作者：陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师。

来源：《法律科学》2013年第4期（注释略）。

【摘要】共犯与身份是刑法理论上一个较为疑难的问题，德国、日本以及我国台湾地区刑法典对此都有明文规定，因此形成关于共犯之身份犯的教义学原理。我国刑法并没有关于共犯与身份问题的一般性规定，而只是在刑法分则中存在个别性规定以及在有关刑法解释中存在规定，并且这种规定也经历了一个演变过程。本文采用德日刑法学关于共犯之身份犯的教义学原理，结合我国刑法与司法解释的规定，对共犯之身份犯的定罪及量刑问题进行了较为细致的分析。本文对于从法理上正确理解共犯之身份犯，并为共犯与身份的立法与司法完善，具有一定的参考价值。

　　 【关键词】共犯；身份；纯正身份犯；不纯正身份犯

　　 在刑法学中，身份犯的共犯是一个共犯与身份的关系问题，它可以说是刑法共犯理论中的沼泽地，一不小心陷进去就会遭受灭顶之灾。不过，也正因该问题的复杂性，诱惑着更多的刑法学者奋不顾身地投向这片沼泽地。本文以比较法为视角，结合德国、日本以及台湾地区刑法典对共犯与身份的规定，以及我国关于身份犯之共犯问题的司法解释，从刑法教义学的角度进行论述，以期对共犯与身份这一重要刑法理论问题的深入探讨。

　　 一

　　 共犯与身份这一问题，在我国刑法总则中并无规定，但其基本原理来自对此问题有规定的德日。以下，首先列出相关刑法条文，然后在此基础上引申出关于共犯与身份的学说。

　　 《德国刑法典》第28条：

　　 第1款 共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特定个人要素时，依第49条减轻其刑。

　　 第2款 法律对于特别的个人要素致刑有加重或者免除规定时，该规定仅适用于具有该要素之参与者（正犯或共犯）。

　　 《德国刑法典》第29条：

　　 数人参与一犯罪行为时，个人仅就自己之责任受处罚而不受他人责任的影响。

　　 《日本刑法典》第65条：

　　 第1款 对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。

　　 第2款 因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。

　　 我国台湾地区“刑法典”第31条：

　　 第1款 因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。

　　 第2款 因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。

　　 在以上德日两国以及我国台湾地区“刑法典”中，《德国刑法典》所称特定的个人要素，也就是《日本刑法典》所规定的身份，只是文字表述上有所不同而已。当然，特定的个人要素这个概念是十分容易引起争议的。例如，目的、信念、动机等不法的主观要素是否属于《德国刑法典》所规定的特定的个人要素就曾经产生争论。不过，通说是不法的主观要素不能视为第28条意义上的特定的个人要素。[1]（p348）至于台湾地区“刑法典”除了身份以外又规定了特定关系，这里的特定关系与其说是扩张了身份犯之身份的范围，不如说是限制了身份犯之身份的范围。换言之，对于那些本来可以通过扩张身份犯之身份范围将其解释为身份的个人要素，将其概括为特定关系并使之与身份并列，从而在一定程度上限缩了身份犯之身份的范围。因此，尽管表述不同，实则并无根本区别。例如侵占罪的主体对所侵占财物具有持有关系，台湾地区学者认为这不是身份而是特定关系，例如甘添贵教授指出：侵占罪之行为主体，为“持有他人之物之人”，故为身份犯，且未真正身份犯。其所以持有他人之物，乃基于一定之持有关系。此项持有关系，为台湾地区“刑法典”第31条所定特定关系之一种。因此，持有人与非持有人共同施行侵占持有他人之物，仍应论以共同正犯。[2]（p229）而在《日本刑法典》第65条只规定了身份而没有规定身份之外的特定关系的情况下，则将侵占罪的持有关系解释为身份。例如日本学者山口厚指出：侵占委托物罪是违法身份犯，其主体必须是处于具有侵犯所有权以及委托关系之可能的地位者。[3]（p340）因此，立法用语的不同也许并不意味着实质内容上的区分，而可能只影响解释策略的选择。

　　 在一般情况下，对于《德国刑法典》第28条、《日本刑法典》第65条和台湾地区“刑法典”第31条在理解上并无问题。即：第1款规定的是纯正身份犯，第2款规定的是不纯正身份犯：前者解决定罪问题，后者解决量刑问题。但是，德日及台湾地区学者都提出了一个问题，这就是第1款与第2款之间的矛盾。对此，台湾地区学者黄荣坚作了以下十分准确的概括：

　　 台湾地区“刑法典”第31条第1项的规定是，行为人可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文。此一规定所采取的立场是从属原则。而台湾地区“刑法典”第31条第2项的规定是，行为人不可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文。此一规定所采取的立场却又否定了从属原则。其实，从两项条文文字的形式关系来看，如果对于犯罪的构成与否也可以采取从属原则，那么举重以明轻，对于刑度的轻重问题也没有理由排斥从属原则；反之，如果对于刑度的轻重必须采取独立原则的话，那么举轻以明重，对于犯罪的构成与否，更应该采取独立原则。然而，条文文字本身却有如此的立场上的相互矛盾。[4]（p509）

　　 以上论述把第1款与第2款之间的矛盾称为是从属性与独立性之间的矛盾，并以举轻以明重和举重以明轻的逻辑论证上述矛盾的存在。这一论述看似有理，实则不能成立。对此，台湾地区学者陈志辉教授认为，在共犯与身份问题上，共犯独立性与从属性根本就是特意制造出来的问题，是个假漩涡。[5]我在一定程度上赞同以上评论。之所以只是一定程度上的赞同，是因为以上第1款与第2款的所谓矛盾确实是一个伪问题，但其与共犯独立性与从属性还是具有一定的关联。上述第1款与第2款的矛盾其实是建立在极端从属形态基础之上的，即：如果是共犯对正犯极端从属，则作为正犯责任的身份共犯亦应从属，因此存在上述矛盾。但如果采用的是限制从属形态，即：正犯具有违法性，共犯即可成立。在这种情况下，上述第1款与第2款之间的矛盾并不存在。然而，以上论述只是形式性地解决了第1款与第2款之间的关系，而没有实质性地解决第1款与第2款之间的关系。我认为，对于上述问题的实质性解决，还是应当建立在对违法与责任这两个犯罪成立要素的正确认识基础之上，并由此引申出以下法律格言：“违法身份的连带性，责任身份的个别性。”[6]（p334）

　　 在此，首先需要区分的是违法身份与责任身份。违法身份又称为构成的身份，属于构成要件要素，由此身份构成的身份犯称为纯正的身份犯，或者构成的身份犯。而责任身份又称为加减的身份，属于责任要素，由此构成的身份犯称为不纯正的身份犯，或者加减性身份犯。按照这一原理，一般认为，《德国刑法典》第28条第1款、《日本刑法典》第65条第1款与台湾地区“刑法典”第31条第1款规定的是纯正身份犯的共犯，即没有特定身份的人可以成为纯正身份犯的共犯，其法理根据就在于违法身份具有连带性。当然，对于这里的共犯，《德国刑法典》第28条第1款已经明确系狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯。但《日本刑法典》第65条第1款并未明确，因此对其是指狭义的共犯，还是指广义的共犯，则存在争议。争议点就在于共同正犯是否包含其中。至于台湾地区“刑法典”第31条第1款已经明确规定没有身份的人可以成为身份犯的共同正犯，因而消解了争议。《德国刑法典》第28条第2款、《日本刑法典》第65条第2款和台湾地区“刑法典”第31条第2款规定的是不纯正身份犯的共犯，即加减身份的效力不及于不具有这种身份的人，其法理根据就在于责任身份具有个别性。

　　 违法身份的连带性、责任身份的个别性这一原理，是建立在违法的连带性、责任的个别性这一前置性原理的基础之上的。在共犯与正犯的关系上，历来存在着共犯从属性说与共犯独立性说之争。通说均主张共犯从属性说，惟在从属性程度上存在区分。德国学者迈耶曾经提出四个从属形态：第一是最小从属形态，即认为只要正犯符合构成要件就够了；第二是限制从属形态，即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的；第三是极端从属形态，即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任；第四是夸张从属形态，即认为正犯处理具有构成要件符合性、违法性和责任之外，进而必须具备一定的可罚条件。[7]（p281）上述夸张从属形态使正犯的个人处罚条件之效力及于共犯，同时也与德日刑法典的规定相抵牾，明显不妥。而德日的通说是限制从属形态，而违反的连带性，责任的个别性正是从限制从属形态中引申出来的必然结论。例如，日本学者西田典之在论及限制从属形态时指出：其主要观点为“个别责任原则”，即在各犯罪参与者之间，“违法连带作用、责任个别作用”。这也是共犯论目的处罚根据由责任共犯论转化为违法共犯论或因果共犯论之结果。[6]（p326）这里的违法的连带性，是指违法评价的对象在一般情况下是客观事实，因此违法评价具有一般性，其效力及于参与的所有人。参与者之间所共同存在的终究只是由他们的行为所引起的法益侵害这一实体。例如，在A杀害了X之时，X的死亡这一事实（相对于违法性，这称为不法事实）对所有实施了杀人行为者均通用。[6]（p326）这种构成要件事实对于所有参与者的通用性，也就是违法的连带性。在违法的连带性的原理之下，无身份者可以成为身份犯的共犯。例如，教唆他人贪污的，应当对被教唆者以贪污罪的共犯论处。在共同正犯的情况下，部分行为之全体责任原则也是违法的连带性的体现。当然，违法的连带性也是有限度的，在此还存在一个违法评价相对性的问题。[6]（p326）而责任的个别性，是指责任具有个别评价的性质。例如，在论及共犯从属性说时，日本学者山口厚指出：共犯也是就自己的行为被追究自己固有的责任，在此意义上，责任要件无论如何都应该按照每个人逐一个别地加以判断。这样，就不需要正犯行为具备责任要件，作为共犯的成立要件来说，极端从属性说想来是不妥当的。[8]（p314）责任所具有的这种个别判断的性质，决定了其功能有别于违法性。

　　 违法身份是一种构成要件要素，其对于违法性具有决定意义。即：只有具有这种身份的人实施某一行为才具有违法性，没有这种身份的人单独实施相同行为则不具有可罚性或者根本不可能单独实施该行为。在违法身份犯的情况下，没有这种身份的人单独实施相同行为不具有可罚性，例如我国《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪，其主体是国有公司、企业的董事、经理。如果是非国有公司、企业的董事、经理，即使其实施了非法经营同类营业行为，也不具有刑事上的可罚性。在这种情况下，非法经营同类营业罪所要求的国有公司、企业的董事、经理这一身份对于决定行为的违法性具有意义，因而属于违法身份。在违法身份犯的情况下，没有这种身份的人不可能单独实施该行为，例如我国《刑法》第360条规定的传播性病罪，其主体是患有梅毒、淋病等严重性病的人。如果不是患有梅毒、淋病等严重性病的人，有可能卖淫、嫖娼，但决不可能传播性病。因此，该罪处罚的是传播性病的行为，而不是处罚卖淫、嫖娼行为。在这种情况下，患有梅毒、淋病等严重性病的人这一身份对于决定行为的违法性具有意义，因而属于违法身份。

　　 值得注意的是，日本刑法学者主要是从法益侵害说出发论证违法的连带性这一原理的。例如山口厚教授指出：“由于违法身份意味着是处在能够引起作为犯罪成立之基础的法益侵害的地位，因此，如果不处于这种地位的无身份者通过有身份者而介入，则可以间接地惹起法益侵害，也便能够认定可以构成违法身份犯的共犯。由此而论，应该认为违法身份具有连带的作用。”[9]（p142）这种连带作用是以与法益侵害之间的因果性为连接点的。这也为在违法身份犯的情况下，没有这种身份的人可以通过教唆或者帮助而成为身份犯的共犯提供了实体根据。与之不同，德国学者则是从义务犯的角度提供理论根据的。例如德国学者指出：“争议最大的是第28条包含了哪些属于犯罪不法的特征。一般认为，只有身份犯中的特殊义务才能构成特别的个人特征。这就是说，如果某一不具备资格之人参与了纯正的身份犯罪，比如教唆他人枉法（第339条），则可以依照第28条第1款的规定对其减轻处罚。如果他参与的是不纯正的身份犯罪，比如参与职务上的伤害（第340条），则只对其处以伤害罪（第223条）的基本构成要件里规定的刑罚。由于只有负有特定义务之人才能违反特定义务，理论上而言，这一规定有充分根据。”[1]（p345）当然，这一论述还没有解析出第1款的义务与第2款的义务之间的差别。而德国学者罗克辛教授则直接指出：“对于那些教唆者自己不可能成为正犯的犯罪，也可以成立教唆犯。这主要针对义务犯而言，同时也适用于亲手犯。”[10]（p119）在义务犯的情况下，特定义务之违反是可罚性的根据，因此，以义务犯说明第1款的身份犯是能够成立的。只是由于义务犯理论本身的复杂性，为身份犯的解释带来一定的难度。

　　 责任身份是一种责任要素，其并不决定行为的违法性而是对于加重或者减轻处罚具有意义。这里的不决定行为的违法性，是指即使没有这一身份，行为仍然构成犯罪。只不过具有这一身份，使责任加重或者减轻而已。这种责任身份，通常是在没有身份的人构成基本犯的前提下，具有身份的人构成加重犯或者减轻犯。责任身份构成的加重犯，在刑法理论上称为身份加重犯。身份加重犯是指行为人实施了基本罪的犯罪行为，当他具有法律规定的特定身份时，依法加重其刑的犯罪形态。[11]（p212）当然，责任身份除了加重或者减轻刑罚以外，也还包括从重或者从轻处罚。例如，我国《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，第1款是基本犯的规定，对该罪的构成并无身份上的限制。第2款则规定：“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”这里的国家机关工作人员的身份就是一种责任身份：其只影响量刑，并不影响定罪。

　　 二

　　 关于违法身份犯与责任身份犯的区分，亦即纯正身份犯与不纯正身份犯的区分，在一般情况下并不存在问题。例如，纯正身份犯是以不具有身份的人不可能单独实施相同行为则不具有可罚性或者根本不可能单独实施该行为为前提的。在这种情况下，纯正身份犯不存在与其对应的基本犯；而不纯正身份犯则以没有身份的人构成基本犯为前提，具有身份的人构成的是加重犯或者减轻犯。在这种情况下，第1款与第2款分别解决共犯与身份中不同的问题。问题出在某些违法身份与责任身份竞合，亦即纯正身份犯与不纯正身份犯竞合的场合。通常所举例子就是：杀害尊亲属罪与杀人罪的关系。在甲与乙共同杀害乙的父亲丙的情况下，甲乙是构成杀人罪的共同正犯，还是杀害尊亲属罪的共同正犯，抑或是分别构成杀人罪与杀害尊亲属罪？这取决于如何看待亲属关系在犯罪论体系中的地位。杀害尊亲属罪是身份犯，这在认识上并无分歧。但这是纯正身份犯，还是不纯正身份犯？即：这里的亲属关系这一身份是不法身份还是责任身份；换言之，是构成身份还是加减身份？从亲属关系属于杀害尊亲属罪的构成要件来说，其属于构成身份，因此杀害尊亲属罪是纯正身份犯。但从没有这种身份的人杀人的，可以构成杀人罪；杀害尊亲属只不过处以较之普通杀人罪更重的刑罚而言，则亲属关系又是杀害尊亲属罪的加减身份，因此杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。在这种情况下，我认为存在着纯正身份犯与不纯正身份犯的竞合。对于这种情形，日本学者称为双重身份犯，例如日本学者西田典之教授在论及业务侵占罪时，指出：“本罪以基于业务而占有他人之物者为主体，属于单纯侵占罪的加重类型。在必须具有他人之物的占有者这一身份（第65条第1项）的同时，还必须具有业务人员这一身份，属于双重意义上的身份犯。”[12]（p188）此外，我国台湾学者论及双重身份犯这一概念，也指出：“刑法有极少数罪名兼具纯正身份犯及不纯正身份犯之双重性格，典型的例子是侵占罪与业务侵占罪。基于法律或事实上之原因对他人之物取得持有支配联系，是普通侵占罪成立之要件，属于纯正身份犯；但就从事业务或公务身份之人加重处罚而论，又具有不纯正身份犯之特性，故业务侵占罪包含纯正身份犯与不纯正身份犯之特性。”[13]（p153）这种双重身份犯，同时兼具纯正身份犯与不纯正身份犯的性质。对其如何处理，是一个在共犯与身份中值得研究的问题。我认为，这种双重身份犯是以法条竞合为前提的，根据法条竞合原理，这是一种特别法与普通法的竞合，应当采用特别法优于普通法的原则，适用特别法。在杀人罪与杀害尊亲属罪竞合的情况下，对于正犯应当以杀害尊亲属罪论处。在这种情况下，纯正身份犯与不纯正身份犯的竞合，也应该以不纯正身份犯对待。因此，对于具有亲属关系与不具有亲属关系的行为人共同杀害他人的，应当分别适用《德国刑法典》第28条第2款和《日本刑法典》第65条第2款，即：将亲属关系视为一种责任身份，其加重效力只及于具有这种身份的人。

　　 进一步讨论，甲教唆乙杀害乙的父亲，乙构成杀害尊亲属罪是没有问题的，那么，甲是构成杀害尊亲属罪的教唆犯还是杀人罪的教唆犯？对于《日本刑法典》来说，主要是适用第65条第1款还是第2款的问题。从形式上来看，适用第1款是没有问题的，因此应该以杀害尊亲属罪的教唆犯论处。但是，如果把亲属关系理解为加减的身份，适用第2款也是没有问题的，如此又应以杀人罪的教唆犯论处；由此形成所谓第1款与第2款之间的矛盾。在这种情况下，如果强调连带性作用，则会得出结论：在甲教唆乙杀害乙的父亲的场合，只要正犯乙属于杀害尊亲属，那么，根据第1款的规定，甲的罪名是杀害尊亲属罪的教唆，再根据第2款的规定，在单纯杀人罪的限度之内科刑。[6]（p333）这样的话，虽然保持了正犯与教唆犯在罪名上的一致性，即罪名从属性，但定此罪而量彼刑，颇为不当。但如果强调个别性作用，则会得出结论：在甲教唆乙杀害乙的父亲的场合，教唆犯与正犯应该分别定罪：甲构成杀人罪的教唆犯，乙构成杀害尊亲属罪的正犯。在乙教唆甲杀害甲的父亲的场合，也同样存在上述问题。对此，我认为这不是第1款与第2款之间的矛盾，而第1款与第2款之间的竞合，也就是前面所说的违法身份与责任身份的竞合。按照竞合的原理，还是应当适用第2款的规定，分别定罪，使亲属关系这一身份的加重效力只及于具有这一身份的人。

　　 这种分别定罪的观点，实际上是使具有身份的人与不具有身份的人适用不同的构成要件，因此在刑法理论上又称为构成要件移用方案。与之相反，对于具有身份的人与不具有身份的人定相同之罪的观点，虽然使具有身份的人与不具有身份的人适用相同的构成要件，但却适用不同刑罚，因此在刑法理论上又称为刑罚移用方案。上述两种方案会面对不同的批评，其中对构成要件移用方案的批评主要是如何处理不同罪名之间是否存在共犯的问题。而对刑罚移用方案的批评主要是罪刑相分离的问题。我认为，罪刑相分离的法理障碍更大一些，而不同罪名之间的共犯问题则根据部分犯罪共同说可以获得解决。

　　 这里涉及在共犯问题上的行为共同说与犯罪共同说之争。行为共同说与犯罪共同说主要是围绕着共同正犯的成立而展开的，但其原理对于教唆犯、帮助犯的成立同样具有参考价值。行为共同说认为共同犯罪是各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此是数人犯数罪的关系。例如，甲乙分别以伤害的故意与杀害的故意共同打击丙并致其死亡。根据行为共同说，甲乙之间成立共同犯罪，甲定故意杀人罪，乙定故意伤害罪。而犯罪共同说则认为共同犯罪是数人共同实行某一特定的犯罪，因此是数人犯一罪的关系。上述甲乙的例子，因为甲乙分别犯故意杀人罪与故意伤害罪，因此并不承认甲乙之间成立共同犯罪。由此可见，行为共同说与犯罪共同说之间的表面分歧就在于不同犯罪之间能否成立共同犯罪：行为共同说肯定不同犯罪之间可以成立共同犯罪，而犯罪共同说则否认不同犯罪之间可以成立共同犯罪。对于以上分歧，目前存在折中并趋近的观点，例如犯罪共同说从传统的完全犯罪共同说转向部分犯罪共同说；而行为共同说也出现了从自然的行为共同说到构成要件的行为共同说的转变。就部分犯罪共同说而言，是可以承认不同罪名之间成立共同犯罪的。例如，上述甲乙的例子，就会在杀人罪与伤害罪所重合的伤害（致死）罪的限度内肯定共同正犯的成立。至于行为共同说承认甲乙存在共同正犯的关系当然更没有问题。

　　 基于以上理解，我认为对于具有身份的人与没有身份的人之间，无论是行为共同说还是部分犯罪共同说，只要肯定在不同罪名之间可以成立共同犯罪，则按照构成要件移用说，对其分别定罪但承认在竞合范围内发生共犯关系，并不存在法理上的障碍。

　　 三

　　 我国刑法对共犯与身份并无总则性的一般规定，但在身份犯的共犯问题上接受以下两条原则：（1）没有身份的人可以成为身份犯的共犯（相当于德日刑法典第1款的规定），以及（2）身份的加减效力不及于没有这种身份的人（相当于德日刑法典第2款的规定）。其中，上述第1条原则可见我国刑法分则第382条第3款的规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这一规定被认为是注意规定，具有提示功能。通过刑法教义学的解释，使这一分则性规定的效力及于没有这一规定的其他情形，从而成为事实上的总则性规定。

　　 上述第2条原则可见我国刑法分则第177条之一第3款的规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪（窃取、收买、非法提供信用卡信息罪）的，从重处罚。”根据这一规定，只有具有银行或者其他金融机构的工作人员这一特定身份的人犯本罪的，才能从重处罚。应当指出，尽管我国刑法对共犯与身份的规定是分则性的，也是较为简单的，但在司法适用中同样存在一些争议问题。

　 （一）关于没有身份的人与具有身份的人共同实行纯正身份犯之罪的问题

　　 这也是涉及第1款的理解问题，即没有身份的人可以教唆或者帮助具有身份的人构成纯正身份犯的共犯，对此，在理解上都是没有问题的。问题在于，没有身份的人是否可以与具有身份的人构成纯正身份犯的共同正犯？对于这一问题，《德国刑法典》第1款是明确不可以的，只有教唆或者帮助才能成为共犯。而台湾地区“刑法典”第1款则明确是可以的，没有身份的人可以成为纯正身份犯的正犯、教唆犯和帮助犯。但《日本刑法典》第1款则较为暧昧：既未明确肯定，也未明确否定，由此导致对第1款理解上的差异。例如日本学者山口厚教授持肯定的观点，指出：“若是共同正犯属于和单独正犯同样意义上的正犯的话，那么非身份者大概就不可能成立身份犯的共同正犯。但是，共同正犯即便是属于‘一次责任’类型，在共同惹起了构成要件该当事实的意义上，其也是单独正犯的扩张形态，属于是共犯的一种。在此意义上，就像欠缺身份者也可以通过参与身份者的行为而成立共同正犯的不可欠缺的要件。也就是说，尽管单独不能成为正犯，但若和身份者一起的话，就可能共同地惹起构成要件该当事实，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。但是，这一点仅在违法身份犯来说是妥当的，对于责任身份犯则并不妥当。在此意义上，可以认为，刑法第65条第1款也可能适用于共同正犯。”[8]（335）在日本刑法学界，上述观点是通说。但也存在否定的观点，例如日本学者大塚仁教授指出：“重视实行行为的规范意义时，在真正身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为。例如，非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务相关的不正当财物时，该行为对公务员来说是‘贿赂的收受’，但是，对非公务员来说，该财物不是‘贿赂’，接受它的行为也不能说是‘收受’。即，只应该对身份者承认身份犯的共同正犯，在非身份者与身份者之间不能考虑身份犯的共同正犯。”[7]（p327—328）大塚仁教授在以上论述中提及的实行行为的规范意义，是一种义务犯的视角。例如日本学者西田典之教授本人是赞同肯定说，但在论及否定说的观点时指出了其理论根基，认为纯正身份犯是一种义务犯。具体而言，纯正身份犯（例如，受贿罪）的处罚根据在于违反了身份者所具有的特别义务，因而非身份者根本不可能成为（共同）正犯。[6]（p342）对于以上问题，我是倾向于义务犯理论的。例如，对于受贿罪来说，只有具有国家工作人员身份的人才能实施受贿行为，没有国家工作人员身份的人，则不可能实施受贿行为。因此，国家工作人员的家属在国家工作人员不在家的情况下，收受行贿者交付的财物。这一收受行为具有代为收受的性质，属于受贿罪的帮助犯，而不是与国家工作人员一起构成受贿罪的共同正犯。在这一点上，我完全赞同林维教授的以下观点：“无身份者所实施的形式上符合构成要件要素的行为（例如受贿罪中的收受财物行为），由于并不具备身份犯的构成要件行为所必需具备的、基于身份所实现的义务违反性，无身份者的类似行为在单独犯中无论如何都不可能被评价为实行行为，身份不能通过行为的分担而获得分享，义务违反性也因此不能通过行为在形式上的分担而获得共有。”[14]就此我认为，应当坚持义务犯的立场。

　　 在纯正身份犯中，除了义务犯以外还存在所谓能力犯。能力犯的能力是与生俱来的，因而是一种自然身份。例如强奸罪的主体是男子，只有男子才具有强行与妇女发生性行为的能力。在这个意义上，强奸罪是能力犯。在强奸罪中，女性在现场摁住被害妇女的手脚以便于男子强奸的行为，尽管在存在论意义上属于强奸罪的构成要件的暴力行为。但从规范论的角度来说，这种作为手段行为的暴力，只有在男子本人实施的情况下才具有实行性，而在妇女实施的情况下则具有非实行性。对此，应该以事中帮助论处。这里还应当指出，即使现场实施暴力的是男子，在其不具有发生性行为的目的的情况下，为另一男子强行与被害妇女发生性关系提供便利的，也属于事中帮助。只有两名男子基于共同的与妇女发生性行为的故意而使用暴力、胁迫手段并与该被害妇女发生性关系的，才能构成强奸罪的共同正犯，即我国刑法所规定的轮奸。

　　 （二）关于没有身份的人与具有身份的人共同实行不纯正身份犯之罪的问题

　　 除了必要的共犯以外，刑法分则是以单独犯罪为标本设置某一具体犯罪的构成要件的，对于不纯正身份犯的规定也是如此。例如，我国《刑法》第243条第1款规定了诬告陷害罪的基本犯，第2款规定了不纯正的身份犯，即：国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。就这一规定而言，一般是指个人单独犯罪。但是，在国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同诬告陷害他人的情况下，对于国家机关工作人员从重处罚当然没有问题。那么，对于非国家机关工作人员是以基本犯论处，还是以不纯正身份犯的共同正犯论处？对于这个问题，在我国刑法理论上一般都认为对于非国家机关工作人员应以基本犯论处。换言之，基本犯的正犯不能成为不纯正身份犯的共同正犯。但如果是非国家机关工作人员教唆或者帮助国家机关工作人员进行诬告陷害的，则构成不纯正身份犯的共犯。当然，对于这种不纯正身份犯的共犯是处以基本犯之刑还是应当从重处罚，可能存在争议。但我的观点是：既然在不纯正身份犯的情况下，其身份属于责任身份，则其加重或者减轻的效力不及于不具有这种身份的人。因此，非国家机关工作人员教唆或者帮助国家机关工作人员进行诬告陷害的，尽管构成不纯正身份犯的共犯，但仍然应当按照基本犯量刑。在这种情况下，可能存在不合理的问题。例如，对于纯正身份犯的共犯，因为不存在基本犯，即：其行为本来是不构成犯罪的，因此应当按照纯正身份犯的刑罚处刑。但对于不纯正身份犯的共犯，因为存在基本犯，即：其行为本来是构成犯罪的。因此应当按照基本犯的刑罚处刑。正是为了弥补这一不合理之处，德日刑法典才规定对于纯正身份犯的共犯应当减轻处罚。由于我国刑法没有这一总则性的规定，因此对纯正身份犯的共犯就不具有刑法总则规定的法定减轻处罚事由，对于帮助犯当然可以视为从犯处以较轻的刑罚。但是，对于教唆犯如果认定为主犯就有可能处以与纯正身份犯相同实质更重的刑罚，这显然不合理。对此，应当在对纯正身份犯的共犯量刑时予以特别关切。

　　 较为复杂的情形在于，刑法对同一行为根据其身份规定了不同罪名以及轻重不同的法定刑。例如我国《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪，其行为是隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件。而第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，其行为主体是邮政工作人员，行为是私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报。这里的邮件显然包含了信件，因此在实施相同的开拆、隐匿或者毁弃他人信件行为的情况下，没有身份的人以侵犯通信自由罪论处，具有邮政工作人员身份的人则以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。在没有邮政工作人员身份的人与具有邮政工作人员身份的人分别单独犯罪的情况下，应当各定其罪，这是没有问题的。但当没有邮政工作人员身份的人与具有邮政工作人员身份的人共同实施上述行为的情况下，则问题变得复杂了。可能应该区分以下两种情形分别考察：

　　 一是没有邮政工作人员身份的人与具有邮政工作人员身份的人共同开拆或者隐匿、毁弃与其身份无关的他人信件。在这种情况下，具有邮政工作人员身份的人是否构成身份犯？这取决于私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的邮件、电报是否必须与其身份相关。从刑法条文规定来看，虽然没有使用利用职务便利一语，但邮件本身是邮政工作的特定用语，我认为具有邮政工作人员身份的人开拆或者隐匿、毁弃与其身份无关的他人信件不构成身份犯，而是与没有邮政工作人员身份的人构成侵犯通信自由罪的共同正犯。当然，在我国刑法学界对此也有不同的观点，认为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪虽属独立罪名，但实际上是侵犯通信自由罪的身份加重犯。因此，利用职务上的便利并不是本罪的构成要件，邮政工作人员没有利用职务上的便利实施本罪行为，也成立本罪，而不是侵犯通信自由罪。[15]（p55）按照这种观点，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪是不纯正身份犯。

　　 二是没有邮政工作人员身份的人与具有邮政工作人员身份的人共同开拆或者隐匿、毁弃与其身份有关的他人信件。在这种情况下，没有邮政工作人员身份的人是与具有邮政工作人员身份的人共同构成身份犯的共同正犯还是分别定罪？在这种情况下，首先需要明确的是，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪是纯正身份犯还是不纯正身份犯。从形式上看，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪是一个独立罪名，并没有本身的基本犯，因此是纯正身份犯。但从实质上看，没有邮政工作人员身份的人隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，也是构成犯罪的。即：存在不同罪名的基本犯。因此，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪又似乎是不纯正身份犯。这里取决于我们采取何种立场。我个人倾向于认为，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪是不纯正身份犯。因此，没有邮政工作人员身份的人不能与具有邮政工作人员身份的人构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的身份犯。与此同时，没有邮政工作人员身份的人因为其行为本身构成犯罪，所以邮政工作人员这一身份是责任身份，其效力不能及于没有这种身份的人员。在这种情况下，没有邮政工作人员身份的人与具有邮政工作人员身份的人应当分别定罪，即：没有邮政工作人员身份的人应当以侵犯通信自由罪论处，而具有邮政工作人员身份的人则应以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。那么，如何看待两者之间的共犯关系呢？我认为，在这种情况下，没有邮政工作人员身份的人的行为具有竞合的性质，即侵犯通信自由罪的正犯与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的帮助犯的竞合，在其所竞合的限度内成立共犯。但基于正犯与共犯竞合，一般应以正犯论处的原则，对于没有邮政工作人员身份的人，应当以侵犯通信自由罪论处。

　　 值得注意的是，对于以上这种同一行为根据其身份构成不同犯罪而共同实施的情形，我国有关司法解释曾经规定按照主犯的身份处罚的原则。这一原则的完整表述出自1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）。该《解答》规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集团），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”这一司法解释的基本出发点是认为同一个共同犯罪案件只能以一个罪名论处。但以上这种类似于贪污罪与盗窃罪的情况，又不是纯正身份犯，不能按照没有身份的人以身份犯的共犯论处的原则办理。在这种情况下，设计出了按照主犯犯罪的基本特征处罚的原则。这个原则受到的普遍质疑是：主犯犯罪的基本特征根本不能决定犯罪的性质。因为主犯与从犯是量刑的概念，而只有主犯与共犯才是定罪的概念。相对于这种所谓主犯决定论，我国学者提出了身份决定论，即按照身份犯的犯罪特征决定犯罪性质，没有身份的人与具有身份的人共同实行的，对没有身份的人按照身份犯的共犯论处。但这种身份决定论其实是把上述情况下的身份看作是违法身份，其身份犯是纯正身份犯。但如果把上述情况下的身份视为责任身份，其身份犯是不纯正身份犯，则对没有身份的人按照身份犯的共犯论处就是合适的。对于这个问题，我还是主张采用竞合的视角，把没有身份的人看作是正犯，同时又是身份犯的共犯。例如，在内外勾结的情况下，国家工作人员应当认定为贪污罪，这是没有问题的，除非行为人没有利用职务上的便利，因而不符合贪污罪的构成要件。而非国家工作人员一方面其行为构成盗窃罪的正犯，同时又构成贪污罪的帮助犯，两者之间存在竞合关系。按照正犯与共犯的竞合，应以正犯论处的原则，在这种情况下，非国家工作人员应认定为盗窃罪。最终的结果是国家工作人员与非国家工作人员分别定贪污罪与盗窃罪，但根据部分犯罪共同说，又不否认在竞合的限度内共犯关系的存在。

　　 （三）关于具有不同身份的人共同实行犯罪的问题

　　 在我国刑法中，身份关系较为复杂，存在大量不同种类的身份犯。在某些情况下，可能出现具有不同身份的人共同实行犯罪的情形。例如，对于利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为，我国刑法根据主体身份的不同分别设置了贪污罪与职务侵占罪。即：根据我国《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。而根据我国《刑法》第271条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大的是职务侵占罪。这一规定中的公司、企业或者其他单位的人员就是指非国家工作人员。因此，尽管两个条文在罪状的表述上有所不同，但除了行为主体以外，其他犯罪构成要件都是相同的。我们完全可以这样说：贪污罪是国家工作人员的职务侵占罪；职务侵占罪则是非国家工作人员的贪污罪。

　　 在这种具有不同身份的人共同实行犯罪的情况下，如何对不同身份的人员定罪呢？关于这个问题，2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）做出了以下规定：“第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪论处。第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”在以上规定中，第1条和第2条规定的是身份犯的共犯问题。但这一身份犯是纯正身份犯还是不纯正身份犯，仍然值得研究。《解释》是按照纯正身份犯看待的，对于不具有这种身份但具有另外一种身份的人，按照纯正身份犯的共犯论处。但是，正如我在前面所分析的那样，贪污罪与职务侵占罪都不能简单地认为是纯正身份犯。事实上，没有身份的人完全可以构成普通的财产犯罪，例如盗窃罪、诈骗罪或者侵占罪。这里我需要着重分析的是第3条的规定，这一规定涉及具有不同身份的人共同实行犯罪的问题。

　　 《解释》第3条的规定，其行为是两种具有不同身份的人员，共同利用各自的职务便利，侵吞本单位财物。对此，《解释》规定按照主犯的犯罪性质定罪。关于按照正犯的犯罪性质定罪这一原则，我认为存在明显的缺陷，对此已在前文指出。关于这个问题，我国学者周光权教授认为是一个身份犯竞合的问题，即共同犯罪的参与者都具有身份。[16]我认为，身份犯的竞合这一提法是具有新意的，可以科学地概括这种身份犯的共同犯罪现象。对于这种身份犯的竞合，周光权教授采用义务犯理论，提出了义务重要者正犯说。其基本原理是：在共同犯罪中，各参与者的行为成立何种犯罪取决于各自的特殊身份，以及在定罪时这种身份的影响力、义务重要性的规范判断。对于身份犯的竞合应当按照如下的进路处理：步骤Ⅰ：就各行为人的身份所对应的犯罪而言，由于每一个身份对应于一项义务，义务具有一身专属性。因此各行为人成立身份犯的同时正犯，而非共同正犯。步骤Ⅱ：仅就义务重要者的身份所对应的犯罪而言，义务重要者成立正犯，义务相对次要者成立共犯。步骤Ⅲ：肯定成立义务次要者成立（与其身份相对应的身份犯的直接正犯和身份重要者的共犯的）想象竞合犯。[16]应该说，周光权教授的以上观点是颇有想象力的，其中建立在义务犯基础之上的义务重要者的概念，在我国刑法学界还是首次提出。

　　 关于具有不同身份的人共同实行犯罪的问题，我曾经提出对于身份犯的竞合应当按照想象竞合犯的原理处理。但在共犯与正犯竞合的情况下，是从一重罪处断还是以正犯处断，这是一个值得研究的问题。我认为，在一般情况下，对于想象竞合犯应当实行从一重罪处断的原则，但在共犯与正犯相竞合的情况下，应以正犯论处。因为正犯是刑法分则规定的犯罪类型，而共犯是刑法总则规定的犯罪形态，刑法总则的规定是对刑法分则规定的补充，在已有分则规定的情况下，应以分则规定论处。在这个意义上说，刑法分则规定具有优于刑法总则规定的效力。因此，在共犯与正犯竞合的情况下，应以正犯论处。在双重身份犯中，职务侵占罪的主体既是贪污罪的帮助犯又是职务侵占罪的共犯，贪污罪的主体也是如此。根据正犯优于共犯的原则，分别应以职务侵占罪的正犯与贪污罪的正犯论处。[17]（p339）我的以上观点与周光权的不同之处仅仅在于：在双重身份犯的情况下，是否双方行为人相互均为双重身份犯。我的回答是肯定的。在贪污罪与职务侵占罪的情况下，国家工作人员与非国家工作人员双方均为双重身份犯。即：国家工作人员在构成贪污罪正犯的同时，又构成职务侵占罪的帮助犯；非国家工作人员也是在构成职务侵占罪的同时，又构成贪污罪的帮助犯。但周光权教授则根据义务重要者正犯说，认为只有义务次要者才存在身份犯的竞合，即同时构成职务侵占罪的正犯与贪污罪的帮助犯。但义务重要者则不存在身份犯的竞合，即如果国家工作人员的义务重要，则其只构成贪污罪的正犯，并不构成职务侵占罪的帮助犯。反之，如果是非国家工作人员的义务重要，则其只构成职务侵占罪的正犯，并不构成贪污罪的帮助犯。这里涉及需要讨论的问题是：从义务犯的原理出发，共同义务共同违反才能成立义务犯的共同正犯。在这个意义上，具有不同身份的人共同实行犯罪的，不可能构成义务犯的共同正犯。但是，具有不同身份的人在构成其自身的正犯的同时，能否构成对方的共犯呢？我的回答是肯定的。而周光权教授则认为，只有义务次要者才能同时构成对方的共犯，义务重要者则不能构成对方的共犯。我认为，义务之有无是一个决定性质的问题，而义务之大小（重要者与次要者）则是一个程度或者数量的问题。因此，按照义务是重要还是次要这个标准作为界定是否构成对方的共犯的根据，是存在疑问的。因此，我还是坚持在承认身份犯的互相竞合的基础上，对具有不同身份的人分别定罪。