刑事论文

刑法上存款占有的归属

浏览量：时间：2016-03-09

刑法上存款占有的归属

张燕龙

【内容提要】刑法上存款占有的归属存在存款人占有说，银行占有说以及共同占有说的争论。存款人占有说忽视了银行占有的事实，而存款人占有债权的观点则违背了民法原则。判断存款占有应当在民、刑法对占有基本概念认识一致的基础上，更加体现刑法侧重秩序保障的特色，要重视实力控制，从支配性和排他性标准入手，意志性一般推定在实力占有之中。据此，存款人享有存款债权，而银行所有并占有存款现金。采取这一理论，在司法上可以很好地处理“许霆案”、“何鹏案”等疑难案件，在规则层面上也可以指导关于财产犯罪的相关司法解释。另外，还能对错误汇款，名义存款人提取实际出资人存款以及存款贿赂等特殊行为做出准确定性。

【关键词】存款，占有，存款债权，错误汇款，名义存款，贿赂存款

一、问题的提出
判断存款占有的归属是正确处理此类财产犯罪的前提，但对这一基础性问题却一直存在争议，始终难以形成通说。[1]有人支持存款人占有说，如杜文俊在《财产犯刑民交错问题探究》[2]一文中认为，“存款人无论事实上还是法律上都占有着存款”；有人支持银行占有说，例如同样“不管是从事实上还是从法律上”，张明楷的观点却正好相反，“存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有”[3]，持相似观点的还有王华伟《刑民一体化视野中的存款占有》[4]；还有人提出共同占有说，例如陈洪兵在《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》[5]中认为，“存款人事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。”但在存款债权方面又认同张明楷的观点，认为存款人占有着存款债权。而黎宏教授在“论财产犯中的占有”[6]中则认为应当分不同情况来认定存款占有的归属。总之，理论上对存款占有归属的认定还比较混乱。原因不仅在于对刑法中占有概念理解的偏差，也与对存款人与银行之间法律关系认定的不明确有关，这背后又牵涉到民、刑法关系的基本定位。在这些基础问题尚未解决的情况下，存款占有的归属似乎已成为一个说不清楚的话题。
但司法实践似乎并没有给理论界太多的思考时间。“许霆案”、“何鹏案”等疑难案件的出现，凸显了刑法理论对存款占有归属认定的矛盾之处，甚至对于一些类似案件的处理，学界直接给出了截然相反的意见。[7]而如何认定错误汇款，名义存款人提取实际出资人存款等行为的性质，更是不断考验着各种学说的生命力。对于这些案例，上述几种观点在某些领域能解释的通，但是在某些领域又捉襟见肘，始终无法做到融会贯通，从根本上解决问题。因此，我们亟需明确存款的性质，正确判断其占有的归属。

二、对现有几种观点的批判
（一）存款人占有说的错误
存款人占有说的基本逻辑是：存款人对存款具有绝对的控制力，因此存款人占有或所有了存款。原因在于存款人对存款随时可以支取，因此“事实上，拥有存款的人随时可以取现，将钱存入银行与将钱放在自家保险柜里，没有本质的不同。”[8]另一部分人变通认为存款由存款人和银行共同占有，但理由基本一致，“拥有存款与拥有现金无异”。[9]总之，类似观点的基础都是存款人对存款享有绝对的控制，是一种物权性质的支配，因此承认存款人对存款的占有。但这种观点是经不起推敲的。
1.存款人对存款的控制并不是绝对的，还没有达到排他性支配的程度。首先，认为银行相当于保险柜完全是人们基于日常生活经验的一种误解，混同了两类法律关系。客户从银行“存入”然后“取出”存款的行为，容易使人们认为是银行“保管”了存款，从而认为银行与客户之间形成了一种保管法律关系。但“存款关系当然不是保管合同法律关系”。[10]不能因为银行在“外型上”具有了一定的为客户保管存款的关系，就认为其与客户之间形成了保管法律关系，这完全是两个概念；其次，银行是自负盈亏的法人，并不是如保险柜一般保险。根据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》），银行是企业法人，而法人当然是可以破产的。[11]银行破产后，储户的存款是计算在破产债权之中的，并不具有优先受偿权，如果认为是存款人占有了现金，那么在发生破产时，存款人就可以排他的直接取出现金，但这明显与法律相违背。而且历史上也不乏特殊情况下，银行无法兑出现金的事件；再次，从支取角度讲，任何人只要掌握密码就可以从保险柜中取出现金，但在银行却不一定。比如单笔大额现金的支取，必须到柜台且需要向工作人员出示身份证件，并不是任何人只要掌握密码就可以支取。因此，直接持有现金与在银行拥有存款还是有差异的，这种区别就是物权与债权的区别，前者直接支配，后者必须经过请求权的行使。
2.存款人占有说有意忽视了银行对存款的占有。其一，根据《商业银行法》，银行主要业务的开展就是通过吸收公众的存款，然后发放贷款来赚取利润，如果认为银行不占有存款现金，那就意味着银行每发放一笔贷款，都要向存款人行使请求权，银行的业务如何开展？其二，银行在特殊情况下可以直接处分存款人账户内的存款，“发卡银行有权依照法律的规定协助国家司法机关或其他有权机关对持卡人的龙卡借记卡账户进行查询、冻结和扣划。”[12]如果不认为银行直接占有这些存款，如何解释银行的直接处置行为？其三，从日常存款的使用上，也能判断出银行对现金存款占有的事实。比如大额取现、汇款，以及支票的入账都需要经过银行的审核，存款人并不能随意支取现金。这一过程实际就是银行对存款人要求实现债权请求的确认。因此，存款人是债权人，而银行才是存款的实际占有人。
3.存款人占有说与民法基本原则相违背。按照民法基本原则，货币属于特殊的种类物，占有即所有，存款人将货币交付给银行的时候，就应当认定为银行占有并所有了货币，存款人占有说直接与民法基本理论相抵触。[13]另外，根据2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定“刑法第二百六十三条第（三）项规定的‘抢劫银行或者其他金融机构’，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。”这里明确指出客户的资金是银行的。如果认为存款人占有存款，又何来“抢银行”之说？如果否认银行占有存款，那么银行在被盗或被抢情况下，就可以直接以不占有存款为由拒绝向储户支付钱款，岂不荒谬？
综上所述，将钱放在银行，和通过将钱放在保险柜中等方式直接占有现金是有差异的，拥有存款凭证只是拥有了一个可以兑换现金的债权。本质差别在于储户与银行之间，存款凭证与存款现金之间，隔了一层债权债务关系。一个看似简单的行为，背后隐藏的是复杂的法律关系，不能因为存款人取款行为的便利性，就直接否认其与银行之间存在的权利义务关系，给债权凭证和存款现金划上等号。因此，从存款人行使债权便利性的角度来认定存款人对现金的控制，进一步论述存款人占有现金的思路是错误的。“信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化成财产必须有兑现的过程。”[14]即使兑现的过程多么便捷容易，只要没有兑现那就依旧是债权而不是物本身，毕竟债权与债权所指向的物是有质的差别的，不能说享有债权就是占有了物。因此，存款人占有说是站不住脚的。
（二）存款人占有债权说的缺陷
以张明楷教授为代表的部分人认为，“不管是从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权”，[15]但将债权作为占有的对象，至少在以下几点存在疑惑：
首先，我国法律规定的占有的对象只能是物。2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称〈物权法>）将占有独立规定为第五编，在规定占有对象时，只规定了“不动产或者动产”，并没有规定债权可以成为占有的对象。
其次，民法学界主流观点也不认为债权能够成为占有的对象。通说认为，“占有系以物为标的物。所谓物，包括不动产和动产。”[16]占有是对物的一种控制状态，而债权是基于物等所产生的反映人与人之间法律关系的权利。既占有物，又占有某种权利，本身就自相矛盾。再者，物权的本质是一种排他性的支配权，而债权的本质是请求权，需要通过他人义务的行使来实现权利。从对存款债权的实际控制直接过渡到对债权的占有，未免理论跨度太大，毕竟实现债权需要通过银行的配合，虽然具有便利性，但并不代表没有条件，而占有却是排他性的支配。[17]
再次，所谓债权物权化的理论在刑法中并不适用。有一种观点认为，“随着商品交易规模的扩大和交易手段的多样化，使得债权不仅作为是对交换的权利，而且其自身也被作为可交换的‘物品’，债权本身就是一种物权客体，债权物权化将一种请求权变成一种支配权，”[18]以此推论，存款债权自然也可以作为占有的对象。但是所谓的债权物权化，能否成为刑法上支持存款债权占有的理由是不无疑何的：其一，债权物权化指的仅仅是债权在发展变化中具有了某些物权所具有的特征，尚不能认为其就具有了物权的属性。“债权和物权之间的界限并不模糊不清，所谓的债权物权化也并非是事实。”；[19]其二，很难将债权解释为“物品”。虽然近些年来物的概念一再扩大，从有体物到无体物，再到类似于虚拟财产的信息，但毕竟尚没有脱离“物”这个概念的“有效射程”。然而权利毕竟是一个纯粹抽象出来的、寄托在物之上的反映人与人之间关系的概念，将其作为“物”已经超出了一般人的预测，违反了罪刑法定原则；其三，我国刑法中分别使用了财产、财物等概念，也从侧面印证了这些概念是有区别的，否则完全可以用“物”这样一个无所不包的概念来统一称谓。
最后，准占有制度的设立也证明了债权不能成为占有的对象。根据民法上的准占有制度，“债权是否得为准占有之标的，虽有不同之意见，通说谓得为准占有之标的。”[20]如果这样，是否可以认为既然债权可以成为准占有的对象，那么进一步也可以变通为占有的对象？笔者并不这样认为，因为准占有毕竟不是占有，之所以在占有之外另行设立准占有制度，正是因为准占有与占有具有本质上的差别。占有与准占有适用对象明显不同，“占有为有体物之支配，准占有在于不包含物之支配之财产权之支配，即事实上之行使。”[21]而且，从刑法保障秩序的根本意图出发，其对占有概念外延的认定就已经窄于民法，对准占有更是应当持保守态度。因此，企图通过准占有制度的引入将债权归入占有的对象在民法上讲不通，在刑法上更不可能。
总之，无论在立法上，还是学说上，都没有将债权作为占有的对象。即使是所谓的债权物权化理论或是准占有制度，均不能使占有债权理论自圆其说。因此，存款人占有债权说存在着难以弥补的法律漏洞，也不能成立。

三、判断存款占有的基础及标准
（一）民、刑法基础关系的界定
第一，刑法中的概念不应与民法产生原则性冲突。这不仅是法秩序统一性的要求，也是对罪刑法定原则的落实。罪刑法定原则的一个基本要求就是明确性，而明确性背后所隐藏的无疑是公民对刑法可预测的基本理念。一般来讲，普通公民接触较多的依旧是民法而非刑法，其对于法律概念的认定主要是通过民事法律关系来理解的。如果民、刑两大部门法对同一概念的解释出现了严重的冲突，就会产生公民以民法上的概念来行事，但是国家却以刑法概念来处罚的情形，这就严重违背了可预测性的理念，从而也就违反了罪刑法定原则。
第二，刑法上的概念不一定要与民法完全一致，而且因其特殊性，应该维持一套独特的概念体系。诚然，在民法无力解决某一类问题的情况下，刑法可以补充调整，但也应当看到刑法与民法的本质区别。首先，“社会由两部分组成，即以权利为基础的市民社会（不受国家直接干预的市民自治领域）和以权力为基础的政治国家。”[22]这是作为私法的民法与作为公法的刑法两大部门法划分的基本依据；其次，从性质上讲，两大部门法调整的对象是不一样的。“刑法针对危害社会的行为，民法针对个体之间的损害行为。‘危害’与‘损害’有不同的性质。”[23]最后，两大部门法的目的也大不相同。“刑罚权的主要使命是维护法律秩序，保护整体社会利益。”[24]因此，不能简单地将民法与刑法的关系定位为后者是前者的补充法或者二次法。“刑法与其他诸多法律相并列，是基本的、重要的、独立的法秩序。”[25]刑法上的概念要体现其特殊性。
总之，对存款占有归属的认定，必须要在上述原则基础上进行。两大部门法对于占有的基本概念，即占有是人对物的事实上的支配控制，应当是统一的。[26]当然，民法基于自己对经济效益的追求，对占有的认定标准可以更加宽松、范围更广，而刑法基于秩序保障的目的，标准应当更加严格。对占有基础概念的民、刑法的一致认识以及具体判断标准上刑法对秩序的侧重，是我们判断存款占有归属的前提。
（二）占有的概念及判断标准
第一，从占有的概念来看，事实上的支配与排他本就是认定占有的最基本标准。占有是财产法上的基础概念，“占有是物权的起点。在不具任何法权因素的纯粹占有中，包含了物权法的全部的最基本的特征”。[27]占有指的是一种事实状态，从民法上看，占有是“人对物的事实上的控制和支配。”[28]因此，只要事实上排他性地控制了物，即可认定为占有。随着社会生活的复杂化，现代民法将占有概念进行了扩张或者限缩，以满足社会生活的现实需要，“占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了事实上的关联。”[29]占有的概念得以进一步的扩大。后来“物之支配‘从占有到物权\'的更替，是物权对纯粹占有的扬弃的结果”，[30]这种更替的实现“通过理性的程序，权利的概念被引进到与这经验的对象的关系之中。”[31]
虽然从占有到物权，是民事法律发展的体现，但是占有的本身含义及作用并没有丧失。“在物之支配‘从占有到物权’的发展过程中，前者所蕴涵的以人自由意志为核心的支配与排他的理念，构成了后者的基石。”[32]而我们判断占有的最基本标准，正是这两个基石。前文已论述了民法与刑法的关系，对刑法中占有的认定也是如此，“所谓刑法上的占有是对财物的事实上的支配”，[33]事实上的支配与排他，就成为无论在刑法还是民法上认定占有的根本标准。
第二，从刑法的特色来看，刑法上的占有更加强调事实上的支配与排他。相较于民法，刑法更加强调对秩序的维护，更加重视占有的实力性。民法上对占有的承认是基于规范权利义务关系的目的，其制度意图在于承认占有，然后以占有为基点，从这一事实引申出各方的权利义务。而刑法上的占有主要目的在于维护秩序，其逻辑内涵在于承认占有，规范并保持这种即使暂时的法秩序。“占有作为实际支配权与刑法的支配权概念很大程度上相重合。但是，刑法支配权概念更加注重实际情况。”[34]譬如在无权占有的认定上。民法不承认无权占有，行为人无权占有财物的需要返还，因为其没有占有的源权利。但是刑法上即使是无权占有，这种占有状态也受保护（对“黑吃黑”的处罚），因为其重点不在于探究占有所蕴含的权义关系，而在于维护当下占有的秩序，防止二次侵害所导致的秩序混乱。再比如对观念占有的容忍度。民法出于对物价值最大化的经济目的，对观念上的占有尽量采取容忍态度。但是刑法上的占有更加注重实力上的控制，观念占有的范围明显窄于民法。[35]“虽然刑法也承认观念占有，但对于通过法律关系而成立的抽象占有，如间接占有、占有继承、占有改定、代理占有等予以排除。”[36]
另外，刑法对于占有“意志性”的要求小于民法，成立占有事实的直接推定其具有占有的意志。“刑法上的占有意思大都是概括的、一般的意思，它不需要有明确完整的意思内容，只需要潜在的，甚至推定的意思就可成立。”[37]这是因为：其一，意志性作为权利的体现，是扩张性的，其范围一般大于事实上的控制，更多地体现民法尽可能保护权利、使物的价值最大化的目的，而与刑法注重维护秩序的目的不和；其次，意志性作为主观意图，容易产生交叉重合，不利于厘清物上的占有关系，容易造成认定上的困难，从而为归属的认定埋下隐患。因此，刑法上的占有应当着重实力的控制，“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。”[38]除非有相反的证据，否则意志性应当是推定在实力占有之中的。
总之，刑法并不是非常关注民事权利的引申，而是更加注重对实力占有状态的保护，其制度基点在于最初起点意义上的占有，而非已经发展了的权利。判断存款占有，必须从刑法强调秩序的意图出发，严格事实上的排他与支配标准。
（三）存款法律关系的厘清
存款占有语境下的银行指的是商业银行，按照《商业银行法》第2条规定，“本法所称的商业银行是指按照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行最基本的业务就是通过吸收存款人存款，发放贷款给需求主体，从而赚取差价实现盈利。存款人与银行发生关系，就是通过存款合同在银行设立账户，因此存款合同的性质也就决定了二者之间的法律关系。根据合同条款，银行发放贷款必然会处分存款，而银行实现这一权能无需向任何人请求，并且银行还需要向储户支付利息（而不是向储户收取保管费）。另外，在客户存款之后，该笔款项灭失的风险也由银行来承担。因此，“银行与客户的关系确乎一种以借贷契约为基础的债权债务关系。”[39]存款合同使得存款的所有权转移给了银行。[40]银行对存款所享有的是所有权，并且同时占有着存款。[41]至于银行在此基础上衍生出来的一些服务功能，只是其业务拓展的表现，不能从根本上否定其与存款人之间的债务关系。
这种债权债务关系也体现在各种规范性法律文件中。根据《商业银行法》第64条第2款规定“接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化”，该条已经明确写明银行与存款人的关系是“债权债务关系”。该法第70条规定清算时，要求“按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。”将存款本金和利息视为债务。另外，该法71条破产程序中明确规定“在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”这明显是对债权的处理方式。因此，从立法上来看，确认存款人与银行之间的债权债务关系是没有异议的。[42]而且实践中，银行与储户之间也是这样操作的。根据中国建设银行的《中国建设银行龙卡借记卡章程》，以及客户在申请开户时与银行签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》，[43]可以明显看出存款人与银行之间的债权债务关系。
因此，银行通过存款人的存款行为与存款人建立了债权债务关系。银行所有并占有了现金，存款人取得了债权。存款人以密码或签名作为债权行使的默认方式，经银行同意请求权后产生的电子消费记录、凭单等，是其行使债权的凭证。

四、存款占有的归属及应用
刑法上存款占有的归属，应当在坚持民法与刑法对法律概念（占有）基本一致认识的基础上，更加注重秩序保障的立场来判断。一方面，从占有的概念出发，以事实上的支配和排他作为标准来判断。银行无疑在事实上支配着存款，存款始终处于银行的实力保管之下，储户直接持有的是存款凭证（信用卡、存折等）而不是存款现金。同时银行可以不经任何第三人同意排他性地使用存款，而储户提取现金等行为却要经过银行的确认，是一种实现债权的请求行为。因此，只有银行实际上是在实力上占有着存款；另一方面，从存款法律关系来判断。通过储户的存款行为，银行与储户之间签订了存款合同，形成了借贷法律关系。银行基于存款合同对储户的存款享有了所有权，存款人取得了对银行的债权。
总之，银行对存款的占有更多的是实力上的、事实上的，符合刑法上占有的基本判断标准。而存款人对存款的占有更多的是法律上的、规范上的，相较于银行，明显离刑法的标准更远一点。[44]因此，关于存款占有的归属，无论是从占有概念上还是法律关系上来看，结论都是唯一的：存款归银行所有并占有，存款人对银行享有存款债权。这种观点可以很好地用来解决刑法中与存款占有相关的法律问题。
应用一：审判实践中对疑难案件处理的指导。
例1.“许霆案”。[45]许霆在银行开户后，即与银行建立了合法的借贷债权债务关系。许霆享有对银行的债权，而银行则占有了存款，银行将钱放入自动取款机内是其占有钱款的体现。许霆使用密码通过自动取款机取款的行为，属于其与银行约定的债权实现方式。许霆第一次行使债权输入取款100元的指令时，属于合法的债权请求，但机器由于故障支出1000元，许霆拿到这1000元时，其也就完成了一次债权。除自动取款机扣除的款项外，其他款项由于没有法律依据，因此属于不当得利，应当返还给银行。但此时许霆产生了犯罪意图，利用机器故障，不断向银行发出默认的实现债权的指令，从自动取款机上取出银行占有的钱款，属于破坏银行占有的行为，因此构成盗窃罪。认为构成侵占罪的观点从根本上错误认定了存款的占有状态，因为无论此时许霆能够多么便利地从自动取款机上取款，他依旧没有占有自动取款机中的钱款，钱款还是属于银行占有。许霆的取款行为是一个一个的债权请求，而不是对占有物的直接处分，既然没有事先占有钱款，自然就不可能构成侵占罪。
例2.“何鹏案”。[46]一种观点认为何鹏构成侵占罪，其逻辑思路是银行错误将多余款项存入何鹏的账户，何鹏因此就占有了这部分钱款，其取款的行为自然构成侵占罪。“从此意义上讲，何鹏将自己不应占有的他人财物据为己有，应当构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点，忽视了何鹏对于其银行账户当中的财物具有实际支配的事实。”笔者并不赞同这种观点。何鹏与银行之间存在合法的债权债务关系，但是由于银行的操作失误，错误的为何鹏设定了债权。换句话说，何鹏并没有占有错误债权所对应的存款，这笔存款依旧是由银行占有，何鹏所享有的依旧是一个债权请求权，因此就不存在侵占罪成立的前提条件。之后何鹏利用这个错误的债权请求权，不断向自动取款机发出兑现债权的请求，破坏了银行的占有，应当构成盗窃罪。[47]
但如果是存款债权直接被侵犯，情况就会变得比较复杂。例如，甲正在自动取款机上取款时，乙突然持刀抵住甲的后背，递给甲一张写有乙账户名的纸条，要求甲转账1万元到该账户，甲转完账后乙离开。按照上文的观点来解释这个案例，转账行为与取款行为一样，被视为是存款人实现债权的方式。乙强迫甲将甲与银行之间的债权转变为乙与银行之间的债权，换句话说，乙抢了甲一个“债权”，中间并没有现金的流转，这种行为该如何认定？如果不能合理解释类似的案例，笔者所提的银行占有存款，存款人享有债权的观点似乎就很难站得住脚。
存款人占有说在解释这类案例时似乎简单明了：由于存款人直接占有着名下的存款，乙强迫甲转账即是破坏了甲对存款的占有，当钱款转移到乙名下时，乙就占有了该存款，当然构成抢劫罪。如果按照张明楷的观点，将债权视为占有的对象，认为乙破坏了甲对债权的占有，然后自己建立了对债权的占有，因此构成抢劫罪，似乎也能解释的通。但笔者并不认同上述观点，对这一问题的解决，路径既不在于否定存款占有的性质，强行认定存款属于存款人占有；也不在于扩大占有的概念，认为债权也能成为占有的对象从而违背民法的基本原理，而在于对刑法上财物概念的进一步解释。
首先，我国刑法在侵犯财产罪一章中，使用的是“财物”概念。“在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能够满足人们需要的物体。”[48]虽然物的概念一再扩大，但不能超过这一范畴，所有权的客体原则上应为有体物，而无体物（权利）只能作为另类财产权利之客体。[49]刑法中物的概念也要与民法保持基本的一致，权利不能包括在物之中，因此也不能将权利解释为占有的对象。而财产的外延则明显要大于物，例如我国《继承法》规定的“个人合法财产”就包括了财产权利，因此财产不仅包括了物，财产性权利诸如债权之类的也属于财产。这样来看，我国刑法在盗窃、诈骗等财产类犯罪中使用的是“财物”概念，而不是单纯的“物”。就意味着这些犯罪的对象不仅仅包含了“物”，也包括了“财”，是财和物的结合体，即广义上的财产。因此，债权作为财的一部分自然可以成为财产类犯罪的直接对象。
其次，司法实践中不仅仅需要，而且实际上也保护财产性权利。刑法上早就将债权归入财产类犯罪的对象，比如刑法第276条之一规定的拒不支付劳动报酬罪，“本罪的犯罪对象是‘劳动者的劳动报酬’。”[50]应当支付但还没有支付给劳动者的劳动报酬属于债权性质的财产权利，立法者将其归入第五章侵犯财产罪，体现了对财产权利的保护。在盗窃等罪的相关司法解释中，也是将“有价支付凭证、有价证券、有价票证”等作为犯罪的对象，[51]而且也有判例支持。[52]
可见，将债权作为几种财产类犯罪的对象是完全解释的通的。上例中乙抢劫了甲对银行的存款债权，侵害了甲的财产权利，当然构成抢劫罪。刑法中侵犯财产罪中的财产是最上位的概念，其次是财物，再次是物，财产在逻辑上包含了物和债权等财产权利。因此，在侵财类犯罪案件的处理上，纠结于刑法中的“物”的概念而不能自拔是找错了方向，因为刑法已经用财产、财物等概念将所有侵犯财产的行为都纳入处罚的范围，不存在所谓的对象不适格的问题。
另外，按照这一解释路径还可以很好地解决犯罪未完形态的问题。上例中，甲被迫汇款的行为实质是一个债权转让行为，具有双重的属性：一是甲向银行行使了债权，甲与银行的债权债务关系因其汇款行为而消灭；二是钱款划入乙银行的账户，使得乙与银行形成了债权关系。这个行为从合同角度看，无论是甲对债权的行使还是乙对银行新债权的建立，都是默认在银行与二者在开户时候所订立的合同关系之中的。汇款行为完成后，乙就从法律上取得了对银行的债权，完全可以自由支配这一债权，因此乙的行为也就属于既遂状态。所以，将债权本身看作是可以被侵害的对象，同时以行为人对债权的完全控制作为既遂的状态，既不违背存款占有的基本原理，也能很好地解决定罪及犯罪的既遂标准问题。同理，在持刀抢劫自己所欠他人钱款的欠条之后，行为人对欠条的控制也就意味着对债权的控制，成立抢劫行为的既遂。
应用二：规则层面上对财产类犯罪司法解释的指导
1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称〈盗窃案件解释〉）第10条规定的“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。”，2008年最高人民检察院《关于拾得信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称〈信用卡批复>）认为“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”在笔者看来，这两个司法解释存在一定的矛盾之处，而原因正在于对存款占有的归属没有统一认识。
具体分析《盗窃解释》。行为人盗窃他人信用卡的，[53]只是盗窃了一个债权凭证，并没有占有存款，卡主人此时还没有丧失对债权的控制。只有当行为人通过转账或取现使用信用卡时，才会使得卡主人的债权归于消灭，从而使其丧失对银行的债权，造成财产的损失。在信用卡本身价值不足数额的前提下，只盗窃信用卡的还谈不上对卡主人财产权利的侵犯，不应该构成犯罪。因此，对盗窃信用卡并使用行为的定性，要结合使用行为来认定。如果是在自动取款机上使用，无论转账还是取现，都属于完成之前发生的盗窃行为的实质行为，即破坏卡主人的债权，取得新的债权或者建立了新的占有，因此当然属于盗窃罪。
如果将盗窃来的信用卡在柜台上使用就比较复杂。因为在柜台使用必然会产生“冒用”的情形，而冒用情形是法律明文规定的信用卡诈骗罪的罪状之一，不能不予以考虑。在这种情况下，应当将后来的冒用行为归入盗窃行为的延续（冒用属于实质上破坏原占有并建立新占有的行为）定盗窃罪，还是将盗窃行为看作是后来冒用行为的手段行为而定诈骗，抑或是认为构成想象竞合？笔者倾向于认为构成诈骗罪。因为仅仅是盗窃债权凭证的行为，在没有实现对原债权彻底破坏之前本身并不构成犯罪，但是冒用行为却符合了信用卡诈骗罪的犯罪构成。当然，《盗窃解释》在这里使用了“以盗窃处罚”的用语，我们权可将其认定为是一种法律拟制，倒解释的过去。
但最高人民检察院的《信用卡批复》将拾得信用卡并在ATM机上使用的行为认定为是“冒用他人信用卡”的情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任，这就不太合理。同前文分析，捡拾信用卡的，本身只是暂时掌握了一个行使债权的可能性，如何定性还需按照后续行使债权的行为方式来决定，在柜台使用的自然构成冒用行为，属于信用卡诈骗罪。但是在自动柜员机上行使的，自动柜员机只识别卡和密码，不可能对冒用行为产生认识错误，因此只能构成盗窃罪。[54]
上述两个司法解释的纰漏，是财产类犯罪司法解释中由于对占有等概念没有完整的理论构建所导致具体结论不合理的一个缩影。《盗窃解释》忽略了使用行为多样性对定性的影响，而《信用卡批复》更是直接将债权和物权混为一体。应当在存款占有理论统一指导下，对涉及到的相关司法解释进行整合，使其在理论上能够融会贯通。

五、对几种特殊行为的定性
（一）错误汇款
例3.“甲本打算将10万元汇给丙，但误把账号写成乙的账号。乙发现自己的账号多出了10万元，顿感‘天上掉馅饼’，于是，通过柜员机取现2万元（当日柜员机取现最高金额为2万元），再通过柜员机转账2万元（偿还自己的债务），然后马不停蹄地到银行窗口取现6万元。”[55]
有人认为收款人将错误汇款占为己有构成侵占罪。支持理由是“此时的存款相当于‘遗忘物’而被收款人事实上支配了”[56]因此构成遗忘物侵占。但这种理由很难成立：首先，存款一直由银行占有，不存在遗忘的可能性；其次，行为人享有的债权也不能被解释为物（侵占罪罪状使用的是“遗忘物”而不是“遗忘财物”，排除了财产成为犯罪对象的可能性）；再次，汇款人基于错误将存款直接汇入他人账户时，汇出和接受是一气呵成的，没有遗忘物存在的时空条件。因此，将这种行为界定为遗忘物侵占是不合理的。
有人也认为构成侵占罪，但支持理由为：收款人实为不当得利，控制不当得利的成立一种“事实上的代为保管关系”，[57]在代为保管关系成立的情况下，拒不归还的构成保管物侵占。笔者也不同意这种理由。从侵占罪保护的法益来看，之所以将侵占行为犯罪化，除了财产因素外，还在于对有权占有人滥用处分权行为的惩处，其与破坏占有的区别就在于侵占是已经占有了财物，但是“背信”。因此，保管财物类占有犯罪的前提是必须有一个较为明确的、为社会大众认可的授权关系，这是保管财物侵占罪的根本特征。而民法中的不当得利，则明显缺少了刑法中的这层含义。[58]因此在刑法上，即使控制了不当得利，也不能成立代为保管关系，“在错误汇款的场合，显然并不存在委托保管关系”。[59]例3中的汇款人是由于操作失误导致乙账户多出了存款，不存在所谓的授权保管，因此也就不存在保管物侵占所处罚的“背信”前提，[60]认为构成保管物侵占的观点也有问题。
其实，还是应当从存款人享有债权和银行占有存款的角度来解释错误汇款问题。从汇款行为的原理上看，汇款人将存款汇入收款人账户的行为，意味着汇款人（债权转让人）发给银行（债务人）指令，要求将自己的债权转让给收款人（债权受让人），银行接受指令（存款人签订合同之时已经约定了的，银行默认汇款人是合法的债权转移），债权转移到收款人处，收款人（债权受让人）享有债权，但银行依旧占有存款。例3就是如此，乙的债权是甲错误操作所致，但银行一直占有着存款。乙明知自己不享有债权，但是以非法占有为目的，利用一个错误的债权从自动柜员机上取现和转账，侵犯了甲的债权，因此构成盗窃罪。乙从银行窗口取款的行为则构成诈骗罪。[61]
（二）名义存款人提取实际出资人存款
例4.“被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。2003年5月31日，苏某借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行民族路储蓄所，新开个人存款账户，并陆续存款10.1万元。2005年3月，被告人晏某陪同苏某到该储蓄所准备提前支取存款时，得知苏某在该账户上存有数万元巨款。同年4月21日，被告人晏某想占有此款，遂在苏某并不知情的情况下，以用自己的身份证向银行申请挂失、重新办理存折、设置密码等手段，于5月17日、5月18日两次取走苏某存款10.1万元和利息1513元。”[62]
有观点认为，名义存款人占有其名下财产的行为构成盗窃罪。这类观点的一个基本前提是认为实际出资人对存款享有所有权，名义存款人明知自己不享有这部分存款却占有的行为构成了盗窃罪。[63]但是，这种论证路径存在很多难以解释的问题：认为实际出资人所有存款，那么谁占有存款？如果认为实际出资人也占有存款，明显与事实不符，不但银行对存款的支配力大于实际出资人，即使是名义存款人，对存款的支配力也大于实际出资人（晏某可以避开苏某直接取款）；如果认为是名义存款人占有了存款，那么名义存款人在占有前提下的处分行为就应该是侵占罪，又如何构成盗窃罪？为解决这一难题，有学者甚至引入了间接正犯的理论，“这一问题的解决可以采用刑法理论上的间接正犯概念，即晏某（名义存款人）利用不知情的银行窃取苏某（实际出资人）以其名义所存的款项。”[64]但这依旧无法解决对于银行来说，名义存款人的取款行为是一个合法的债权实现过程，为何一个合法的债权兑现过程，最终却被评价为盗窃行为这样一个疑问。
也有人认为这种情况下名义存款人占有了存款，实际出资人和名义存款人之间形成了“一种事实上的保管关系”[65]，因此构成侵占罪。而日本“判例的主流肯定了行为人（存款名义人）基于存款对金钱的占有，从而认定行为人构成委托物侵占罪。”[66]由于笔者不认同存款人（无论是名义还是实际出资人）可以通过享有对银行的债权而取得对存款金钱的占有，因此不认同上述观点，具体理由前文已有大量论证，这里不再赘述。[67]
笔者认为构成侵占罪，但解释路径不尽相同。例4中涉及到3个主体，2种法律关系。一是名义存款人与银行之间形成一个债权债务关系。银行占有存款，名义存款人享有债权，因此名义存款人从银行取出存款的行为属于实现债权的行为，不构成犯罪；二是名义存款人与实际出资人之间构成委托保管关系。在这个法律关系中，实际出资人因不能直接与银行形成债权债务关系，因此是以名义存款人与银行形成债权的方式，将存款交予名义存款人存入银行保管，本质是名义存款人以其对银行债权的形式代为保管了实际出资人的财产。[68]要将这几个行为作为一个整体行为来评价，名义存款人从银行取款的行为是合法债权的实现形式，但取款后应该将金钱归还给实际出资人，然而其却以非法占有为目的，拒不归还代为保管的财物，因此构成了侵占罪。[69]
（三）行贿人取回贿赂存款
例5：行贿人以自己名义在银行开户并存款，后行贿人将银行卡及密码送给受贿人，但是无论行贿人抑或受贿人都没有支取该笔款项。后行贿人自行挂失该笔款项，取出存款。[70]
具体来分析此案，首先，行贿人以自己的名义在银行开户，自然合法取得了对银行的债权，无论从事实上还是法律上都是该笔存款债权的享有人。而现金意义上的存款，由于始终无人支取一直处于银行的实际控制之下，由银行占有。
其次，虽然行贿人将卡和密码交给受贿人，但是占有并没有转移，受贿人没有占有存款。行贿人可以通过两种途径完成债权的转移或者现金占有的转让：一种是通过变更户名、将钱款打入受贿人账户等方式在受贿人与银行之间建立债权关系，从而将自己所享有的对银行的债权转让给受贿人；另一种方式是自己从银行直接取出现金交付给受贿人，或者行贿人自己取出现金占有，从而实现对存款本身的占有。但是例5中却没有发生任何上述行为，只是受贿人持有一张带有密码的“他人”的银行卡，而这张卡上的债权由行贿人占有，卡所能支取的现金由银行占有。由于没有转移债权，仅仅持有“他人”的卡本身并不代表享有了他人对银行的债权；也由于没有取现行为，当然也没占有银行卡所指向的现金本身。因此，受贿人单纯的持卡行为既没有享有存款债权，也没有占有存款现金。[71]
最后，行贿人去银行的挂失行为是对自己债权的处分，根本不存在侵犯他人占有的情况（他人从来都没有占有过），因此不构成盗窃罪。可以推论，如果行贿人将存款债权转移给受贿人，比如变更户名或通过网上银行转账等手段将存款转入受贿人的账户，这时受贿人就已经享有了存款债权，如果行贿人再通过技术手段拿回的，当然构成盗窃罪。另一种情况，如果行为人将现金交给受贿人，或者受贿人已经从存款账户中取出了现金，这时候受贿人已经实现了对存款现金的占有，行贿人再取回的，也可能构成盗窃罪。

【注释】
[1]存款是在两种语境下使用的，一种指的是存款债权，另一种指的是债权所对应的存款现金。刑法学上所研究的主要是后者的归属问题。本文所使用的存款的概念，意指现金意义上的存款，若使用债权意义上的存款，笔者会写明存款债权。
[2]杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，载《政治与法律》2014年第6期。
[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第876页。
[4]王华伟：《刑民一体化视野中的存款占有》，载《法律适用》2014年第1期。
[5]陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期。
[6]黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。
[7]关于对名义存款人提取寄存在其名下存款行为的定性，有人认为构成盗窃罪。（参见陈兴良：《挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪》，载《中国审判》2010年第5期。颜华、郑强：：《挂失并取走自己账户下他人款项构成何罪》，载《中国审判》2010年第5期。邓忠：《挂失并领取自己账户下的他人钱款行为定性及分析》，载《温州大学学报?社会科学版》2013年第5期，第39—44页。）；有人则认为构成侵占罪。（参见黄佳：《名义存款人挂失领取他人钱款的刑法分析》，载《中国检察官》2011年第9期；卢广：《关于名义存款人挂失存折并占有存款行为的探讨》，载《经济论坛》2014年第3期。）
[8]同前引[3]。
[9]同前引[5]。
[10]可以从占有的转移，提供保管合同的有偿与无偿性，寄存人对风险的负担三个角度来区分。（参见盛学军：《银行与客户的法律关系》，载《现代法学》1999年第12期。）
[11]该法第七章还专门规定了银行接管和终止的程序，第71条更是明确规定了法人破产的相关内容。
[12]中国建设银行：《中国建设银行龙卡借记卡章程》。
[13]“由货币的性质和职能所决定，货币的所有权不得与对货币的占有相分离。”详细内容参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第156页。
[14]刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载《政法论坛》2003年第3期。
[15]同前引[3]，第876页。
[16]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第130页。
[17]可以想象，如果银行不配合，这一所谓的控制力极强的债权是很难实现的。比如当出现银行冻结账户，大额取款不带身份证，银行自动取款机故障等情形的，债权都是难以实现的。
[18]李庆海：《论债权物权化趋势》，载《当代法学》2005年第7期。
[19]章杰超：《对所谓‘债权物权化’的质疑》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2006年第1期。
[20]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第605页。
[21]同前引[20]，第605页。
[22]储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第1页。
[23]夏勇：《刑法与民法——截然不同的法律类型》，载《法治研究》2013年第10期。
[24]储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第1页。
[25][日]林干人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年版，第123页。转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第211页。
[26]再比如，物权法的一些基本原则，如货币的“占有即所有”原则就不应当轻易否定。以此为基础，类似于认为银行占有金钱，而存款人所有金钱的观点，以及在名义存款人与实际出资人不一致的情况下，认为实际出资人所有存款，银行或者名义存款人占有存款之类的观点都是不可取的。
[27]张翔：《从占有到物权——论占有在物权法中的基础地位》，载《法律科学》2001年第4期。
[28]王利明：《民法》，中国人民大学出版社2010年版，第285页。
[29]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第422页。
[30]张翔：《从占有到物权——论占有在物权法中的基础地位》，载《法律科学》2001年第4期。
[31][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第64页。
[32]同前引[30]。
[33][日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年补订版，第175页。转引自转引自李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴和启示》，载《清华法学》2010年第4期。
[34][德]曼佛雷德.沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社2002年版，第76页。
[35]这是因为民法更加注重的是保护权利，因此具有相当的延伸性，观念上的占有必须予以保护。但刑法具有谦抑性，是以秩序为根本目的的，以维护当下的、平和的秩序为首要目的，因此不宜过于触及社会生活的各个角落，要有选择的予以制止。因此，刑法中的占有应当更加注重现实中的控制，而对于民法上的观念占有应该持保守态度。
[36]沈志明：《论刑法上的占有及其认定》，载《当代法学》2010年第3期。
[37]郭晓红：《民、刑比较视野下刑法“占有”研究》，载《法律适用》2011年第9期。
[38][日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第188页。
[39]盛学军：《银行与客户的法律关系》，载《现代法学》1999年第12期。
[40]刘丹冰：《银行存款所有权的归属与行使——兼论存款合同的性质》，载《法学评论》2003年第1期。
[41]当然，支持储户享有所有权的观点也存在，主要依据是《民法通则》、《继承法》等法律对存款所有权的肯定。但是考虑到上述法律出台的背景以及社会经济的发展，结合银行对存款享有所有权是其开展业务的法理基础，以及国外立法“无论大陆法系还是英美法系，都认可存款合同转移的是存款的所有权。”认可银行享有所有权的观点更为合理。参见刘丹冰：《银行存款所有权的归属与行使——兼论存款合同的性质》，载《法学评论》2003年第1期；曹新友：《论存款所有权的归属》，载《现代法学》2000年第4期。
[42]国务院《储蓄管理条例》、中国人民银行《银行卡业务管理办法》，也对这种债权债务关系予以肯定。
[43]中国建设银行：《中国建设银行龙卡借记卡章程》；中国建设银行：《中国建设银行龙卡通领用协议》。
[44]当然，笔者绝不是否认刑法中存在观念占有，以及规范占有的情况，只是认为刑法中应更加重视事实上的实力占有。实际上，对占有的判断应当是存在一定的位阶，从实力到规范再到观念，相应占有的强度也就由强至弱。
[45]“2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候许霆持自己不具备透支功能余额为176.97元的银行卡准备取款100元，当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账面余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分23时13分至19分次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。”参见广东省广州市中级人民法院：（2008）穗中法刑二重字第2号判决书。
[46]“2001年3月2号晚上，何鹏在查询自己银行卡余额的时候，发现原本只有10块钱的显示数字后面，多出了很多个零。何鹏先是试探着取了100块钱，交易成功。尝到了甜头的他开始不断地在取款机上取钱，当天晚上就取款4400元。第二天，他又开始在多家银行的7台取款机上反复取款200多次，一共取出了42万9千7百元。那天晚上，背着这笔巨款，何鹏连夜赶回了200多公里外的老家。”需要特别说明的是，由于笔者无法看到何鹏案的判决书，因此无法引用判决书所列的案件事实。基于论述的需要，本文所采上述案例来自新华网视：《云南何鹏案调查》。而何鹏案的另一个版本是：云南省曲靖市中级人民法院经公开审理查明：2001年3月2日，被告人何鹏于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输人取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元。当晚，何鹏返回学校请假并住宿于翠湖旁边政协宾馆。3月3日上午，被告人何鹏持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及中国工商银行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。”（参见林江：《何鹏盗窃案》可以看出，本文所用案例和后一个案例所描述的事实有较大差异，前者记载的是何鹏先发现自己账户多出了许多钱，而后者记载未显示有钱，而是由于机器故障，情况类似于许霆案。笔者为论证的需要特别选取了案例，并以这个事实为基础论述法律问题，至于这个案例是否与事实相符，并不是笔者的着力点。
[47]这里为什么不能认为既然银行错误的为何鹏设置了债权，那么何鹏就应当向银行返还这部分债权，也就相当于银行将债权暂存在何鹏处，从而使得何鹏与银行之间成立了一种代为保管的关系，何鹏取款的行为就是将这部分债权占为己有，从而构成侵占罪呢？根本原因在于从侵占罪的特征出发，在保管财物侵占的情形下，虽然能将债权解释为财物的一种，成为保管财物类占有的对象，但是何鹏与银行之间并不存在保管关系，因此不构成此种占有犯罪。而在遗忘物侵占（注意法条在这里使用的是“物”而不是“财物”）的情况下，债权根本就不能作为遗忘物的对象，因此也不构成遗忘物占有类犯罪。
[48]吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1997年第4期。
[49]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第150页。
[50]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第673页。
[51]参见1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款。
[52]“戚道云与倪新昌等人签订建筑安装工程合同后，收取了倪新昌等人人民币10万元质量保证金。后戚道云未依约履行义务，依法应返还倪新昌等人所交纳的质量保证金。为消灭10万元的债务，戚道云纠集了上诉人张连官、沈正元及原审被告人王荣、张水龙、沈永权，采用暴力、胁迫手段夺取了倪新昌等人的债权凭证。”一、二审法院均认为本案被告人强取债权凭证的行为侵犯了财产权，构成了抢劫罪。（参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2001年版，第30页。）
[53]由于本文探讨的是存款占有的问题，因此所使用的信用卡概念指的是储蓄卡，并不包括具有透支功能的银行卡。
[54]以往这种情况下，如何认定被害人就成为一个问题。持卡人遗失了密码有过错，但银行在业务压力下不可能核实身份，只识别密码作为债权凭证的行为也有责任。如果认为银行被骗，则银行无疑就要向犯罪人追索钱款，而向信用卡所有人返还钱款。但银行可抗辩密码是其与持卡人约定的债权行使凭证，而此密码是卡主人泄露的，由银行来承担钱款的损失责任是不公平的。但持卡人可以认为银行有核实的义务，在柜台被冒用取款的，损失应当由银行来承担。这一问题随着银行柜台不再办理小额取款，大额取款必须出示身份证的做法而解决，即自动取款机取款损失由持卡人承担，柜台损失由银行承担。这也从侧面印证了在自动柜员机上使用构成盗窃罪，因此损失由持卡人承担，而在柜台行使则使银行因认识错误处分财产，损失由银行承担，构成诈骗罪。
[55]陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期。
[56]黒\静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[57]黄佳：《名义存款人挂失领取他人钱款的刑法分析》，载《中国检察官》2011年第9期。
[58]《中华人民共和国民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。
[59]李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴和启示》，载《清华法学》2010年第4期。
[60]另外，如果认为事实上的控制就构成代为保管关系，那岂不所有的占有都构成代为保管，这样的结论岂不荒谬？
[61]具体来讲，这种行为构成三角诈骗的情形。乙隐瞒不享有债权的事实，使得可以处分存款的银行受骗，基于对债权的认识错误兑现，导致甲财产受损失。此种情形不构成信用卡诈骗罪，因为乙此时账户内存有甲错误汇至的存款，因此不构成“冒用他人信用卡的”行为。
[62]颜华、郑强：《挂失并取走自己账户下他人款项构成何罪》，载《中国审判》2010年第5期。
[63]陈兴良：《挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪》，载《中国审判》2010年第5期。
[64]同前引[63]。
[65]卢广：《关于名义存款人挂失存折并占有存款行为的探讨》，载《经济论坛》2014年第3期。
[66]同前引[59]。
[67]日本学者对主流说的批判理由与笔者有类似之处。比如松宫孝明认为将实为债权的存款视为物是有问题的。（参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》，成文堂2008年版，第263页。转引自李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴和启示》，载《清华法学》2010年第4期。）享有存款债权和占有存款现金毕竟是有区别的。
[68]当然，实际出资人用名义存款人的名义存款的行为是否构成一个民事上的委托行为是论证的前提。应当说，虽然这一行为违背了相关法律规定，但还不足以否定二者之间的委托保管关系。主张无效法律行为的依据是中国人民银行的《银行卡业务管理办法》第28条第三款规定“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”由于借用他人身份证开卡，或者借用他人银行卡及账户的行为违法，因此就不形成民事法律关系，也不可能形成委托关系。其实，现实来讲，银行现有的审查一般仅限于书面审查，尤其是在公司办理集体工资卡的情况下，很难做到核实真实身份，身份证和银行卡就成为最主要的凭证，具有推定持证人就是其本人的效力。另外即使严格从法律角度来讲，使得合同无效的引致条款是违反法律、行政法规的强制性规范。（参见王利民：《论合同无效的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。）根据1999年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：《合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而中国人民银行的规定明显属于行政规章，因此不构成因违反法律而使合同无效的法律渊源。
[69]如果认定为盗窃罪，则始终无法解释这样一个问题，即为何将名义存款人的合法取款行为评价为非法，明显于法无据。笔者在例4中所采用的解释路径也正好与例2何鹏案相呼应，例2是由于银行的疏忽，错误设置了债权，因此不存在委托保管关系，只能构成盗窃罪。但在例4中因为实际出资人与名义存款人之间存在委托保管关系，因此构成委托保管财物类的侵占罪。
[70]本案例系笔者编撰。
[71]受贿人的持卡行为仅仅是行贿人给其的一种占有存款的“机会”和“可能性”，而不是“已经”占有了存款。由于其并没有将可能性变成现实，因此受贿人并没有占有存款。