职务侵占罪中“职务”范围的合目的性解读

刘伟琦

【内容提要】对职务侵占罪持“单一法益论”的通说，局限于财产法益，导致刑法理论与司法实践在解释本罪所利用的“职务”范围时阙如法益的指导，造成理论的误解和司法的误判。职务侵占罪的保护法益并非单一，而是涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。“职务”是体现单位公共权力的构成要件要素，应当在单位公共权力法益的指导和制约下，对本罪所利用的“职务”作实质的解读。“职务”的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作，将其作为认定“职务”范围的实质标准契合本罪法益保护的目的。可以从物理和规范的角度对控制、支配单位财产的地位进行判断，以增强认定“职务”范围的规范性与可靠性。

【关键词】职务侵占罪 职务 单一法益论 法益保护 单位公共权力

　　法律的适用需要解释，“刑法解释方法奥妙无穷，但以目的论解释为最高解释准则”，⑴这是因为，“规范目的是一切解释的重要目标”，“任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的，其它解释标准也应当服从这个目标”。⑵由于“刑法的目的是保护法益”，⑶“每个不法构成要件均有其要保护的法益”。⑷既然如此，“刑法理论与司法实践在解释犯罪构成时，必须以法益保护为指导，对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定的该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”。⑸根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”行为。据此，利用“职务”上的便利是本罪的构成要件要素。由于通说认为本罪的保护法益是单一的财产权利，而利用“职务”上的便利并不体现财产权利法益，也就无法以财产权利指引对本罪所利用的“职务”范围的认定。受缺乏法益指导的影响，理论与实践没能厘清本罪所利用的“职务”的实质内涵与外延，造成不当限缩和恣意扩张“职务”的范围，进而导致职务侵占罪的不当出罪和入罪两个方向的误判。本文对此予以澄清，并尝试对本罪所利用的“职务”范围作契合法益保护目的的解读。

一、“职务”范围的理论误解与司法误判
“由于法益具有解释论的机能，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。”⑹既然法益影响构成要素的理解，那么，如何认识职务侵占罪的保护法益，也将影响对本罪所利用的“职务”范围的理解与认定。
关于职务侵占罪的保护法益，国内通行的刑法教科书将其表述为“公司、企业或其他单位的财物所有权”，⑺一些有影响的工具书和其他论著也持同样观点，⑻是为通说。显然，学界将本罪的法益理解为单一法益——单位财产所有权，即本文所说的“单一法益论”。比较同为财产罪的盗窃罪和抢劫罪，这种“单一法益论”非常明显。关于盗窃罪的保护法益，学界的表述是“公私财产所有权”；⑼关于抢劫罪的保护法益，学界的表述是“复杂客体，即公私财产所有权和人身权”。⑽据此，职务侵占罪的保护法益与盗窃罪相同，均是单一法益，而与双重法益的抢劫罪不同。
那么，司法实践中，“单一法益论”对本罪所利用的“职务”范围的认定有何影响？由于“单一法益论”认为本罪的保护法益仅仅包括单位财产所有权，而“利用职务上的便利”及其所利用的“职务”并不体现财产权利法益，这样，“职务”与本罪的保护法益便失去了关联。于是，刑法理论与司法实践对本罪所利用的“职务”进行解释与判定时；也就无法发挥法益的解释论机能对其作实质的解读，“单一法益论”论者往往对其进行形式的解释，即从客观、外在的“职务”行为或方式进行分类，形成了“主管、经手、管理说”、“管理说”和“持续说”三种有代表性的观点。“主管、经手、管理说”主张本罪所利用的“职务”就是“主管、经手、管理单位财物”的事务。⑾“管理说”认为“职务的具体内容表现为从事一定的管理活动”，⑿“职务的本质在于管理性，职务侵占罪中‘利用职务上的便利’之‘职务’，指的是管理性的活动”，⒀有学者进一步指出，“职务侵占罪与贪污罪中‘利用职务上的便利’之‘职务’，指的都是管理性的活动”。⒁“持续说”认为，“职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作”，⒂或者是指“人们按照自己社会生活上的地位而持续从事的工作”，⒃即“职务须具有持续性、稳定性的特点”，⒄“如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为利用职务上的便利而实施的职务侵占罪”。⒅其中，“主管、经手、管理说”是刑法理论中的通说，通说在此理解的基础上，认为“利用职务上的便利”就是“利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利条件”。⒆“司法实践中基本上按照通说的立场进行裁决”，⒇最高人民法院发布的指导性案例采用通说的观点即是明证。(21)受此影响，司法实践在认定本罪所利用的“职务”范围时，也往往进行形式的解释，导致如下两个方向的误判。
第一，对“职务”范围的形式解读导致将部分利用“职务”的侵占行为排除在职务侵占罪之外，不当限缩职务侵占罪的适用。
[案例1]某百货公司业务员王某负责给购物卡加磁及出售购物卡，其利用给购物卡加磁的权限，复制购物卡五张，2011年5月间，通过到商场购物刷卡的方式，共消费19487元。法院审理认为，王某对公司财产并没有主管、经手、管理的职权，没有利用职务上的便利，遂以盗窃罪判处王某有期徒刑四年六个月。(22)
研判本案的关键是对侵占单位财产所利用的“职务”的认识。本案审理时，法院受上述通说的影响，把重点放在了王某是否“主管、经手、管理”涉案的财产，法院分析认为，王某在给客户办理好购物卡加磁，把收取的钱款上交公司后，便不再“主管、经手、管理”该项财产，也就不可能利用“主管、经手、管理”该项财产的职务便利，王某通过购物刷卡的方式将19487元非法占为己有，与“主管、经手、管理”该笔财产的职务无关，只能是一种私自窃取的行为，于是，顺理成章地排除了王某“利用职务上的便利”，作出了盗窃罪的判决。
然而，法院的判决忽略了一个重要事实：王某在给客户办理好购物卡加磁，把收取的钱款上交公司后，虽然对该款没有形成“主管、经手、管理”的关系，但是王某基于加磁员的身份具有对购物卡进行增磁的权限和工作职能，其中包括可以对已发行的购物卡进行增加或者减少金额的电磁记录，也可以直接复制购物卡，王某正是利用这种“职务”上的便利，才得以非法复制客户的购物卡，进而通过购物刷卡的方式，将19487元非法占为己有。这怎么能说王某没有“利用职务上的便利”呢？既然王某“利用职务上的便利”将单位财产非法占为己有，又怎能说本案只是单纯侵犯财产权利的盗窃罪呢？这种置利用“职务”于不顾的判决是不恰当的。其认定中反映的局限源于受“单一法益论”的影响，在理解、认定所利用的“职务”时，缺乏法益的指导和制约，局限于用列举的方法进行形式的解释，而且在用列举的方法论述时也没有用兜底的方式给予周全的考虑。问题是，“主管、经手、管理单位财物”的事务只是所利用的“职务”的一部分，利用“主管、经手、管理单位财物”的便利也只是“利用职务上的便利”的一部分方式，而非全部。所以，把本罪所利用的“职务”局限于“主管、经手、管理单位财物”的事务的形式解读，会不当限缩“职务”的范围；把“利用职务上的便利”局限于“利用宅管、经手、管理单位财物的便利条件”的形式解释，会缩小“利用职务上的便利”的外延，不当限缩职务侵占罪的处罚范围。更何况，在排除职务侵占罪适用之后可能适用比职务侵占罪的法定刑更为严厉的盗窃罪，(23)本案中正是如此。这对行为人或许是刑事非正义，因为即使犯罪要接受惩罚，但也要以公正的方式接受惩罚。(24)
第二，对“职务”范围的形式解读导致将部分非利用“职务”的侵占行为以职务侵占罪定罪处罚，恣意扩张职务侵占罪的适用。
[案例2]赵某、王某某是大用食品公司仓库区的门卫，王某某见有整箱牛腱露天存放，遂与赵某合谋窃取牛腱。2006年1月29日晚，王某某利用赵某当班的便利，开车将价值人民币10560元的牛腱运出公司。法院审理认为，赵某、王某某身为仓库区的门卫，对仓库院内的货物具有看管的职责，并且二人在偷运牛腱时利用了赵某看守大门的职务便利，判决赵某、王某某犯职务侵占罪。(25)
研判本案的关键依然是对侵占单位财产所利用的“职务”的认识。赵、王二人身为公司仓库区的门卫，所从事的工作是看管车辆、人员进出仓区大门的事务，其工作时身在大门处，仓库院内存放的货物既不在其视线范围内，也不在其物理力所支配的范围内，其无法看管仓库院内存放的货物，所以，对仓库院内存放的货物的看管显然与二人看管进出仓区大门的事务无关。既然二人并不负责看管仓库院内存放的牛腱，对二人偷运牛腱而言，并无可利用的“职务”便利。那么，二人从事的门卫工作对二人偷运牛腱而言，并不属于职务侵占罪所利用的“职务”。在案发时，赵某看守仓库大门的职务只是为二人窃运牛腱提供了方便条件，有利于犯罪的得逞，但不能解释为利用“职务”上的便利窃取单位财产。法院将有利于二人顺利窃取单位财物的工作便利认定为“利用职务上的便利”，或者说将表面貌似利用“职务”但并无实质利用“职务”的情形解释为利用“职务”，是一种机械的形式解读，其后果是将并非利用“职务”的侵占行为以职务侵占罪定罪处罚。
可见，将“职务”理解为“主管、经手、管理单位财物”的事务的通说，在实践中造成不当限缩和恣意扩张职务侵占罪适用两个方向的误判。事实上，“管理说”和“持续说”也有类似的缺陷。以“管理说”指导[案例1]的司法认定，会和通说一样因为王某对涉案财产不具有“管理”关系而不当地排除职务侵占罪的适用。以“持续说”指导[案例2]的司法认定，因为赵某和王某某持续、稳定地从事门卫工作，或许将会和通说一样认定二人犯职务侵占罪，导致恣意扩张职务侵占罪的适用。
不难发现，上述以“管理说”和“持续说”为指导的司法误区和以通说为指导的司法误区如出一辙，根源在于受“单一法益论”的影响，因缺乏法益的指导而无法从法益侵犯可能性的角度来界定“职务”范围，而是局限于“主管”、“经手”、“管理”等列举的方式，或者局限于用“管理性”、“劳务性”、“持续性”等客观、外在的形式特征阐述“职务”范围的区分标准。但是，用列举的方式没有也不可能穷尽所有“职务”的方式；用客观外在的形式特征没有也不可能揭示“职务”的内涵。没有穷尽“职务”的范围便会导致不当限缩“职务”的范围，“而恰恰是那些未被列举的情形往往带来罪与非罪的争议”。(26)

二、“职务”范围的合目的性解释立场
以“单一法益论”为指导的司法实践造成不当限缩和恣意扩张职务侵占罪适用的上述误判，源于因缺乏法益的指导而不能准确认定职务侵占罪所利用的“职务”范围。对此，有必要重新认识职务侵占罪的保护法益。事实上，以单位财产所有权为唯一的“单一法益论”是对职务侵占罪保护法益的误读，其理论上的缺陷笔者曾撰文详述，(27)不予赘述。在此，主要论证职务侵占罪的保护法益并非单一，而是涵盖双重内容，并提出“职务”是体现单位公共权力法益的构成要素，应当以单位公共权力法益来作为“职务”范围的解读立场
首先，从我国职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革来看，职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。根据多数人的观点，“对任何关键性资源的控制、支配都是权力的一个来源”，(28)权力的本质是对资源的控制、支配，(29)公共权力的本质是对公共资源的控制、支配。在新中国成立之初，所有资源的控制与支配专属于国家，在这样的背景下，国家是公共权力的唯一主体，所有职务侵占行为都侵犯了国家的公共权力，反映在刑事立法上，就是1979年《刑法》将所有的职务侵占行为规定在贪污罪之中。但是，在改革之后，出现了非国有的公司、企业、其他单位，国家逐渐从一些具有公共管理性质、社会服务性质、自治性质的公共权力中退出，将其交给上述社会组织来掌管，这些社会组织拥有了人、财、物、资本、信息、科技、文化产业等资源，并且这些资源并非属于个人所有，而是属于本组织所有，本质上是一种公共资源。(30)这些组织对其拥有的公共资源具有独立的控制权和支配权，也拥有独立的管理权和人事任免权，所以，上述各种组织对其公共资源的控制、支配事实上是一种公共权力，只不过，这种公共权力并不代表全体国民的公共利益，而是代表本单位组织的公共利益。可以说，当社会出现了对某些资源的控制、支配、管理和经营直接关系到一部分人而不是全民公共利益的背景下，公共权力就不再由国家专属，(31)于是，公共权力主体由唯一变成了多元。相应地，法律对这种多元的公共权力的保护，也必须从过去单纯保护国家公共权力扩展到保护社会公共权力，刑法亦不例外。“1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）对贪污罪作出了重大修改，将公司、董事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的行为从贪污罪中分立出来，作为独立的罪名即公司、企业人员侵占罪。1997年《刑法》顺应形势要求，适时地将《决定》中公司、企业人员侵占罪的内容移入第271条的规定之中，创设了职务侵占罪。”(32)由此可见，职务侵占罪渊源于贪污罪，二者都是利用职务侵占公共财产，均侵犯了公共权力，唯一不同的是两罪所利用的职务，一个是利用公务，另一个是利用非公务。利用公务侵犯了国家公共权力，利用非公务侵犯了单位公共权力，面对同样被侵犯的公共权力，我们没有理由只保护前者，而对后者放任不管。其实，不论主体是谁，只要是公共权力，均代表公共的资源和公共的利益，任何对这种资源和利益的非法侵犯都需要严加禁止和惩治。事实上，我国刑事立法并没有放弃对单位公共权力的保护，刑法在同样属于侵犯财产罪的侵占罪之外单独设立了一个特殊的职务侵占罪，且在侵占相同数额的财产时，职务侵占罪设置的法定刑明显高于侵占罪，(33)正是着眼于职务侵占罪比侵占罪额外存在行为人因亵渎、滥用职务而侵犯单位公共权力的事实。或许是基于此，陈兴良教授认为，“271条（职务侵占罪）中的侵占与贪污无异，而与刑法第270条（侵占罪）侵占则有所不同”。(34)职务侵占罪中的侵占与侵占罪中的侵占不同，是因为，职务侵占罪中的“侵占”不仅侵犯了单位公共财产所有权，由于滥用了职务，也侵犯了单位公共权力，而侵占罪中的“侵占”则仅仅侵犯了财产所有权；职务侵占罪中的“侵占”与贪污无异，是因为，职务侵占罪中的“侵占”在侵犯单位公共财产所有权的同时，由于滥用了单位的职务，也侵犯了单位公共权力，而贪污罪中的“侵占”在侵犯国家公共财产所有权的同时，由于滥用了属于公务的职务，也侵犯了国家公共权力。单位公共财产和国家公共财产都属于公共财产，单位公共权力和国家公共权力都属于公共权力。只不过，职务侵占罪侵犯的单位公共权力是由一定范围的非国家组织系统行使的公共权力，贪污罪侵犯的国家公共权力是由国家机构或者代表国家利益的国有组织系统行使的公共权力，但是，在本质上，二者都是一种属于非个人所有的公共权力，需要同等地给予保护。所以，职务侵占罪的保护法益不仅包括财产所有权，也应当涵盖单位公共权力。
其次，从职务侵占罪是滥用职务侵占单位财产这一本质特征来看，职务侵占罪侵犯了单位财产所有权和单位公共权力双重法益。由于公司、企业、其他单位也获得了单位公共权力，就必然涉及单位公共权力的行使。罗素曾说，“每一个组织，不论它的目的和性质如何，都涉及到权力的某种分配”。(35)因为，“任何社会组织或者社会共同体，都必须靠一定的权威和权力来规范和维护其内部秩序和应对外部关系”。(36)公司、企业作为当今社会最发达的生产经营组织，“无时无刻不在行使自己的权力”。(37)公司权力包括决策权、执行权和监督权，(38)“为了组织管理和开展业务、经营活动的需要，它必须依托这些权力有效地组织、实施集体性的生产经营活动”。(39)然而，公司、企业毕竟是法律拟制的实体，它的权力行使需要它的机关来完成，(40)这就是，股东会行使决策权，董事会行使执行权，监事会行使监督权。可是，董事会毕竟是一个组织机构，只能通过授权员工一定职权，要求员工履行一定的职务来执行公司、企业的任务。以非营利为目的的社团和其他单位也是法律拟制的主体，其开展工作时也只能授权员工来完成。那么，公司、企业、社团或其他单位的员工在履行职务时是代表单位，并非个人。这正如，霍姆斯大法官在法庭上出现的时候，是以法官的形象行使权力的，而不代表霍姆斯个人；布什下达进攻伊拉克的命令是代表美国下达的，而不代表布什个人。(41)所以，单位员工履行的职务体现单位的意志，为了单位的公共利益，即是说，职务必然体现单位的公共权力。职务侵占罪和贪污罪都是利用职务侵占财产的职务犯罪，“职务犯罪的本质是权力异化”。(42)作为一种职务犯罪，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”即滥用“职务”正是权力异化的表现。权力的异化是指“权力的运行及结果与他的自身相背离”，(43)或者说“权力偏离公共利益的目的而被运用”。(44)这种异化的权力背离了其公共利益的目的，因而侵犯了公共权力。作为公司、企业、其他单位的员工，其履行职务是代表单位行使单位公共权力，本应勤勉地履行职责为单位谋取公共利益，当其利用职务上的便利将单位财产占为己有时，其行使的职务权力已经不再是单位的公共权力，而是异化的公共权力，这种异化的公共权力亵渎了职务的公共利益性目的和职务的廉洁性，无疑侵犯了单位公共权力。所以，职务侵占罪不仅仅侵犯了单位财产所有权，也侵犯了单位公共权力。
可见，利用公务的职务便利与利用非公务的职务便利，在侵犯公共权力的本质上是相同的，或许是注意到职务侵占罪和贪污罪同样侵犯了公共权力，在1997年《刑法》颁布之初，就有学者提出271条（职务侵占罪）“规定的行为实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，不如将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪”。(45)这一方案不无道理。因为，同样是侵犯公共权力的犯罪，贪污罪被安排在专门的侵犯国家权力的犯罪类别中，彰显了立法者对国家权力的重视，而职务侵占罪被安排在侵犯财产罪之中，很大程度上掩盖了公共权力被侵犯的事实，给人的印象是，同样作为一种公共权力的公司、企业、或者其他单位的公共权力不如国家直接掌管的公共权力重要，多少反映了过去长期存在的国家本位观念还根深蒂固。并且，从现有的刑事立法看，“贪污贿赂罪”类罪中有一个侵犯国家权力的受贿罪，刑法第163条就另设一个侵犯社会公共权力的“非国家工作人员受贿罪”；同样，有一个侵犯国家权力的贪污罪，也应该有一个能够体现侵犯社会公共权力的“非国家工作人员贪污罪”，即所谓“公司、企业、单位人员贪污罪”。
当然，即使司法机关没有用“公司、企业、单位人员贪污罪”替代“职务侵占罪”，刑法学界和实务界都不应当忽视职务侵占罪侵犯单位公共权力的事实。如果在理论和实践上承认职务侵占罪的保护法益本来就涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容，就能通过双重法益各自与本罪的构成要件要素之间的对应关系，发挥法益的构成要件解释机能，恰当解释本罪的犯罪构成：
第一，职务侵占罪的双重法益表明，本罪可能存在复合行为或者两个行为，即“利用职务上的便利”和“将本单位财物非法占为己有”的行为。本罪包含的单位公共权力和财产所有权两个法益，分别对应了“利用职务”和非法“占为己有”两个行为。
第二，职务侵占罪的双重法益表明，单位工作人员“利用职务”“将本单位财物非法占为己有”，无疑滥用了“职务”，侵犯了单位公共权力。这说明，本罪所利用的“职务”范围必须与单位公共权力而不是与财产权利联系起来理解，才能得出恰当的结论。即是说，基于单位公共权力法益的立场来实质地界定“职务”的范围，避免用列举以及单纯从客观、外在方面进行形式的解读，才能准确理解职务侵占罪所利用的“职务”范围，才能防止将具有单位公共权力侵犯的事项排除在职务侵占罪所利用的“职务”之外，以及将不具有单位公共权力侵犯可能性的事项解释为职务侵占罪所利用的“职务”。

三、“职务”范围的合目的性界定
既然利用“职务”上的便利是体现单位公共权力的构成要件要素，就应当在单位公共权力法益的指导和制约下，对职务侵占罪所利用的“职务”作实质的解读和细致的框定，厘清“职务”的实质内涵，为界定“职务”的范围提供契合法益保护的实质标准。
（一）“职务”的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作
由于刑法的目的是保护法益，刑法所规定的“犯罪都是侵害或威胁法益的行为”，(46)犯罪行为侵害或威胁的法益是通过不同的构成要件要素体现的，于是，对体现法益侵害的构成要件要素的界定，实际上就是以法益侵害为指导，探究该构成要件要素在什么情况下视为侵害了该构成要件要素所体现的法益。
利用“职务”上的便利是表明职务侵占行为侵犯单位公共权力的构成要件要素，只有当行为人利用工作之便侵占单位财产能够解释为侵犯了单位公共权力，此工作才属于本罪所利用的“职务”，因而，对本罪所利用的“职务”进行界定时，实际上就是以单位公共权力法益侵犯为指导，探究侵占单位财产所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准。对此，笔者提倡分有先后次序的两个层次予以解释：第一，分析本罪所利用的“职务”在什么情况下具有单位公共权力侵犯可能性；第二，以具有单位公共权力侵犯可能性的事项为基础，深入考证实质的单位公共权力侵犯所要求的条件，进而总结出侵犯单位公共权力的实质标准。之所以在探究本罪所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准时采取“双层次解释路径”，原因如下：
一方面，由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯的逐层解释符合认识论的规律：，“人类的思维方式有其不可抗拒的规律；人类的思维能力有其不可超越的限度”，(47)这就是，我们思考事物的本质和规律时，往往不能直接认识事物的本质和规律，而是由表及里、层层推进，逐步认识到该事物的本质和规律。在探究本罪所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准时也是这样，我们很难直接认识侵犯单位公共权力的判定标准，而是需要先分析具有单位公共权力侵犯可能性的诸多条件或事项，然后，以此为基础，通过大量的观察与总结，最后归纳出侵犯单位公共权力的实质标准。
另一方面，由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯的逐层判断可以避免以“单一法益论”为指导的司法实践造成不当限缩和恣意扩张职务侵占罪适用的误判。在对本罪所利用的“职务”进行实质的界定时，由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯的逐层限缩判断，具有逐层限缩的优势。表现为，第一层次，以具有单位公共权力侵犯可能性的事项为思维的起点，凡是具有侵犯单位公共权力可能性的情形，不能草率地排除，而是要细致地认定，以此可以防止将具有单位公共权力侵犯可能性的事项遗漏；第二层次，以实质的单位公共权力侵犯之判断为最后的考量，可以将具有单位公共权力侵犯可能性但并无实质的单位公共权力侵犯的事项排除在外。这说明，由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯逐层限缩的判断，既可以避免不当限缩“职务”范围而导致不当限缩侵占罪适用的误判，又可以防止不当扩大“职务”范围而导致扩张职务侵占罪适用的风险。
既然探究本罪所利用的“职务”之实质的“双层次解释路径”具有上述合理性，下文的任务就是通过“双层次解释路径”的实践，探究本罪所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准。
第一层次，分析具有单位公共权力侵犯可能性的条件。众所周知，如果行人窃取公司、企业或者其他单位的财产时并不从事该单位的工作，只是侵犯了单位财产所有权，并无单位公共权力侵犯可能性，据此，只有行为人侵占单位财产时从事该单位的工作，才具有单位公共权力侵犯可能性。然而，并非任何从事单位工作的人员侵占本单位财产都具有单位公共权力侵犯可能性。例如，公司经理毫无疑问从事公司的工作，但其将并不在其工作职责范围内财务室中的现金窃为己有，并无单位公共权力侵犯可能性。所以，只有行为人所从事的工作与其侵占的单位财产之间具有某种程度的关联时，才具有单位公共权力侵犯可能性。这有两方面的根据，其一，职务侵占罪和贪污贿赂罪一样，都“是亵渎职务的犯罪”，(48)如果行为人侵占的财产与其从事的工作没有某种关联，就无法说明侵占行为对职务的亵渎，也无法说明对单位公共权力的侵犯。这也是有学者将职务侵占罪的对象限定为“必须是行为人基于业务已经占有、控制、支配下的财物”的内在根据。(49)其二，从职务侵占罪认定的实际情况来看，本罪是结果犯，犯罪的成立要求公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位数额较大的财产，在司法实践中，也是已经发现了单位人员侵占数额较大的单位财产之后，才查证单位人员是否利用了“职务”上的便利，进而考查是否构成本罪。所以，行为人从事的工作是否具有单位公共权力侵犯可能性，自然是针对所侵占的单位财产，并且只有当行为人所从事的工作与其侵占的单位财产之间有某种关联时，才具有单位公共权力侵犯可能性。
第二层次，以行为人所利用的“工作”与其侵占的单位财产之间的因果关联为思考基础，探究二者之间具有具有何种程度的因果关联时，就能说明所利用的“工作”侵犯了单位公共权力。探究这种关联关系的有效途径就是实例分析。对于非职务侵占罪的案件，说明侵占行为没有侵犯单位公共权力；对于职务侵占罪的案件，说明侵占行为侵犯了单位公共权力。那么，比较职务侵占罪和非职务侵占罪的案例中，行为人从事的工作与各自侵占的单位财产之间的关联有何不同，这有助于认识本罪所利用的“工作”侵犯单位公共权力的规律。试结合实例予以分析。
[案例3]某公司的清洁工甲（正式工），利用到办公室从事清洁工作的便利，将办公室内的一台价值人民币1万元的笔记本窃为己有。
[案例4]某公司的清洁工乙（正式工），利用从事清洁工作的便利将公司一部价值人民币1万元的吸尘机非法占为己有。
在[案例3]和[案例41中，甲犯盗窃罪，乙犯职务侵占罪，应该没有异议。两案中，甲乙从事相同的工作，并且都是利用从事清洁工作之便侵占数额较大的单位财物，但是，定性却迥异。在[案例3]中，甲基于从事清洁的工作并不具有控制、支配办公室内财物的地位；在[案例4]中，乙基于清洁的工作对吸尘机具有使用权和使用时的占有权，即乙基于清洁的工作使其对吸尘机具有控制、支配的地位。两案中，甲乙从事的工作与各自侵占的单位财产之间的关联不同在于，不构成职务侵占罪的甲基于从事的工作对侵占的单位财产不具有控制、支配的地位，构成职务侵占罪的乙基于从事的工作对侵占的单位财产具有控制、支配的地位。这或许说明，当行为人基于从事的工作对侵占的单位财产具有控制、支配的地位时，(50)利用这样的“工作”之便侵占单位财产时就侵犯了单位公共权力。事实上正是如此，其有如下几方面的根据：
其一，只有当行为人基于从事的工作对侵占的单位财产具有控制、支配的地位时，或者说，只有行为人从事的工作与其获得对侵占的单位财产具有控制、支配的地位之间有直接的因果关系时，侵占这样的财产才具有单位公共权力侵犯可能性。因为，在有些情况下，虽然行为人也获得了对所侵占财产的控制、支配地位，比如对受托于个人所经营的物品，由于行为人对该财产的控制、支配地位与其从事的本单位工作并没有关联关系，侵占这样的财产当然不具有单位公共权力侵犯可能性。
其二，由于权力的本质是对资源的控制和支配，“谁控制、支配着资源，谁就掌握着权力”，(51)那么，当行为人基于从事的工作对侵占的单位财产具有控制、支配的地位时，表明行为人在事实上获得了对该单位财产的控制、支配权，也说明行为人对该财产行使着单位公共权力。当行为人利用对单位财产具有控制、支配的地位将该单位财产非法占为己有时，实质上就是滥用单位公共权力。此时，其掌管的单位公共权力的运行及结果已经与它的公共利益性目的相背离，其掌管的单位公共权力已经变成异化的公共权力，这种异化的公共权力无疑侵犯了单位的公共权力。如果行为人基于从事的工作对侵占的单位财产没有形成控制、支配的地位，其对侵占的单位财产并没有单位公共权力可行使，侵占这样的财产也就不具有单位公共权力侵犯可能性。
其三，当行为人基于从事的工作对侵占的单位财产具有控制、支配的地位时，在事实上处于单位财产保证人地位。正如不作为犯中行为人对脆弱法益或者危险源有某种在先的事实上的控制、支配时，要求其承担保护义务一样，(52)处于单位财产保证人地位的行为人至少要履行两方面的保证义务：一方面，履行在职责范围内保护单位财产的义务。另一方面，保证自己不利用对单位财产的控制、支配地位侵占单位财产的廉洁义务，维护单位公共权力的严肃性和有效性。就这两方面的保证义务来看，后者是最基本的义务，因为没有履行好前者可能由于自身能力不足或者存在不利的客观条件，但违反后者则纯粹是主观故意地违反。那么，一旦行为人利用对单位财产的控制、支配地位侵占单位财产，便背离其最基本的保证义务，无疑侵犯了单位公共权力。如果行为人不具有可以控制、支配单位财产的地位，行为人就脱离了单位财产保证人地位，也就不负有对单位财产的保证义务，即使侵占单位财产，也不具有单位公共权力侵犯可能性。
由此可见，当行为人从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作时，一旦利用此“工作”上的便利将该单位财产非法占为己有，必然会侵犯单位公共权力。这说明，职务侵占罪所利用的“职务”的实质就是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作，将其作为认定“职务”范围的实质标准准，具有值得信赖的法理根据。根据该实质标准，不管是从事“主管、经手、管理”单位财产的工作，还是从事并不“主管、经手、管理”单位财产的普通业务；无论是从事“经常性”的工作，还是从事临时委派或授权的工作；无论是从事领导违规授权的工作，还是从事以虚假身份骗取的工作，只要是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作，该工作就属于职务侵占罪所利用的“职务”；反之，则不是职务侵占罪所利用的“职务”。
（二）物理与规范相结合的双维度判断是控制、支配单位财产地位的判定规则
根据上述职务侵占罪所利用的“职务”的实质内涵，行为人基于从事的工作是否对侵占的单位财产具有控制、支配的地位，直接关系到该工作是否属于职务侵占罪所利用的“职务”。可见，对侵占的单位财产的控制、支配地位的判断，是界定“职务”范围的核心问题。对此，我们可以从物理和规范相结合的两个维度进行判断，以增强界定“职务”范围的规范性与可靠性。
1．物理角度的事实判断
通常，对财产的实际支配或者控制状况可以从物理的角度给予事实的判断，即根据个案情况，如果行为人在工作中采用占有、持有等物理手段对财产施加影响，使财产处于其物理支配力量所涉及的排他性场所之内，能够认定其获得了对财产的控制、支配地位，但是，尚未达到使财产处于行为人的物理支配力所涉及的排他性场所之内，不能认定其对财产具有控制、支配的地位。例如，刘某系北京某公司的装卸工，刘某受公司指派到北京某区某院内搬运货物，期间公司派有专门人员负责监督货物搬运工作，并交付、核对货物数量。刘某利用其为公司搬运货物之机，窃取其所在公司承接托运的液晶显示器、笔记本电脑等物品，共计1．97万余元。(53)本案中，属于采用物理手段得以掌控财物的情形，但是，在判断刘某是否对搬运的货物具有控制、支配的地位时，需要考虑其作案时特殊的工作环境：搬运的空间是公司大院内，搬运货物期间，公司派有专门人员现场监视货物搬运工作，并监督交付、核对货物数量。这一特殊的工作环境决定了刘某对货物的持有时间与路程都相当短暂，其只不过是在负责人的指挥、安排、监视之下，通过单纯的体力劳动将存放在公司大院内的货物装上货车，在搬运区间没有获得对所搬运的货物排他性的控制、支配力，不能得出其搬运的货物处于其物理支配力所涉及的排他性场所之内，据此，刘某对搬运的货物并不具有控制、支配的地位，其从事的搬运工作不属于职务侵占罪所利用的“职务”。但是，假设本案中公司没有派人员负责监督货物搬运，又有较长的搬运路程，刘某对搬运的货物持有的时间也较长，这就使得刘某在搬运区间对所搬运的货物获得了排他性的控制、支配力，或者说获得了相对独立的控制、支配权，即搬运的货物处于其物理支配力所涉及的排他性场所之内。如是这样，就应当认定刘某对搬运的货物具有控制、支配的地位，这时，应当认定其从事的搬运工作属于职务侵占罪所利用的“职务”。
2．规范角度的实质判断
有些情形，行为人对单位财产并没有施加物理的影响力，如公司会计对存在银行的公司资金，仓库看守人员对仓库里的财物等等，无法从物理的角度判断行为人是否对单位的财产具有控制、支配的地位，这时，可以根据行为人担负的职责、具体从事的工作，并结合社会生活的一般常识和规则，从规范的角度给予实质的研判。
第一，根据行为人承担的职责判断。一般情况下，员工对单位财产的控制、支配地位来源于其承担的职责，所以，行为人承担的职责应该是判断其是否对单位财产具有控制、支配地位的重要因素。对于规章制度完备，员工职责明晰、权责明确、管理有序的单位来说，可以根据单位的规章制度并结合行为人具体的职责来确定其对某项财产是否具控制、支配的地位。例如，在[案例1]中，王某作为加磁员，虽不主管、经手、管理公司财产，但具有对购物卡进行增磁的工作职能和权限，其可以对空卡或已发行的购物卡进行增加或者减少金额的电磁记录，也可以直接复制购物卡，用复制的购物卡消费，这些行为都会对公司的财产或有增加或有减损的影响，使得王某获得了对公司财产的支配地位。所以，其从事的加磁业务属于侵占单位财产所利用的“职务”。又如，在[案例2]中，赵某、王某某身为公司仓库区的门卫，二人的职责范围是看管车辆、人员进出仓区大门有关的事务，对仓库院内存放的牛腱并没有看管的职责，也就不可能基于从事门卫的事务对存放在仓库区内的牛腱形成控制、支配的地位，所以，二人从事的门卫事务并不属于职务侵占罪所利用的“职务”。
第二，根据行为人实际从事的工作内容与性质判断。有时，某些单位对员工的职责缺乏具体的规定；或者虽有规定，但职责不清，权责不明，管理混乱；有的实际从事的职务与名义职务不一致。这时，需要据行为人实际从事的工作内容和性质来分析行为人是否获得对单位财产的控制、支配地位。例如，被告人林通和同事涂某从福州市鼓山农村信用社下属各营业网点押钞回信用社，将收回的70余万元存进金库保险柜。其后，林通借故支开涂某，利用自己持有的金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70余万元后潜逃。(54)本案中，林通作案时名义上的职务是押钞员，根据中国农业银行制定的《押运员守则》，押运员的工作职责是保卫运钞车的运行安全，押运员不能直接接触钱款，更不能保管金库的钥匙。如是这样，作为押钞员的林通不可能对押运的现金具有控制、支配的地位。但是，由于该信用社管理混乱，案发时林通除了名义上的押钞员之外，还兼有上存下拨现金、收款及现金出入库等方面，这样的实际工作内容就使得林通具有保管金库和保险柜钥匙的职务便利以及可以进出金库的职务便利。据此，林通在实际履行职务过程中能够直接支配信用社金库内的钱款，所以，应当认定林通对信用社金库内该70余万元具有控制、支配的地位，其从事的实际工作对其窃取金库中的70余万元而言，应当属于职务侵占罪利用的“职务”。
第三，结合社会生活常识和一般人的观念研判。有些情况，根据行为人承担的职责和实际从事的工作内容仍然无法判断行为人是否对单位财产具有控制、支配的地位，此时，可以结合社会生活的常识和一般人的观念进行具体的判定，如果能够推断某财产处于被行为人所支配或者控制的状态的时候，也能说行为人对该财产具控制、支配地位。(55)例如，李某系上海某货运公司的车司机，2007年7月14日，李某驾驶集装箱车负责运输货物到上海某港口。在运输途中，李某结伙他人，采用变造、改制集装箱封志的手段，窃取集装箱内纱线137件，价值9.2余万元。法院以被告无权对集装箱封签进行拆封为由，认定被告不负有对集装箱内货物进行保管、经手的职责，因此不存在利用职务上的便利，判决李某犯盗窃罪。(56)本案涉及的财物是存放于密封完好的集装箱内，李某虽然负责运送该批货物，但其不能拆封或者开锁，其工作时并不接触集装箱内的货物，所以，从李某承担的职责和实际从事的工作内容来看，似乎不能断定其对单位财产具有控制、支配的地位。但是，基于一般人外在的、直观感受出发，李某既然在运输途中现实地占有、控制着整个集装箱，当然也就现实地占有、控制了其内容物，这符合社会生活常识和一般人的观念。所以，应当认定李某对整个集装箱及其内容物具有控制、支配的地位，李某从事的运输工作符合职务侵占罪所利用的“职务”的实质，据此，李某窃取集装箱内的财物，应当认定为“利用职务上的便利”，法院的判决有误。
综上，对单位财产的控制、支配地位的判断，物理与规范相结合的双维度判断为其提供了规范性的判断规则。根据该判断规则，如果行为人采用物理手段对财产施加影响，使财产处于其物理支配力所涉及的排他性场所之内，行为人当然获得了对财产的控制、支配地位；但是，即使没有使用物理手段掌控财产，根据行为人担负的职责、具体从事的工作，结合社会生活的常识和一般人的观念，如果能够推定财产处于行为人实际支配或者控制的状态，也肯定其对该财产的控制、支配地位。

四、结语
刑法以保护法益为目的，分则条文设定类型化的犯罪构成，正是为了保护不同的法益。但是，由于法律文本的抽象性，使得类型化的犯罪构成难免具有抽象性，对其理解与适用时如果“脱离法益保护的指导和制约，必然带来不确定性，使类型的界限变得相当模糊”。(57)这样，不仅会偏离法益保护的目的，而且会对法的安定性造成一定威胁，其危害的表现就是不当出罪和入罪，并且出罪对行为人来说可能是一场灾难，因为有时A罪的出罪之后可能适用一个比A罪法定刑更为严厉的B罪，这对行为人来说或许是刑事非正义，不仅有违刑法以公正的方式惩罚犯罪的品格，(58)也损害了司法公正的根基，不利于司法公信力的实现。(59)所以，对体现法益的构成要件要素的解释与认定必须以法益保护为指导进行实质的解读与判定，这不仅仅是法益解释论机能的使然，也是法益保护目的得以实现的保障，更是统一司法尺度和裁判标准的诉求。职务侵占罪的保护法益涵盖财产权利和单位公共权力双重内容，利用“职务”上的便利是单位公共权力在犯罪构成中的体现，应该在单位公共权力的指导和制约下对本罪所利用的“职务”作实质的解读和细致的框定，既可以避免因阙如法益指导而造成不当限缩和恣意扩张“职务”的范围，进而导致不当出罪和入罪的误判，又有助于职务侵占罪之刑事司法与刑事立法理念实现紧密连接，且最有可能“实现‘同案同判’的司法正义”。(60)

【注释与参考文献】
⑴张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版）（上），中国人民大学出版社2011年版，第353页。
⑵[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第309页。
⑶张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期，第20页。
⑷林山田：《刑法各罪论》（修订五版）（上），北京大学出版社2012年版，第10页。
⑸张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。
⑹前引⑴，张明楷书，第347页。
⑺高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社2014年版，第510页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版2011年版，第416页。
⑻参见张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（第三版），人民法院出版社2013年版，第1079页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（第五版），中国方正出版社2013年版，第1002页。
⑼前引⑺，高铭暄、马克昌主编书，第498页；前引⑺，王作富主编书，第406页。
⑽前引⑺，高铭暄、马克昌主编书，第491页；前引⑺，王作富主编书，第401页；前引⑻，张军主编书，第1028页；前引⑻，王作富主编书，第896页。
⑾前引⑺，高铭暄、马克昌主编书，第510页；前引⑻，王作富主编书，第1002页。
⑿于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，中国方正出版社2001年版，第3页。
⒀郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对‘利用职务上的便利’之理解为基点》，《法学评论》2008年第6期，第149页。
⒁赵秉志、肖中华：《刑法疑难争议问题两人谈》，《刑事司法指南》2002年第2辑，第31页。
⒂黄太云、腾炜：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第388页。
⒃顾肖荣：《职务侵占罪若干问题研究》，《政治与法律》2001年第3期，第61页。
⒄刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第370页。
⒅黄祥青：《职务侵占罪的立法分析与司法认定》，《法学评论》2005年第1期，第82页。
⒆前引⑺，高铭暄、马克昌主编书，第510页；前引⑻，王作富主编书，第1002页。
⒇陈洪兵：《体系性诠释“利用职务上的便利”》，《法治研究》2015年第4期，第66页。
(21)在最高人法院发布的指导性案例——《河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案》中，二审判决指出：“所谓‘利用职务上的便利’，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件”。该解释与通说的解释基本一致。参见《最高人民法院公报》2008年第11期，第40页。
(22)参见夏勇、刘伟琦：《职务侵占罪双重犯罪客体之提倡》，《人民检察》2014年第]5期，第14页。
(23)在《刑法修正案（八）》之前，盗窃罪的最高法定刑是死刑，之后，其最高法定刑是无期徒刑，但是，自创设职务侵占罪以来，其最高法定刑是15年有期徒刑（在一罪的情况下），可见，盗窃罪的法定刑明显高于职务侵占罪。
(24)参见[美]保罗·H·罗宾逊：《进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正追求》，王志远译，《当代法学》2012年第1期，第64页。
(25)参见川汇区人民法院（2006）川刑初字第226号刑事判决书。
(26)王超：《论挪用公款罪的利用职务上的便利》，《中国刑事法杂志》2013年第10期，第34页。
(27)职务侵占罪“单一法益论”的理论缺陷，详见刘伟琦：《利用职务上的便利的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场》，《政治与法律》2015年第1期，第51—52页。
(28)Raghuram G，Rajan and Luigi Zingales，Power in a Theory of the Firm，The Quarterly Journal of Economics，Vol．113，No．2（May 1998），P．388．
(29)参见郭道晖：《社会权力与公民社会》，译林出版社2009年版，第54页。
(30)虽然公司、企业的原始资产来源于股东的出资，但是公司、企业一旦成立，股东出资的资产就不再属于其个人财产，而是属于公司、企业的独立资产。由于公司、企业的独立资产既不专属于股东，也不专属于其他任何个人，又由于公司、企业的独立资产的运营状况不仅直接关系到股东的分红，也关系到单位员工的工资福利水平，这说明，公司、企业的独立资产属于单位的公共资源。同理，其他单位的资源也并非属于个人所有，而是属于单位的公共资源。
(31)前引(29)郭道晖书，第51页。
(32)赵秉志主编：《刑法学各论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第428页。
(33)根据我国《刑法》规定，在同为数额较大的情形，侵占罪的最高法定刑为2年有期徒刑，职务侵占罪的最高法定刑为5年有期徒刑；在同为数额巨大的情形下，侵占罪的最高法定刑为5年有期徒刑，职务侵占罪的最高法定刑为15年有期徒刑，可见，职务侵占罪的法定刑明显高于侵占罪。
(34)陈兴良：《刑法疏议》，中国人民大学出版社1997年版，第444页。
(35)[英]伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆2012年版，第128页。
(36)前引(29)，郭道晖书，第49页。
(37)张瑞萍：《公司权力论：公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版，序言，第1页。
(38)参见石少侠：《论公司内部的权力分配与制衡》，《中国法学》1996年第2期，第55页。
(39)郭富青：《公司权利与权力二元配置论》，法律出版社2010年版，第45页。
(40)Sandra Berns and Panla Baron，Company Law and Governance：an Australian perspective，Oxford University Press，1998，p．5．
(41)参见周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，第112页。
(42)梁经顺、张异主编：《职务犯罪预防研究》，中国检察出版社2009年版，第27页。
(43)王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第40页。
(44)曾水英：《理解政治权力——权力问题的西方政治思想史考察》，中央编译出版社2013版，第131页。
(45)张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第787页。
(46)张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第8页。
(47)陈先达、杨耕：《马克思主义哲学原理》，中国人民大学出版社2010年版，第181页。
(48)[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2011年版，第665页。
(49)陈洪乓：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2015年版，第37页。
(50)这里以及下文所说的“对侵占的单位财产具有控制、支配地位”是针对行为人侵占单位财产之时，并非侵占单位财产之前或之后。
(51)前引(28)，Raghuram G．Rajan and Luigi Zingales文，第388页。
(52)参见耿佳宁：《不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变》，《当代法学》2015第2期，第39页。
(53)参见卢建平、邢永杰：《职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题》，《黑龙江社会科学》2012年第2期，第103页。
(54)参见最高人民法院刑事审判庭：《中国刑事审判指导案例4：侵犯财产罪》，法律出版社2012年版，第494页。
(55)参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第l期，第112页。
(56)参见周明、陈玲英：《职务侵占罪与盗窃罪辨析》，《人民法院报》2009年12月9日，第6版。
(57)赵春玉：《罪刑法定的路径选择与方法保障——以刑法中的类型思维为中心》，《现代法学》2014年第3期，第120页。
(58)参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，三联书店1991年版，第33页。
(59)龙宗智：《影响司法公正及司法公信力的现实因素及其对策》，《当代法学》2015年第3期，第3页。
(60)李佳欣：《刑法解释的功能性考察》，《当代法学》2014年第6期，第58页。

【作者介绍】中南财经政法大学讲师、博士研究生
【文章来源】《当代法学》2015年第6期