最高法刑事审判参考与实务：卖淫类犯罪辩护要点等八大规则详解

一、罪与非罪、此罪与彼罪的届分

1、介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别
——介绍卖淫罪的行为人往往是基于事先其与卖淫人员的约定而介绍他人进行卖淫活动。

      2、如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪
——结合法律规定综合考虑行为人的行为，若具有严重的社会危害性，不属于治安管理处罚法规定的介绍卖淫的一般违法行为，则已构成介绍卖淫罪。

      3、如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪
——协助组织卖淫行为可以理解为组织卖淫行为的帮助犯，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，帮助所实施的行为不能是组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。

      二、对“情节严重”的认定
      1、协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定
——对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，不能将人次作为量刑的唯一标准，应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。

      2、容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”
——《解答》关于三人次属于“情节严重”的规定不应机械适用，且《解答》现已废止，“情节严重”的认定应当综合考虑各种情况。

      三、特殊犯罪形式的定罪处刑
      1、通过互联网发布卖淫信息行为的定性
——互联网具有传播信息面大，可接受信息人员众多，人数不确定的特点，达到 “情节严重”程度。

      2、组织男性从事同性性交易，是否构成组织卖淫罪
——卖淫应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为。

      3、明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为，如何定性
——明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为，应认定为容留卖淫罪

      规则详解：
      一、罪与非罪、此罪与彼罪的届分
      1、介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别
介绍卖淫罪的行为人往往是基于事先其与卖淫人员的约定而介绍他人进行卖淫活动

      关键词：介绍卖淫罪 介绍嫖娼行为

      案情摘要：被告人吴祥海将夏可宏与李善伟带至“宝都发廊”处，在业主林爱桃安排下，发廊服务员许某、展某分别与夏可宏、李善伟在发廊内进行了卖淫活动。一审认定吴祥海的行为构成介绍卖淫罪，二审维持原判。

      法院观点：刑法所规定的介绍卖淫罪往往与行政处罚中规定的介绍嫖娼行为既有联系又有区别。区别在于介绍嫖娼行为通常表现为：(1)行为人往往临时起意为他人介绍嫖娼，自己与卖淫者并不相识。(2)行为人根据市场讯息，自己介绍嫖客到某处进行嫖娼。(3)行为人根据自己曾经嫖娼的经历各熟悉处所，带领或者介绍嫖客到该处所进行嫖娼。而介绍卖淫罪的行为人往往基于其与卖淫人员的约定，介绍嫖客与该卖淫人员进行卖淫嫖娼活动，或者基于其与某介绍卖淫者的约定，介绍嫖客通过该介绍卖淫者与卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。本案中，吴直接将嫖客带到其熟识的卖淫人员的所在地点进行嫖娼的行为,，应认定为介绍卖淫罪。

      实务要点：实际生活中，介绍他人卖淫与介绍嫖娼行为往往容易有重叠和混淆的现象。在处理介绍卖淫嫖娼的案件时，必须注意现实生活中介绍卖淫嫖娼行为的多样性和复杂性，正确区分某一行为到底是介绍卖淫行为还是介绍嫖娼行为，正确区分罪与非罪。

      案例链接：见《吴祥海介绍卖淫案——介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别》，载《刑事审判参考》（第一辑）。

      2、如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪
      结合法律规定综合考虑行为人的行为，若具有严重的社会危害性,不属于治安管理处罚法规定的介绍卖淫的一般违法行为，已构成介绍卖淫罪。

      关键词：介绍卖淫罪 介绍卖淫的一般违法行为 治安管理处罚

      案情摘要：被告人聂姣莲先后四次介绍卖淫女给嫖客嫖宿，并从中收取介绍费。一审法院判其介绍卖淫罪，二审维持原判。

      法院观点：最高人民检察院、公安部 2008 年 6 月 25 日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的; (二) 引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的;(三)被引 诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的;(四)其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。”从上述立案追诉标准来看,介绍他人卖淫2人次以上，就应当作为刑事案件立案以追究行为人的刑事责任。本案中，聂姣莲共介绍他人卖淫4人次，已经达到了刑事案件的立案标准，应当立案依法追究其刑事责任。

      实务要点：介绍他人卖淫既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为。结合法律规定综合考虑行为人的行为，若具有严重的社会危害性，则不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴，不属于治安管理处罚法规定的介绍卖淫的一般违法行为，已构成介绍卖淫罪。

      案例链接：见《聂姣莲介绍卖淫案——如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪, 以及如何认定介绍卖淫罪中的“情节严重”》，《刑事审判参考》（第四辑）。

      3、如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪
      协助组织卖淫行为可以理解为组织卖淫行为的帮助犯，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。

      关键词：组织卖淫罪 协助组织卖淫罪

      案情摘要：被告人蔡轶先后招募、雇佣胡某等10多名卖淫女，由被告人戴月强具体负责管理，两人多次共同组织卖淫女在浴场内卖淫。被告人张国强、赵发伦明知蔡、戴组织卖淫嫖娼活动，仍以翻工号牌、放哨及通风报信的方式予以协助。一审法院判决蔡、戴为组织卖淫罪，张、赵为协助组织卖淫罪。二审维持原判。

      法院观点：在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人 或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。本案被告人蔡轶作为浴场的经营者，其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣，且由蔡轶招募卖淫女，但戴月强直接参与卖淫事项，并参与制定卖淫场所规则，且系管理者，因此，其行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。

      实务要点：在认定 “组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

      案例链接：见《蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案——如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪》，载《刑事审判参考》（第四辑）。


      二、对“情节严重”的认定
      1、协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定
      对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定, 不能将人次作为量刑的唯一标准,应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。

      关键词： 协助组织卖淫罪 情节严重

      案情摘要：自2010年8月下旬始，被告人郑小明开设“新不了情”按摩店，接收严某、 朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女，提供食宿，并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。一审法院判决郑小明组织卖淫罪，肖翔协助组织卖淫罪。二审维持原判 。

      法院观点：（1）对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，法律及司法解释均未予明确。在实践中，部分地方法院参照两高1992年12月11日联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》，现已废止)关于引诱、 容留、介绍卖淫罪“情节严重”规定的认定标准，即将三次以上(包括本数) 引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，将协助组织他人卖淫三人次以上的情形认定为“情节严重”。我们认为，在处理此类案件实践中, 应当根据刑法规定、刑事政策，结合案件具体情况，综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”，不能“唯数量论”。（2）本案中，被告人肖翔受雇于组织者郑小明，虽然多次协助收取嫖资，为组织卖淫提供服务，但肖翔参与犯罪时间不长，协助组织卖淫的手段、发挥的作用一般，更多的是为卖淫女的生活提供服务，亦未造成恶劣的社会影响，不应认定其犯罪“情节严重”。

      实务要点：对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定, 不能将人次作为量刑的唯一标准，应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。

      案例链接：见《郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案——协助组织卖淫罪中“情节严重” 的认定》，载《刑事审判参考》（第四辑）。

      2、容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”
      《解答》关于三人次属于情节严重的规定不应机械适用，且现已废止，“情节严重”的认定应当综合考虑各种情况。

      关键词： 容留卖淫 三人次 情节严重

      案情摘要：2011年6月11日，被告人徐某雇佣陈某，诱使陈某在其开设的“徐记理发住宿店”卖淫。后又分别介绍杨某 、贺某、胡某在“徐记理发住宿店” 与陈某发生性关系，获利几十元。一审判其引诱、容留、介绍卖淫罪，检察机关抗诉。二审维持原判。

      法院观点：（1）刑法第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒 刑，并处罚金。”对于刑法本条中“情节严重”的认定标准，目前尚无法律或者司法解释予以明确。但从刑法罪刑体系构建原理分析，此类犯罪中的“情节严重”，主要针对的是娱乐会所、洗浴中心等公共场所中大规模、有组织的卖淫行为，立法原意旨在重点打击那些长期性、职业性引诱、容留、介绍卖淫等严重破坏社会风尚的犯罪行为。（2）本案中，被告人徐某并非以容留卖淫为业，容留的对象仅陈某一人，容留卖淫行为共持续两日三次，也不存在容留幼女卖淫、容留明知患有严重性病的人卖淫等恶劣情节。另经社区调查,徐某在所在社区从事理发业多年,此前并无不良治安记录,又系残疾人(单目失明)。徐某诱使陈某卖淫虽有牟利目的，但与以容留卖淫为生活主要来源的行为明显不同。因此,基于罪刑体系构建原理和立法原意分析，徐某的行为不应认定属于引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的情形。

      实务要点：（1）《解答》关于三人次属于情节严重的规定不应机械适用；（2）2013 年《解答》已予废止。（3）“情节严重”的认定应当综合考虑各种情况。

      案例链接：见《徐某引诱、容留、介绍卖淫案——容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖 淫罪的“情节严重”》，载《刑事审判参考》（第四辑）。《王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案——如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”》，载《刑事审判参考》（第三辑）。


      三、特殊犯罪形式的定罪处刑
      1、通过互联网发布卖淫信息行为的定性
      互联网具有传播信息面大,可接受信息人员众多, 人数不确定的特点，达到 “情节严重”程度。

      关键词：介绍卖淫 互联网 发布卖淫信息

      案情摘要：被告人林庆通过互联网为卖淫女发布卖淫信息，致使多人到卖淫女郭××、石××住处进行嫖娼活动，并得到好处费2000余元。一审认定其行为已构成介绍卖淫罪，并属情节严重。二审维持原判。

      法院观点：（1）对于介绍卖淫罪情节严重的认定问题，两高于 1992 年发布的《关于执行(全国人大关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(二)引诱、容留、 介绍多人卖淫的;......”第九条第(二)项规定:“对《决定》和本《解答》中的‘多 人’、‘多次’的‘多’,是指‘三’以上的数(含本数)”。（2）本案中，一方面，被告人林庆的介绍卖淫行为是在互联网上完成的，互联网具有传播信息面大，可接受信息人员众多, 人数不确定的特点;另一方面,从公安人员抓获的嫖客情况来看，有5名证人(嫖客) 证明是在互联网上阅读到了卖淫女的信息后,前来嫖娼，而这5名证人登录的网站、阅读的信息与林庆发布信息的站点和信息的内容相吻合。所以，认定林庆介绍卖淫的情节达到严重的程度是有事实证据的,并且符合刑法及有关司法解释的规定,是正确的。
注：虽然《解答》现已废止，但综合考虑本案情况，结合互联网信息传播面大，信息接收对象不确定等特点，社会危害后果严重，应属情节严重。

      实务要点：在互联网上为卖淫妇女发布卖淫信息,信息传播面大,且被介绍的对象不确定,社会危害后果严重,应属情节严重。

      案例链接：见《林庆介绍卖淫案——通过互联网发布卖淫信息行为的定性》，载《刑事审判参考》（第一辑）。

      2、组织男性从事同性性交易，是否构成组织卖淫罪
      卖淫应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为

      关键词：同性性交易 组织卖淫

      案情摘要：被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》，多次将“公关人员”介绍给男性顾客进行卖淫活动。一审法院其行为构成组织卖淫罪，二审维持原判。

      法院观点：（1）根据1992年12月11日两高《解答》的规定, “他人”应当是既包括女性,也包括男性。另外，刑法及相关立法、司法解释至今未曾对刑法中“卖淫” 一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大, 亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则。（2）本案中被告人李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。

      实务要点：刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的, 向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女,以及其对象是异性 还是同性,均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。

      案例链接：见《李宁组织卖淫案——组织男性从事同性性交易,是否构成组织卖淫罪》，载《刑事审判参考》（第一辑）。

      3、明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为,如何定性
      明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为,应认定为容留卖淫罪

      关键词：明知 出租房屋 容留卖淫

      案情摘要：被告人杨某、米某高价出租自有房屋,积极容留多人卖淫、牟取私利，一审法院认定为容留卖淫罪，二审法院维持原判。

      法院观点：按照刑法第三百五十九条第一款的规定， “容留”是指行为人为他人卖淫提供场所,包括提供固定的或者不固定的、短期的或者长期的卖淫场所。既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定场所(如私人住宅、宾馆、饭店、餐厅、歌厅、理发店 等),也包括在流动场所(如汽车、轮船)。至于容留行为是主动实施,还是应卖淫者或嫖客之请实施,不影响行为性质的认定。对于本案，第一，被告人经常看到陌生男子进出卖淫女的房屋,且时间较短,在公安机关也供称“她们应该是卖淫的”。第二，被告人出租房屋给卖淫者的租金明显高于其他承租人。第三，同住一院的其他承租人和多名卖淫女证明他们知道出租房内的卖淫活动。第四,民警曾两次告知被告人出租房内有卖淫嫖娼嫌疑,被告人仍置若罔闻。可见,被告人系明知他人在出租房内从事卖淫活动而出租房屋,并收取较高租金，其行为符合容留卖淫罪的构成条件,应当认定为该罪。

      实务要点：实践中,大多数此类案件的行为人具有营利目的,但也不排除出于其他目的而容留卖淫的情况,如为了破坏他人家庭,为了报复社会等。不论行为人出于何种目的、动机,只要实施了容留他 人卖淫的行为,均可构成本罪。

      案例链接：见《杨某、米某容留卖淫案——明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为,如何定性》，载《刑事审判参考》（第一辑）。 

转自：智豪刑事辩护