【案件基本事实】

2007年8月，江南市深海蓄电池有限责任公司董事长刘文因企业电池销量不佳，找到时任江南市南关区人民政府区长黄涛，请求黄涛出面向中国石化股份公司电车动力分公司（驻南关区）董事长李强（国家工作人员，级别比黄涛低）说情打招呼，让电车动力分公司购买深海公司的蓄电池，黄涛表示同意。

后黄涛找到电车动力分公司董事长李强说及此事，李强表示深海公司的蓄电池电量少，电动车安装充电后行驶里程40多公里，无法满足江南市政府出台的《滨海省江南市关于电动车产品质量标准的规定》（根据国务院部门规章，结合该市实际情况制定，并经市政府常务会议讨论、市长签发命令予以公布）中规定的50公里（国家标准30公里）。黄涛表示已经达到国家标准了，卖到外地即可。当李强提出担心违反规定，市里相关部门检查时，黄涛表示市里如果检查自己会出面协调。

深海公司与电车动力分公司签订蓄电池两年销售合同，每年供5000快蓄电池。当月，黄涛在家中收受刘文给予的人民币50万元。

【争议焦点】

本案中，黄涛通过其他国家工作人员李强职务行为（注本案例已经设定构成斡旋，不再讨论），为刘文谋取的是否是不正当利益？

【评析意见】

（一） 分歧意见

1、第一种意见，黄涛通过李强为刘文谋取的系不正当利益。理由是，根据“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”本案中涉及的《滨海省江南市关于电动车产品质量标准的规定》是根据国务院部门规章，结合该市实际情况制定，并经市政府常务会议讨论、市长签发命令予以公布的，完全符合《立法法》关于地方政府规章的制定要求。黄涛通过李强为深海公司谋取的利益，违反了该地方政府规章的规定，系不正当利益，构成斡旋受贿。

2、第二种意见，黄涛的行为依法不能认定为犯罪。“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》系2008年11月20日适用，本案案发在2007年8月，根据2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，不应适用该司法解释，故黄涛通过李强为深海公司谋取的利益，系正当利益，不构成犯罪。

（二）分析意见

笔者同意第二种意见。理由如下：

关于不正当利益和罪与非罪的问题是实践中司法认定的一个难点。江南市政府出台的《滨海省江南市关于电动车产品质量标准的规定》，是根据国务院部门规章，结合该市实际情况制定，并经市政府常务会议讨论、市长签发命令予以公布的，完全符合《立法法》关于地方政府规章的制定要求。黄涛通过李强为深海公司谋取的利益，违反了该地方政府规章的规定。

1999年3月4日，“两高”印发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取的不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”按照该司法解释，规章仅限于国务院部门规章，违反地方政府规章的，不属于不正当利益。

2008年11月20日，“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”该司法解释取消了对规章种类的限制，扩大了不正当利益的范围。本案属于商业贿赂范畴，谋利部分违反地方政府规章的规定，按该解释，应认定为不正当利益。

2013年1月1日“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。该司法解释将不正当利益的范围进一步进行了扩大，将经济、人事管理等活动中，谋取竞争优势的行为也认定为谋取不正当利益。

本案中黄涛的行为发生于2007年，界于旧司法解释实施后和新司法解释实施前，根据2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 “对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人有利的，适用新的司法解释”的规定，本案应适用1999年的司法解释。故不能认定本案所谋取的是不正当利益。

综上，鉴于谋取不正当利益是斡旋受贿罪的必要要件，故黄涛通过李强为深海公司谋利并收受深海公司人民币50万元的行为，依法不能认定为犯罪。

作者：赵素祯：全国优秀公诉人、山东省十佳公诉人，安徽省原副省长倪发科职务犯罪案件公诉人，入选山东省公诉人才库。《商业贿赂犯罪研究》一书副主编。