关于贪污贿赂犯罪修正内容的述评

王 涛

按照党的十八届三中全会关于加强反腐败工作、完善惩治腐败犯罪法律规定的要求，刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪作了较大修改，为惩贪肃腐提供了坚实的法律后盾，对新形势下我国反腐败工作的开展将产生积极而深远的影响。不过，也需要指出，刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪的修改并非尽善尽美，仍然存在有待完善的地方，有必要略作评析，以期对修改内容的理解与适用有所裨益。

一、刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪的修正内容
（一）修改了贪污受贿犯罪的量刑标准
1.规定了“概括性数额+情节”的模式
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》首次对贪污受贿犯罪采取以具体数额作为量刑标准的立法模式，后被现行刑法所继承，并延续至今。现行刑法以五千元、五万元、十万元为标准分多个量刑档次规定了贪污罪和受贿罪的法定刑，然而这一立法模式存在明显的缺陷，即在社会经济快速发展的当下，具体数额无法及时、全面、准确地反映出个案的社会危害性，难以根据案件不同情况做到罪刑相适应。实际上，我国刑法对其他经济、财产犯罪并没有采取具体数额标准的立法模式，而是大量使用“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的概括性数额标准，将具体数额的确定权授予最高司法机关，由其根据社会经济发展状况对具体数额加以明确，以使其他经济、财产犯罪的量刑标准能够及时、全面、准确地反映行为的社会危害性大小。刑法修正案（九）基于“概括性数额+情节”的模式，区分“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”、“数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失”等4个罪刑单位对贪污罪、受贿罪的法定刑作了规定。在这一立法模式下，数额不再是贪污罪与受贿罪量刑中单一的考量因素，情节也不再是纯粹的法定加重处罚情节或法定从宽处罚情节，数额和情节都成了贪污罪与受贿罪量刑中的基本要素。
2.完善了从宽处罚措施
现行刑法仅在第383条第1款第（3）项中规定了贪污受贿犯罪的从宽处罚措施，即个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。为了贯彻宽严相济的刑事司法政策，在个罪中体现“轻轻重重”的刑罚原则，刑法修正案（九）分两种情况规定了贪污受贿犯罪的从宽处罚措施：（1）贪污、受贿数额较大或者有其他较重情节，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）贪污、受贿数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节、数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻处罚。
3.设置了终身监禁措施
国外的终身监禁主要包括三种类型：（1）绝对终身监禁，是指法官在判处刑罚时没有任何自由裁量余地，必须适用终身监禁，但是罪犯有机会在执行过程中获得假释，如英国的谋杀罪。（2）裁量终身监禁，是指法官可以根据犯罪严重程度决定适用终身监禁还是其他刑种，罪犯有获得假释的机会，大部分终身监禁立法采用此种方式。（3）无假释终身监禁，要求罪犯服刑终身，不能适用假释，但允许赦免，澳大利亚等国家采用此种规定，美国现有33个州和哥伦比亚特区以及联邦适用无假释终身监禁，另有14个州采取至少服刑25年才能假释的终身监禁。[1]刑法修正案（九）借鉴上述国家的规定，对贪污受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的犯罪分子被判处死刑缓期执行的，基于慎用死刑的刑事司法政策，结合案件的具体情况，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，适用不得减刑、假释的终身监禁措施，防止在司法实践中通过减刑、假释使这类罪犯服刑过短。
（二）严密了惩治贿赂犯罪的刑事法网
刑法修正案(七)虽然设立了利用影响力受贿罪，对国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的受贿行为进行了有效规制，但却没有将相关的行贿行为规定为犯罪。一般认为，受贿与行贿之间存在对合关系，现行刑法将受贿与行贿、单位受贿与对单位行贿、非国家工作人员受贿与对非国家工作人员行贿这些具有对合关系的行为都实现了犯罪化，起到了较好的预防和严惩贿赂犯罪的效果。而实践中，请托人为谋取不正当利益而给予国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以财物的情况普遍存在，因此，要遏制利用影响力受贿的行为，就必须将请托人给予财物的行为予以犯罪化。况且，《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第18条明确要求，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪:
（1）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处??。作为《公约》的缔约国，我国有义务按照《公约》的要求修正、完善相关立法。因此，刑法修正案（九）在利用影响力受贿罪被增设六年后将为利用影响力行贿的行为予以犯罪化。
（三）加大了惩处行贿犯罪的刑罚力度
1.对行贿罪从宽处罚情节进行了严格限制
现行刑法第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。正是基于这一规定，司法实践中为了取得行贿人的配合以便查处受贿犯罪，司法机关对主动交代行贿行为的行贿人基本上都会免除处罚，甚至对部分行贿人作出不起诉处理，由此带来了一些负面影响。一方面，一些行贿人有恃无恐，为了谋取不正当利益而大肆行贿；另一方面，这一措施也在一定程度上消除了行贿人可能受到刑事处罚的后顾之忧，助长了行贿的风气。为此，刑法修正案（九）区分情况对行贿人从宽处罚作了不同的规定：通常情况下，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚；只有在犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现的情况下，才可以免除处罚。这样将一定程度上解决司法实践中对行贿人基本不罚的状况，行贿人在行贿前不得不考虑自己行为的刑罚后果，这对于贿赂犯罪的预防会起到很好的促进作用。
2.对行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪和介绍贿赂罪增设了并处制罚金刑
就上述四个罪名的法定刑设置而言，现行刑法只对行贿罪规定了财产刑——没收财产，且其立法模式是选处制，而没有罚金刑的规定。但从实践情况来看，行贿人、介绍贿赂人都是为了使自己或他人谋取不正当利益（包括财产或财产性利益），也就是说，上述犯罪大多属于贪利性犯罪。如果仅对这些罪犯处以人身刑，而不处以财产刑，就达不到刑事处罚的效果，也难以起到预防犯罪的作用。因此，有必要“完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处”。[2]

二、刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪修正中存在的问题
（一）贪污受贿犯罪法定从宽处罚情节设置不合理
刑法第67条第3款规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。而刑法修正案（九）明确，犯罪嫌疑人贪污、受贿数额较大或者有其他较重情节，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。可见，在具有坦白情节的情况下，只有避免特别严重后果发生的，才可以减轻处罚，且不存在免除处罚的情形。而贪污受贿的犯罪嫌疑人在提起公诉前如实供述自己罪行（坦白），却可以因为真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生等情节被免除处罚。可见，刑法修正案（九）关于贪污受贿从宽处罚情节的规定在一定程度上突破了刑法总则关于坦白的规定，这与当前加大惩处腐败犯罪力度的精神不符。此外，对于犯罪嫌疑人贪污、受贿数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节，在提起公诉前如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，且具有真诚悔罪、积极退赃情节的，是基于“有利于被告人”的原则适用刑法第67条第3款关于减轻处罚的规定，还是基于“特殊法条优于普通法条”的原则适用刑法第383条第3款关于从轻处罚的规定，必然会成为控辩双方争论的焦点。
（二）未规定为利用影响力行贿罪的法定从宽处罚情节
刑法修正案(九)将为利用影响力行贿的行为予以犯罪化，严密了惩治贿赂犯罪的刑事法网，但却没有规定该罪的法定从宽处罚情节。而与之相近的对非国家工作人员行贿罪、行贿罪则分别在刑法第164条第4款、第390条第2款明确了法定从宽处罚情节，为取得行贿人的配合以查处受贿犯罪提供了法律依据。由此产生一个问题，为利用影响力行贿罪规定在第390条之一，对该罪的行为人能否直接适用第390条第2款？对此，笔者持否定态度。“刑法修正案新增条文虽然作为刑法某条之一或者之二紧随其后，但却是一种独立的、新的犯罪，其罪名、犯罪构成都与所紧随的刑法条文没有关系，只不过是内容上比较相近而已，这样安排可以不改变刑法的总条文数，有利于维护刑法典的完整性和稳定性。”[3]由此可见，为利用影响力行贿罪与行贿罪之间没有任何关系，是独立于行贿罪的新罪名，不能直接适用关于行贿罪的法定从宽处罚情节。这就意味着为利用影响力行贿罪的行为人只有符合自首的条件，才有机会被从轻、减轻甚至免除处罚。可是，成立自首，除了“如实供述自己的罪行”外，还必须满足“自动投案”的要件，而对非国家工作人员行贿罪、行贿罪只需要“在被追诉前[4]主动交待行贿行为”即可，不需要“自动投案”。例如，根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条第3款的规定，没有自动投案，在纪检监察机关调查谈话或者采取调查措施期间，犯罪分子如实交代纪检监察机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。也就是说，为利用影响力行贿罪的行为人在被追诉前符合上述规定的，不能认定为自首，无法从轻、减轻甚至免除处罚，但行贿罪的行为人即使没有自动投案，只要在纪检监察机关调查谈话或者采取调查措施期间如实交代纪检监察机关掌握的线索所针对的事实的，就属于“在被追诉前主动交待行贿行为”，视具体条件可以从轻、减轻甚至免除处罚。换言之，行贿罪（重罪）的行为人比为利用影响力行贿罪（轻罪）的行为人更容易受到从宽处罚，这会引发量刑不均衡问题，建议通过司法解释明确“为利用影响力行贿罪的行为人在被追诉前主动交代行贿行为的，参照刑法第390条第2款的规定处罚”。
（三）未增设单位行贿罪的法定量刑幅度
虽然刑法修正案（九）对单位行贿罪增设了罚金刑，加大了对单位行贿罪的惩治力度，但是，需要注意的是，单位行贿罪只有一档法定量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”，而与之相近的（单位）对非国家工作人员行贿罪根据犯罪数额不同设置了宽严有度的两档法定量刑幅度，即“三年以下有期徒刑或者拘役”、“三年以上十年以下有期徒刑”。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以及1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，两罪的立案追诉标准均为20万元以上。也就是说，在单位行贿罪和（单位）对非国家工作人员行贿罪的立案追诉标准相同的情况下，单位对国家工作人员行贿的社会危害性要大于对非国家工作人员行贿的社会危险性，而后者适用的法定最高刑却远远重于前者，确实存在罪刑失衡的问题，有必要对单位行贿罪增设一档法定量刑幅度，即“五年以上有期徒刑”。

三、结语
反腐败任重道远。“法律永远不可能是完美无缺的，谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法律相抵触？谁有可能完全预见全部的构成事实，它们产生于无穷多变的生活海洋，何曾有一次就能全部冲上沙滩。”[5]虽然我们不能寄希望于刑法修正案（九）能解决所有的贪污贿赂犯罪问题，但我们深知在我国反腐败由治标向治本的转型过程中，制定出具有科学性、合理性、严密性、前瞻性和可操作性的法律规定是何等重要。因此，需要在修正贪污贿赂犯罪法条的同时，正视其中有待改进的地方，以期更好地完善惩治腐败犯罪的法律规定。

【注释】
[1]刘仁文：《“终身监禁”并不等于在监狱中度余生》，载《法制日报》2008年11月30日。
[2]全国人大常委会法制工作委员会：《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》。
[3]黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第267页。
[4]2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，被追诉前是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
[5]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

【作者单位】同济大学法学院博士研究生，上海市人民检察院公诉一处检察官
【文章来源】《犯罪研究》2015年第5期