但未能得到有效解决。在庭审中，就非法证据排除的有关问题再次被提出并且其中一件调查耗时5小时，所以非法证据这一程序性问题如果通过庭前会议被提出却得不到解决，往往成为影响庭审效率的最直接因素，甚至会影响到当事人的实体权利。
3．庭前会议中保留意见留待庭审中突袭
调研中，存在个别法官庭前会议保留意见庭审突袭的现象。较之法官，辩护人更具有证据突袭的天然动力。就庭审策略而言，辩护人不把对证据采信和事实认定的观点全部暴露于庭前，可能会收到更好的庭审效果。故，辩护人在庭审中扩大庭前会议内容是有着内在动力和外在效益的辩护策略。
综上，无论是庭前会议决定得不到执行，还是在庭审中继续纠缠庭前会议争议；还是庭前会议中辩方故意隐瞒真实观点留待庭审突袭，均导致庭前会议难以达到通过揭示双方主要争议观点来提高庭审效率的目的。这也直接引发庭前会议的形式化之困。

二、造成庭前会议形式化之困的根源
对抗式诉讼模式要求控辩双方拥有平等的诉讼地位，法官作为一名中立的裁判者独立地行使审判权。然而，司法实践中“法官”在庭前会议往往不能作为一个中立的、权威的裁判者角色出现，而近似一个会议主持人甚或会议参加人的角色，造成法官在实质上缺席庭前会议。“审判权”从法官身上的剥离导致庭前会议中法官定位的迷失及控辩双方对已经进入审判环节的特殊诉讼过程即庭前会议的效力产生怀疑或不确定，进而造成庭前会议形式化之困。实践中，“法官”在庭前会议中的缺席主要以两种方式呈现。
（一）“法官”主动缺席庭前会议
庭前会议中法官以会议主持人的身份出现，导致庭前会议中的“法官”角色缺席，使庭前会议变成平等主体的协调会。
1．法官在功利主义思想即“降低庭审难度而不提高庭审效率”的指导下，可能将庭前会议视为庭审活动的“彩排场”。个别法官基于功利主义考虑，在庭审中对有瑕疵的物证当场予以排除，未给予控方补正完善的机会。此时，庭前会议相当于对庭审进行了一次彩排，笔者认为这是对庭审的蔑视，对法官职业定位的认识错误。
2．当“非法证据排除”作为庭前会议的核心争议问题提出时，法官未能发挥裁判者的作用。从实然状态看，辩护人提出的“非法证据”主要集中在被告人的有罪供述，非法证据的非法性，一般经庭审质证后，通过控方的补充完善基本上都被采信作为定案证据，仅有少部分案件的非法证据在庭审中根据非法证据排除规则予以排除。此时排除的非法证据，可能会影响审判人员“心证”的形成，尤其是对于不会在事后审阅案件材料的非承办法官而言更易于受影响。也有辩护人在庭前会议中提出非法证据排除问题，经法官审查认定不属于非法证据，但庭审中辩护人再次提出该问题。如调研案例中的陈某等3人贩卖、运输毒品案和刘某某等5人集资诈骗均系此种情况，法官均未明确表示庭前会议中对该问题已经作出决定而是进行了二次非法证据排除程序。
（二）“法官”被动缺席庭前会议
1．被告人以庭前会议不在场为由主张证据开示无效，导致法官被动宣布庭前会议决议无效。在没有被告人在场的庭前会议中，证据开示往往起不到提高庭审效率的作用。因为即便庭前会议中控辩双方没有异议的证据，“为充分保障被告人诉讼权利，未参加庭前会议的被告人庭审中对辩护律师在庭前会议中未提出异议的证据发表不同意见的，对该项证据的质证不能简化进行。”⑴
2．辩护人对庭前会议内容进行重复或对庭前会议决议事项置之不理，导致法官被动缺席。由于大众法律文化中，公众对律师的法律工作内容认识的片面性，导致部分律师需要在庭审中有所表现才能够为当事人及其家属所认可。故而辩护人的辩护策略可能会客观上剥夺法官对庭前会议决定事项的效力，使庭前会议变成无用功。在法律没有明确规定不遵守庭前会议决定应承担不利后果的情况下，即对法官在庭前会议中的决定无强制力的保障，因此辩护人也就没有执行决定事项的法律义务，由此导致庭审中法官被变相剥夺了话语权。
无论是“法官”主动还是被动缺席庭前会议，从表象看均是庭前会议内容或决定无效所造成。究其本质，主要是“法官”不确信其在庭前会议中是否具有与庭审一样的审判权，从而使“法官”在庭前会议中的司法权威大打折扣。因此，摆脱庭前会议之困，必须从法官的审判权威地位构建着手。

三、从庭前会议形式化之困解读“以审判为中心”
（一）“以审判为中心”与“庭审中心主义”之辨——庭审并非裁判形成的全部依据
“以审判为中心”与“庭审中心主义”，是宏观与微观、整体和局部甚或是外部和内部之间的关系。亦有人认为“庭审中心主义”是“以审判为中心”的核心。樊崇义教授认为：“以审判为中心，是在我国宪法规定的分工负责、互相配合、互相制约的前提下，诉讼的各个阶段都要以法院的庭审和裁决关于事实认定和法律适用的要求和标准进行，确保案件质量，防止错案的发生。”⑵樊教授是站在前苏联诉讼模式对我国的诉讼制度构建产生重要影响的诉讼阶段论的基础上，来强调审判环节作为刑事诉讼过程中的一环区别于侦查、审查起诉阶段的功能和地位而论的。而这一区分要想从应然状态变为实然状态不仅是纸上谈兵，还需要实践的推动，如果法院能够做到独立审判而不受案外因素的影响，审判环节的中心地位自不在话下。进而，最高人民检察院朱孝清副检察长提出了排除干扰审判独立案外因素的实现路径即明确“‘以审判为中心’的落脚点是诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭，诉辩意见发表在法庭，裁判结果形成于法庭，保证法庭在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”⑶即以审判为中心的实现关键在于“庭审中心主义”的实现。进而，我们可以得出结论“以审判为中心”的实现，关键在乎于“庭审中心”的实现。那么，若“庭审中心主义”实现了，能否就能保证一个公正的审判结果呢？退一步讲，庭审中心主义主张的裁判结果形成于法庭是否具有现实可能性呢？以“裁判结果形成于法庭”为例，这显然是一种机械性的思考方式，认为法官就是一台“判决”存储机，输进去的是事实，吐出来的法律，就像是银行的ATM机，何况ATM机还可能会因程序漏洞而出错呢？有司法实践经验的人一般都遇到过，一件案件事实在心中久居不下，会经过反复思量、比较才能下决心认定的情况。就法官办案而言，在庭审后的研讨和分析过程中，可能会吸收不同人的看法。即便是西方的陪审团制度，虽然可以避免外界和媒体对陪审员的干扰，但仍然无法避免陪审员之间的干扰或合议。因此，试图仅仅通过明确“庭审”的中心地位以获取公正审判结果的路径是一种无视司法审判活动能动性的偏见。
（二）“以审判为中心”的根本在于以法官为中心——法官才是审判权运行的主体
无论是著名专家学者还是实践权威都试图以全面、客观地视角给“以审判为中心”一个准确的定位。虽然，角度不尽相同，但对于“以审判为中心”的理解均是从制度出发以制度为终点，认为制度可以保证人的权威，然而这忽略了任何制度的执行效果均需要考虑执行人的因素。
1．突出法官作为裁判者的主体地位才是实现以审判为中心诉讼制度构建的核心。法官既是审判制度设计的对象，又是运行审判制度的主体，也是无法完全按照制度设计百分百保障实现制度价值的个体。因此，突出法官的裁判者的主体地位才是保障其运行或驾驭的审判活动成为中心的根本。既然法官是主体就应当关注主体的理性必然需求——即其形成裁判的必要条件。客观而言，法官“审理”的程序何时开始，影响法官心证形成的“审判程序”的起点在哪往往是各执一偏？是控辩对抗的“庭审”，还是庭前会议，亦或是检察机关提起公诉之时？按照福柯所说，法官的裁判“应遵循一种复杂的准则，“在这种准则中，科学证明的多种因素，明确的感觉和常识被集中起来，形成法官‘根深蒂固的信念’”。⑷质言之，影响法官心证形成不仅是当下某个案件的证据，还包括法官之前的审判经验、生活常识等，都在影响一个法官心证的形成。而这种心证的形成过程，往往无法通过事先的干预调整其判断。有鉴于此，裁判能力的考核着力点在于法官选任之际。
2．“以法官为中心”必然要求限制审委会、院长、庭长的权力。司法实践中，受法院管理行政化的影响，审判委员会、院长、庭长对于判决的影响往往有权威的终极的效果，法院判决的形成权往往不在一线的主审法官，而是庭长、院长甚或是审判委员会。故，主审法官的主体地位经常在行政化的管理制度面前进行了自动降级。尤为甚者是庭长在审委会上的话语权高于主审法官时，几乎是庭长在控制判决的走向。笔者以一件涉嫌非法持有毒品罪的案件为例，展示不同的“语言”表达方式塑造出的不同“事实”。
详情如下：假设主审法官描述用语为A版，庭长描述语言为B版。事实1：A版：查获毒品的房间只有证人甲和被告人王某某有钥匙；B版：查获毒品的房间不只一个人有钥匙。事实2：A版：公安机关从该房间抓获被告人王某某和证人甲、乙；B版：该房间有多人进出。事实3：A版：公安机关从该房间抓获的三人均吸毒，B版：该房间有多名吸毒人员进出。结论：A版：能够排除合理怀疑，结合被告人王某某的有罪供述证明该房间毒品应认定为被告人王某某持有；B版：不能排除合理怀疑，鉴于只有被告人王某某罪供述不能认定该毒品为被告人王某某持有。
A使用的是精确语言，而B使用的模糊语言。从逻辑上分析，B的表述似乎又没有违背A提供的客观事实。但显然A和B两个版本的表述对于受众而言会起到不同的作用，也可能会得出两种不同的结论即可以排除合理怀疑和不能排除合理怀疑。最终，会导致罪与非罪的差别。如果说一个对于中国的语言文化运用纯熟，又了解审判委员会会议决议模式的庭长，似乎可以通过技巧性的手段通过审委会得到他更倾向的审判结论。由此，限制庭长的行政权力需求更胜于限制审委会行政权力的需求。通常没有参与庭审的“庭长”或“审委会”才是形成判决的真正主体。这也是为什么有人解读“以审判为中心”就应“以庭审为中心”的原因所在，其构建“以庭审为中心”的目的即在于保障主审法官的审判权独立，不受庭长等行政领导的干扰。而在现实的土壤中，如不去法院行政化的管理模式，“以庭审为中心”又怎能独善其身？因此，法官管理模式的去行政化，即限制庭长、院长、审判委员会的权力以保障法官的审判权是实现“以法官为中心”的必由之路。
（三）保障法官审判权的权威性——保障法官审判权的同时应有相应的监督机制
法国著名哲学家福柯认为人类社会中“话语既是一种工具，又是一种权力的结果。”⑸话语和权力互为表里。权力在和平年代运行方式即为法律。“法律语境下，拥有特定话语地位和象征性资本的一方（警察、法官、公诉人、律师等）运用语言这一工具占有了话语权力，形成的结果是他们可以法律的名义在法律规定的模式下，从容地享有某些特权，实施相应的话语行为，或者尽可能地利用某些话语资源。”⑹在审判环节，法官作为具有绝对权威话语权的人，即通过将自身置于审判程序运行之中，又要掌控审判程序的运行过程，并通过法定程序利用法律话语权确定案件的事实和法律的适用。三个点指向的核心均是“被告人”的行为及其法律适用。因此，进入审判环节后，法官的行为代表的是审判权的行使，法官的权力具有正当性的来源，并且与其权力存在的基础相一致，即为了实现司法公正，是社会的“良心”。是故，在审判环节法官的权力不能缺位，不能任意被剥夺。审判权的运行就是法官与审判权的结合，一切审判活动均是法官发挥主观能动性的自觉行为。因此有效行使权力的法官是审判活动实现的根本。
同时，“权力作为国家履行去保障权力的义务的条件和后盾，也可能导致国家对其义务的背离，即权力有时存在不公正对待乃至非法侵害权利的危险。”⑺审判权的独立行使，可以保证谁判决谁负责，但不能使法官的判断成为一人的专断。秉承良知和常识进行审判是对法官职业操守的基本信赖。而权力运行的历史经验告诉我们，不受监督的权力将会成为新的暴政。至于监督的方式无外乎公开和透明。而最能考量法官判决理念和依据的就是判决书中对判决形成过程的说明和叙写。现有的判决书中多为简单的三大段形式逻辑的演绎推理，对于影响法官判决的因素表述不完整，甚至往往是真正影响判决结果的因素反而没有出现在判决书中。因此，判决书的叙写需要完整呈现法官心证形成的过程，以便能够起到考核法官法律判断能力和逻辑分析是否严谨的作用。综上，法官独立的权威需要有力的权力监督机制来保障和证明。

结语
“诉讼是原被告和裁决者三方组合形成的一种结构，原被告之间的诉讼对抗，由中立和独立的第三方进行裁决，因此，对抗和判定，是诉讼的基本法则。如果刑事诉讼仍然是一种诉讼，则须仍然保持这种三方组合的关系并实行对抗与判定的法则。”⑻中立和独立是诉讼中第三方裁判者的身份和地位的基础，也是刑事诉讼中作为裁判者的法官权力运行的必要条件。而从庭前会议制度运行实践中，我们不难发现一个不争的事实——没有居中裁判者角色的刑事诉讼活动基本上属于无效益的司法浪费。因此，“以审判为中心”应是“以法官的审判权”运行为中心，所以有效保障法官审判权的中立、公正、权威运行才是“以审判为中心”的诉讼制度改革的核心。

【注释与参考文献】
⑴孙谦：“关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考”，载《人民检察》2015年第4期。
⑵樊崇义：“‘以审判为中心’的概念、目标和实现路径”，载《人民法院报》2015年1月4日。
⑶朱孝清：“略论以审判为中心”，载《人民检察》2015年第1期。
⑷[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2012年9月版，第108页。
⑸同上注。
⑹谯莉：“司法语境下的话语博弈研究——兼论诉讼中弱势主体沉默权的保障”，载《西南政法大学学报》2015年第2期。
⑺程燎原、王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第190页。
⑻龙宗智：“论建立以一审庭审为中心的事实认定机制”，载《中国法学》2010年第2期。