共同犯罪认识错误，可分为在同一共犯形式内的错误与在不同共犯形式间的错误两种基本情况。前者以共同正犯的错误为例，宜坚持法定符合说为基本处理原则；后者的处理较为复杂，以教唆犯与帮助犯之间的错误为例，以教唆故意实现帮助效果的，宜认定为教唆犯未遂，以帮助故意实现教唆效果的，宜认定为帮助犯。

一、关于共同犯罪认识错误理论的若干争议

围绕共同犯罪认识错误之认定和处理展开的争论错综复杂，概括起来主要有关于事实认识错误的三种观点，即抽象符合说、具体符合说与法定符合说。尤其是对于同一共犯形式内的错误而言，基本上是以这三种学说为框架展开聚讼。抽象符合说认为，“行为人认识的事实与实现的事实不受构成要件的制约，只要抽象的相符合，就成立故意。”显然，抽象符合说更注重行为人的主观恶性，主观认识或预见的内容是否现实的发生并不十分重要。具体符合说认为，只有行为人所预见的构成要件事实与实际发生的事实完全一致时，才能成立故意犯罪既遂。否则就阻却故意或者仅成立未遂。法定符合说认为，“行为人主观上认识的事实与客观发生的事实虽然不完全一致，但在法律上的性质一致时，便应以行为人主观上的认识为根据，定为故意犯罪既遂。”在法定符合说内部还有更为具体的观点，如构成要件符合说、罪质符合说、违法责任符合说、合一的评价说等。但总的来说均以构成要件为基准来认定行为人的错误是否阻却主观故意，分歧主要体现对构成要件重合的理解上。这三种学说在不同的认识错误情形中，争议情况有所不同。在同一构成要件内的错误中，主要存在具体符合说与法定符合说的对立；在不同构成要件间的错误中，则主要是法定符合说与抽象符合说的对立。一般认为，具体符合说、法定符合说体现了客观主义的主张，抽象符合说体现了主观主义的立场。不同的学说在解决各种具体的认识错误问题上得出的结论也往往不同，就算偶然结论一致，推理的过程和依据也不一样。不同共犯形式之间的错误与同一共犯形式内的错误略有不同。关于不同共犯形式间的错误的争论，在大陆刑法理论中，主要体现为主观说、客观说与主客观相统一的折衷说。主观说认为“应当以行为人的意思为准”来确定行为人的刑事责任； 客观说认为“应当以客观的事实为准，以实际上所发生的侵害事实为基准，判断行为人有无与此事相符的犯意”，从而“依其行为的客观意义对利用者定性。”折衷说主张“应一并考虑利用者行为之主观面与客观面”以主客观相统一的立场确定行为人的刑事责任。

二、共犯错误理论聚讼不定的原因分析

在共犯错误问题上，理论界的争讼与司法实践中的处理均呈现混乱而欠缺统一标准规制的特点，其原因是多方面的，以下的几点因素值得进一步思索:

（一）共同犯罪认识错误问题本身具有显著的复杂性

共犯错误与单独犯罪的错误相比，由于共犯关系等复杂因素的介入，使该问题的处理更加扑朔迷离。例如，在我国刑法理论上，一般将事实错误与法律错误，都纳入到共同犯罪认识错误的范畴中进行研究。而在日本的刑法理论界，以及我国的部分论著中，一般将法律错误排除在共同犯罪认识错误的研究范围以外，仅研究事实错误问题。再如，一些颇具争议的问题如实行过限、实行减少等，有的观点主张这属于共同犯罪认识错误应该解决的问题。相反，有的观点主张这些问题应当运用共犯理论来解决，不必要纳入错误论。这就导致不同学者眼中共同犯罪认识错误的范围抑或边界并不相同，进一步的对话就可能存在障碍。另外，共同犯罪认识错误问题从不同的角度可以衍生出多种分类方式，如按照错误的性质，可以分为事实错误与法律错误； 按照犯罪人的类型，可以分为正犯的错误、教唆犯的错误、帮助犯的错误； 按照错误是发生在同一共犯形式内还是不同共犯形式间，分为同一共犯形式内的错误与不同共犯形式间的错误； 按照具体的错误形式，可以分为客体错误或者对象错误、打击错误以及因果关系错误等等。如果不能梳理清楚各种分类的层次，条理的运用不同分类展开研究，可能会造成观点的混乱和不明晰。

（二） 关于共同犯罪的基础理论的争议会影响对共犯错误问题的处理结论

共同犯罪基础理论是讨论共犯错误问题的理论前提，对前者持不同的观点必然导致对后者得出的结论不一致。例如，共犯关系是研究共同犯罪错误问题的理论前提。不同的理论对共犯关系界定的范畴迥异。行为共同说认为，共犯是数人用共同的行为实施各自的犯罪意图的犯罪；犯罪共同说认为，数人共同进行某一特定的犯罪是共犯。部分犯罪共同说认为，“即使数人实行的行为是跨越不同构成要件的行为，但这些构成要件是同质的，具有重合性时，也应认为是共犯。”与此相适应，“一般持犯罪共同说者，在共犯错误问题上往往主张具体的法定符合说，持行为共同说者，一般是采取抽象的符合说。”再如，我国传统上认为教唆犯、帮助犯具有独立性，如今不少学者如张明楷教授提倡从属性说，本文亦承认共犯之从属性。根据共犯从属性说，教唆犯、帮助犯等共犯人对正犯具有从属性，共犯之可罚须正犯实施一定的构成要件行为。正犯的认识错误，往往影响教唆犯、帮助犯的刑事责任承担。而根据共犯独立性说，教唆犯、帮助犯等共犯仅以本身的教唆或帮助行为为定罪量刑的依据，正犯的错误不一定影响共犯的刑事责任。

（三）我国共犯错误理论研究的薄弱难以对司法实践形成有效的指导

就共犯错误而言，只要共同犯罪人中的一人或一人以上发生了认识错误，就可以使整个共同犯罪的错误成立，而共犯人之间具有复杂的分工，使共犯错误较单独犯罪的错误更加多样化。然而，共同犯罪的认识错误在我国刑法学界可以说尚未展开深入的研究，相对于犯罪构成理论、罪数理论等广为一般人熟知的领域而言，共同犯罪的认识错误领域还是一片鲜有人踏足的处女地。即便在为数不多的论著中有所涉及，也多为浅尝辄止，鲜有系统而深入的研究。在国内目前对共同犯罪认识错误较为详细的阐述多集中于刘明祥教授的《错误论》以及“刑法中的错误”。在德、日刑法理论中，共同犯罪的错误问题是理论研究的热点之一，形成了诸如具体符合说、法定符合说、抽象符合说、构成要件符合说、罪质符合说、合一的评价说等各种理论观点。可以说，与我国在共犯错误领域的萧条形成了鲜明的对比。这就导致了实践的迫切需要与理论的滞后之间的脱节，从而使进一步的研究更加举步维艰。

三、共犯错误若干问题应采取的观点

共同犯罪的认识错误一般是指部分共犯预见的构成要件事实与其他共犯实际造成的事实不一致。我国通说认为法律错误对刑事责任不产生影响，因此本文所研究的共犯错误具体是以成立共犯关系作为前提条件的共同犯罪之事实认识错误。另外，诸如实行过限等问题主要涉及是否成立共犯关系，不必纳入错误论解决。采取的共犯错误分类方式是将共同犯罪事实认识错误划分为同一共犯形式内的错误和不同共犯形式之间的错误． 所谓同一共犯形式内的错误包括共同正犯的错误，教唆犯的错误以及帮助犯的错误，其中后两者具有相似性，可称为狭义共犯的错误。所谓不同共犯形式之间的错误包括正犯与教唆犯之间的认识错误、正犯与帮助犯之间的认识错误、教唆犯与帮助犯之间的认识错误等，其中，以教唆犯与帮助犯之间的错误较为典型。

（一）同一共犯形式内的错误之共同正犯的认识错误

1、同一构成要件内的错误

甲、乙共谋杀死仇人丁，在双方互相殴打的过程中，行人丙前来劝架，甲以为丙是丁的帮手，一刀将丙捅死。甲显然发生了对犯罪对象的认识错误，这种错误对其自身刑事责任的影响与单独犯罪的错误并无区别，根据我国在此问题上的通说法定符合说，该错误属于同一犯罪构成以内的错误，并不阻却杀人故意，甲对丙的死亡承担故意杀人罪既遂的责任。在共犯错误领域，我们主要研究的是，甲的错误是否阻却乙的杀人故意。

2、不同构成要件间的错误

甲、乙共谋杀害丁，二人与丁厮打很久仍没占到上风，甲情急之下，拔枪射击，却因枪法不准，击中了丁旁边一条名贵的狗。甲与乙应当如何承担责任? 甲发生的是打击错误，与单独犯罪的打击错误并无不同，根据通说法定符合说，这种错误超出了同一构成要件的范围，原则上阻却故意的成立或者只成立故意犯罪的未遂，就本案而言，甲对丁构成故意杀人未遂，打死狗的行为是过失毁坏他人财物，并不受刑法上的责难。

（二）不同共犯形式之间的错误之教唆犯与帮助犯之间的认识错误

1、以教唆犯的故意利用他人实施犯罪，但实际上起到了帮助犯的效果甲以为乙没有杀人故意，遂唆使乙杀死甲的仇人丙，实际上乙与丙也有仇，乙早就有意杀之，在甲的鼓励下，乙杀死丙。本案中，乙作为实际完成杀人的实行犯，无论作为被教唆者还是被帮助者，均应负故意杀人罪既遂的责任。甲主观上自认为是教唆犯，客观上起到了精神性帮助犯的作用。根据主观说，应按照其主观认识，即教唆犯定罪处刑，而根据客观说，则按照实际的客观效果即帮助犯予以处罚。由于精神性帮助行为与教唆行为具备相似的行为外观，“其区别之要点，应视正犯是否已有犯罪之决意以为断”，因此在客观上起到帮助作用，评价为帮助犯是不会造成过度评价的。

根据折衷说的观点，以主客观相统一的立场确定甲的责任，客观上甲实施的是帮助行为，主观上甲所具有的教唆犯的故意可以涵盖帮助犯的故意，从而综合评价为帮助犯以确定责任。且不说将甲的故意综合评价为帮助犯的故意，有待论证以及可能面临争议，但就教唆犯与帮助犯的刑事责任而言，众所周知，教唆犯在我国刑法中对犯罪所起的作用可以被评价为，甚至主要被评价为“在共同犯罪中起主要作用”的主犯，承担较重的刑事责任，而帮助犯一般认为属于我国刑法规定之“起次要或辅助作用”的从犯，对其“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。可见，对甲的行为认定为教唆犯还是帮助犯，其刑事责任可以说具有天壤之别。按照主观说将甲评价为教唆犯既遂，明显与事实不符，此种情形下甲并未引起乙的犯罪决意，如果坚持共犯具有从属性，显然难以认定为教唆犯既遂，否则，即与保障人权的刑法理念相悖。依据客观说和折衷说，虽然不会造成过度评价，却有评价不足之嫌，这种情形下的“帮助”显然比一般的精神性帮助犯的主观恶性更深，应作一定的区别。鉴于我国《刑法》第 29 条对教唆未遂的规定，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是教唆未遂，以共犯从属性说的立场，认为教唆未遂包括被教唆的人虽然完成了相应犯罪，但不是基于教唆者的教唆的情形是合适的，由此可将本案中的甲认定为教唆犯的未遂，根据刑法相应的规定对其“可以从轻或者减轻处罚”，这样为法官保留了较为充分的自由裁量空间，以更好的做到不枉不纵。

2、以帮助犯的故意鼓励他人实施犯罪，但实际上起到了教唆犯的效果将上例稍作变动，乙与丙有深仇大恨，并扬言杀丙，甲以为乙果真有意杀丙，遂多番对乙诉说丙的不是，鼓励乙杀之，实际上乙素爱吹牛，并未决意杀丙，但在甲的鼓励下，生杀人决意，将丙杀死。此案中，乙无疑应承担故意杀人罪既遂的刑事责任。甲主观上是只有帮助犯的故意，而客观上担当了教唆犯的角色，根据主观说，应以帮助犯处理，而客观说的结论则为教唆犯，折衷说的认定依然倾向于认定甲为帮助犯。对教唆犯与精神性帮助犯进行区分可知在行为外在表现上，两者区别不大，即仅从客观表面来看，将甲的行为评价为精神性帮助并无不可，且主观上甲具有帮助犯的主观故意，在故意杀人罪的帮助犯范围内，甲的行为达到了主客观相一致，评价为帮助犯是恰当的。且根据责任主义的要求，不宜在甲明显缺乏教唆故意的情况下，将甲认定为教唆犯。虽然这样对甲的处刑可能会偏低，但这是保障人权前提下的必要妥协。总之，法定符合说不仅是单独犯罪的认识错误领域的通说，在共犯错误中，尤其是同一共犯形式内的错误领域，其逻辑结论也是较为合适的。不同共犯之间发生对角色分工的认识错误的情况比较复杂，应当针对具体情况，条分缕析，既要逻辑上讲得通，又应最大限度的实现公平正义。原则是稳定的，实践是多样的，在面对具体的共犯认识错误疑难问题时，我们应该胸怀公平与正义理念，具体问题，具体分析，既要重视打击犯罪，又应努力保障人权。

（作者单位：陕西省长武县人民法院）

文章来源丨 中国法院网