【摘要】社会危险性条件具有未然性。证据无法证明具有未然性的未知事实，人们只能依靠客观的事实合理地推定。对社会危险性的推定必须建立在有客观证据证明的行为之上。我国法律规定的迳行逮捕条件完全忽视了社会危险性条件的存在，极大地消解了社会危险性条件的限缩作用。应当将迳行逮捕条件融入到社会危险性条件当中，合理地判断犯罪嫌疑人的社会危险性，如此可以有效发挥社会危险性条件的限缩作用，防止滥用逮捕，有效保障人权。

【关键字】逮捕；社会危险性；推定；行为

　　我国《刑事诉讼法》规定逮捕的条件包括证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。一般认为，证据条件是基础，起决定作用；刑罚条件是程度要求，只有可能被判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人才能对其适用逮捕；社会危险性条件是必要性条件，没有社会危险性不能适用逮捕。逮捕普通案件的犯罪嫌疑人时，上述三个条件必须同时具备，缺一不可。在司法实践中，受考核等因素的影响，检察机关在审查逮捕时，对上述三条件的理解和适用存在诸多问题，诸如：为避免捕后撤诉或者判决无罪，对证据的要求几乎等同法院判决时“确实充分”的标准；为避免捕后判轻缓刑，对刑期的把握也十分严格，甚至采用拖延、延长羁押时间等方法给法院施加压力，迫使法院判处犯罪嫌疑人徒刑以上刑罚；社会危险性条件被忽略，可有可无。故而，证据条件和刑罚条件日益成为逮捕的主要理由而被普遍适用，而社会危险性条件的限缩功能在逐步丧失，逮捕适用率居高不下。“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这些权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”{1} 逮捕是直接剥夺他人人身自由的强制措施，而人身自由是除生命权之外最重要的基本权利，是公民从事政治、经济、社会活动的前提。公民一旦被决定逮捕，他就不得不面临着长期的审前羁押。在一个法治国家里，为防止任何人的人身自由不受任意的剥夺和侵害，未决羁押不仅要受到法律限制，而且还应受到比科处刑罚更为严格的法律限制。{2}但是，从我国的逮捕率来看，未决羁押并没有受到严格的限制。解决上述问题，降低逮捕适用率，可以从树立社会危险性的独立地位出发，明确社会危险性的判断方法，发挥其限缩功能。

　　一、社会危险性在逮捕中的独立价值

　　（一）体现逮捕的谦抑性

　　逮捕是最严厉的刑事强制措施，与刑罚是不得已而使用的“恶”一样，逮捕也是不得已而使用的一种“恶”，{3} 故应具有谦抑性。但在我国司法实践中，逮捕适用率却偏高。其中一个重要原因是逮捕中对社会危险性缺少明确的判断方法，使得社会危险性条件成为摆设，没有发挥其应有的限缩作用，导致“构罪即捕”现象大量存在。考察检察官们撰写的《审查逮捕意见书》可见，对社会危险性条件的分析几乎千篇一律，具有社会危险性成为可以随意适用的条款，而毫无实际的制约作用。因此，应树立社会危险性条件的独立地位，引起司法机关的重视，摒弃“构罪即捕”的观念，使适用逮捕接受有效的制约，从而体现谨慎和谦抑。

　　（二）保障逮捕的合理性

　　逮捕属于强制措施，不过从剥夺人身自由的程度来说，其与有期徒刑无异。审查逮捕处于案件的侦查阶段，检察机关一旦对犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，犯罪嫌疑人即在未被法院判决有罪之前先行羁押，这似乎违反了无罪推定原则。但是人们却普遍接受了这一现象，认为逮捕犯罪嫌疑人将其先行羁押是合理正当的。从普通人的角度来看，人们普遍把犯罪嫌疑人等同于罪犯，把逮捕等同于判刑。所以逮捕犯罪嫌疑人将其羁押并无不当。但立法者不能如此认为。那么逮捕作为一种强制措施写入我国法律的合理性何在？逮捕的合理性应在逮捕条件中寻找。逮捕普通案件的犯罪嫌疑人要求具备证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。证据条件的标准是“有证据”，刑罚条件的标准是“可能”。两者在法院判决前都没有一个明确的结论，还处在变化过程中，演变的最终是能否为犯罪嫌疑人定罪量刑，此时，逮捕已是过去式，所以上述两者很难为逮捕的合理性提供支持。而社会危险性在审查逮捕阶段已有结论，逮捕普通案件的犯罪嫌疑人必须要求其具有社会危险性，对其适用逮捕正是为了防止“实施新的犯罪”、“逃跑”、“毁灭证据”等社会危险的发生，故而体现了逮捕的合理性。

　　（三）实现逮捕保障人权的目的

　　逮捕存在的根本目的之一是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体人的人身自由为条件的；逮捕既可以成为保障绝大多数人生存权、人身自由、财产所有权的手段，同时也可能被人为的利用或错误使用而成为侵犯人权的杀手锏。{4}逮捕给被羁押者造成重大影响，其不仅要遭受因羁押带来的自由剥夺、健康损害、精神煎熬、亲情疏离、名誉贬损、经济损失等不利后果，还可能面临失学、失业、家庭解体、人际关系恶化以及难以回归社会等巨大困难。{5}让逮捕措施恰当地保障人权而不过限，需要在两者之间划定一个分界线。笔者以为，社会危险性正是这条分界线。犯罪嫌疑人具有社会危险性，则有可能继续实施犯罪侵犯他人人权或者危害公共利益，也有可能妨碍诉讼，导致他人合法权益得不到有效的保障；犯罪嫌疑人没有社会危险性，则不会实施新的犯罪，也不会妨碍诉讼的进行，不会对其他人的人权造成威胁。因此，准确把握社会危险性条件可以有效适用逮捕从而保障人权。

　　二、社会危险性的概念分析

　　（一）社会危险性本身具有未然性

　　“社会危险性是指行为人有实施违法行为的可能性和显然性”{6}。我国《刑事诉讼法》在列举社会危险性时分别采用了“可能”、“现实危险”、“企图”的字眼。可见，社会危险性属于未然领域，是一种尚未发

　　生的可能性，不具有客观实在性，也不是一种事实，而是对犯罪嫌疑人实施新的犯罪或妨碍诉讼的可能性高低的预测，本身不具有法律意义上的可谴责性。受之影响，我国法律没有明确规定社会危险性条件的证明标准。在目前的司法实践中，判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其高低时，很大程度上仍取决于司法工作人员的个人经验。{7}而且，单纯从未然性的角度来看，任何一个犯罪嫌疑人都有“可能实施新的犯罪”、“逃跑”等社会危险性。虽然对社会危险性的认识是一个主观思维的过程，无论设定何种标准，本质上都不可能摆脱主观性，但法律在不排斥主观性的同时，更强调判断上的正当性。

　　（二）社会危险性判断上应有正当性

　　社会危险性本身具有未然性，即使是已然之罪，都有可能出现错案或者错判，何况尚未发生的事情。因此，要求检察官准确无误地判断犯罪嫌疑人有无社会危险性并不符合实际。但检察官不能因此可以任意推测、判断社会危险性的有无。法官定罪需要达到内心确认、排除合理怀疑的程度。笔者认为，检察官判断犯罪嫌疑人有无社会危险性则需要达到具有合理怀疑的程度，检察官必须有理由使他人相信犯罪嫌疑人有社会危险性。即社会危险性条件的适用必须具有正当性，不会使犯罪嫌疑人有“欲加之罪，何患无辞”的感觉。也就是说，检察机关决定逮捕犯罪嫌疑人，不是因为预测其会继续犯罪或者妨碍诉讼，而是因为犯罪嫌疑人表明他们有从事这些行为的坚决意志，从而应当被逮捕。

　　三、社会危险性的判断方法

　　有学者认为，正确判断犯罪嫌疑人有无社会危险性可以采用证据证明的方法，进而提出了优势证据的证明标准：基于全部已知证据，犯罪嫌疑人具有法定社会危险性的可能大于其没有法定社会危险性的可能，且采取取保候审不足以防止发生社会危险性。{8}但社会危险性本身不是一种事实，而是一种可能。用证据证明一种可能，去预测一种未知的事实，其科学性本身值得商榷。因为任何人都有犯罪的可能，都有社会危险性，无需证据证明。而且可证的一定为真，但社会危险性只是一种可能，如果用证据证明社会危险性岂不是等同于认为社会危险性是作为一种事实而存在。如果有证据证明犯罪嫌疑人有社会危险性，对犯罪嫌疑人采取取保候审，其是否一定会实施新的犯罪或者妨碍诉讼等行为；如果有证据证明犯罪嫌疑人没有社会危险性，对犯罪嫌疑人采取取保候审，其是否一定不会实施新的犯罪或者妨碍诉讼等行为。显然，这是没有答案的。因此，用证据证明犯罪嫌疑人有无社会危险性并不切合实际。社会危险性是对未来事实的预测，不可能不出现偏差或者误差。因此，正确判断社会危险性的方法，应当是采用推定的方式，去推测未知的社会危险性。

　　当然，推定并不是排斥证据，只是拒绝用证据直接证明未知的社会危险性。推定要在证据与社会危险性之间建立一座桥梁，使两者之间的联系不再显得突兀，而是出于自然，合于公理。这座桥梁就是“行为”。社会危险性虽然是对未知的预测，但却不是空穴来风，其载体是一些事实表征，而犯罪嫌疑人的特定行为就是社会危险性的重要载体。通过有证据证明的此类“行为”推定有社会危险性的“危险”，建立一个从“行为”到“危险”的证明模式。

　　当前司法实践中普遍存在着一种从“行为人”到“危险”的证明模式，这种模式的直接表现就是有罪者必有社会危险性，无罪者则无社会危险性。加之实践中对社会危险性的判断主观性极强，导致社会危险性条件被随意适用，“构罪即捕”的现象大量存在，社会危险性条件的限缩作用荡然无存。

　　与“行为人”相比，“行为”是一种客观存在的状态，是法律真正的规制对象。正如马克思所说：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于我来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”{9}法律更应关注“行为”而不是“行为人”。而且，“行为”不仅不受检察官主观意志的影响，反而会影响检察官对犯罪嫌疑人社会危险性的判断。因此，从“行为”到“危险”的证明模式，可以体现法律的客观公正性，保证适用社会危险性条件的正当性。不过，推定有其天然的局限性，任何一个推定结论都难免具有一定的或然性，所以在运用从“行为”到“危险”的证明模式推定犯罪嫌疑人的社会危险性时，以下三个方面需要特别注意：

　　第一，基础行为必须真实有效。推定是指根据行为之间的常规联系，由基础行为推导出符合社会危险性条件的危险。如果要使推导出的危险具有正当性，必须保证基础行为的客观真实，即基础行为必须有证据证明。同时，两者之间还必须有内在的、常态的、直接因果的关系。以犯罪嫌疑人案发后积极逃匿为例，一般认为，此类犯罪嫌疑人符合“企图逃跑”的社会危险性规定。但实施犯罪后逃跑是人的本能，如果以“苏格拉底之死”式的“圣人”标准来要求生活在经验世界中的世俗之人，显然过于苛刻，不具有期待可能性。所以，案发后逃跑与“企图逃跑”之间没有直接因果关系。但是如果有证据证明犯罪嫌疑人有诸如关闭手机，与外界断绝联系或者收拾行李、购买车票等行为，则可推定犯罪嫌疑人有逃跑的危险。

　　第二，犯罪嫌疑人的合理辩解必须排除。推定的一个特点就是允许犯罪嫌疑人反驳，推定犯罪嫌疑人具有社会危险性是以犯罪嫌疑人不反驳或者反驳不合理而成立的。推定和证明在证明程度上虽然是有区别的，但必须对推定者与被推定者一视同仁。不注意这一点，就会导致推定易、反驳难的局面，这种局面是不利于保护人权的，从而违背刑事诉讼法的基本理念。{10}检察官在提审犯罪嫌疑人时，就社会危险性方面进行提问，应允许犯罪嫌疑人发表自己的观点，为自己辩护。处于弱势群体的普通公民，特别是犯罪嫌疑人，如果不赋予他们以寻求法律救济的机会和权利，他们将在侦查过程中处于非常不利的地位。针对犯罪嫌疑人的辩解，检察官进行反驳，证实其辩解不能成立，使自己的结论具有正当性。但是，我国目前许多刑事案件在审查逮捕阶段很少有律师参与，加之一些犯罪嫌疑人文化水平较低，不能很好地行使辩护权，为自己辩解。所以，检察官在推定社会危险性时，不能因为犯罪嫌疑人没有辩解或者辩解不力就简单地下结论，而应更加注意运用科学的推定方法，保证逮捕适用的正当性。

　　第三，推定的方法必须科学。推定包含三个要素：基础事实、推定事实以及两者之间的联系。所谓推定的方法是指如何运用两者之间的联系从而由基础事实推导出推定事实。推定类似于推理，却不能如推理般使用，用之不当，必然带来侵犯公民权利的后果。推定是一个温柔的陷阱，必须加以严格的限制。{11}首先，不得进行二次推定。基础事实与推定事实之间的联系必须是直接的，是 A→B 的模式，中间不能存在介入因素。推定的的结果必然含有或然的成份，而推定的基础事实必须是牢固的。所以，当 A→B 中间存在介入因素，变成 A→C→B。作为第二次推定基础的 C 是第一次推定的结果，以 C 为基础推导出的 B 很难被认为是真实可靠的。例如，一个持从超市购买的水果刀实施抢劫的犯罪嫌疑人在案发后再次前往其购买作案工具的超市。以此为基础事实进行第一次推定可以认为犯罪嫌疑人有购买作案工具的可能。以该结论为基础事实进行第二次推定即可认为犯罪嫌疑人有继续犯罪的可能。但这一结论显然让人难以信服。因此，检察官在判断犯罪嫌疑人的社会危险性时必须杜绝二次推定。其次，必须遵循择优原则，肯定常态联系。马克思主义哲学上讲联系是普遍的，万事万物都处在普遍联系之中。推定的基础事实与多个事实之间存在联系。如何从多个事实中选择推定事实必须遵循择优原则，肯定常态联系，要求基础事实与推定事实之间存在合理的联系，即从对基础事实的证明中得出推定事实存在的结论具有逻辑与经验的基础，而非出于任意的推理。例如，犯罪嫌疑人打伤被害人后即到老板那里要求结账领工资。以此为基础事实，则存在两个可能的推定事实：一是犯罪嫌疑人想拿钱逃跑；二是犯罪嫌疑人想拿钱赔偿被害人。两者择其一，如何进行选择，需要找到哪一推定事实与基础事实之间存在更为强大的合理联系。据此，如果犯罪嫌疑人打伤被害人后即找老板领工资，没有报警，也没有将被害人送往医院。则可判断犯罪嫌疑人逃跑的可能性大于赔偿的可能性。

　　总之，判断犯罪嫌疑人有无社会危险性应当运用推定的方法，推定的根据是行为而不是行为人。作为推定根据的行为必须是已经发生且有证据证明的行为，推定的方法必须科学，同时必须能够排除犯罪嫌疑人的合理辩解。

　　四、迳行逮捕中的社会危险性

　　《刑事诉讼法》第79条第2款规定了三种应当逮捕的情形，此类逮捕，被称为迳行逮捕。普遍认为，迳行逮捕条件与社会危险性条件有着内在的联系。立法者设定迳行逮捕条件的理由是认为符合迳行逮捕条件的犯罪嫌疑人肯定具有社会危险性：如果犯罪嫌疑人实施了可能判处十年以上有期徒刑的犯罪，主观恶性和社会危险性极大，则肯定具有社会危险性；如果犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，说明犯罪嫌疑人屡教不改，有较强的犯罪习性，有可能实施新的犯罪；如果犯罪嫌疑人身份不明，且其不愿说出自己的身份信息，说明其存有侥幸心理，有妨碍诉讼的可能。可见，在满足证据条件和刑罚条件的情况下，迳行逮捕条件当然地认为此三类犯罪嫌疑人具有社会危险性，把这三种情况当作社会危险性的外在表征。然而，符合三种情况的犯罪嫌疑人就一定具有社会危险性吗？社会危险性属于未然领域，是尚未发生的事实，任何科学都不可能对其进行准确的预测，更不可能被当然地认定。如果认为符合迳行逮捕条件的犯罪嫌疑人肯定具有社会危险性显然欠妥。

　　那么，迳行逮捕条件的出现是不是还包含这样一层意思在里面：只要满足了证据条件和刑罚条件，加之我国法律规定先行羁押的时间可以折抵刑期，即使对犯罪嫌疑人先行羁押也不会对其实质利益造成损害。不可否认，如此这般，犯罪嫌疑人被羁押的时间并没有被延长，但其潜在的危害不容忽视，而且，这种思维完全忽视了《刑事诉讼法》规定的社会危险性条件，更与适用逮捕以保护人权的目的背道而驰，显然是不可取的。

　　可见，迳行逮捕条件所包含的两层意思体现的是一种典型的重实体、轻程序的传统思维，这容易导致逮捕的过度适用，违背了逮捕的谦抑性。根据现有法律规定，在满足迳行逮捕条件下，检察机关审查批捕无自由裁量权，必须严格遵守适用的条件。{12}笔者以为，应当将迳行逮捕的条件融入到社会危险性条件之中。即使犯罪嫌疑人符合迳行逮捕的条件也应当说明其社会危险性。例如，犯罪嫌疑人虽然可能被判处十年以上有期徒刑，但如果不能合理地推定其具有社会危险性，就不得适用逮捕；或者犯罪嫌疑人虽然曾经故意犯罪，但如果两次犯罪的时间间隔较长，也不能因此就认定其具有一定的犯罪习性，可能继续犯罪，故对犯罪嫌疑人也未必适用逮捕。但是，如果犯罪嫌疑人身份不明，有掩饰隐瞒其身份的行为就可推定其有妨碍诉讼的社会危险性，则应当对其适用逮捕。

作者|陈卫东 徐贞庆

来源|《湖北警官学院学报》2015年第9期

【参考文献】

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