刑事论文

从旧兼从轻原则的普遍效力(附相关法律及司法解释)

浏览量:时间:2016-02-22

从旧兼从轻原则的普遍效力

 

作者:刘哲(北京市人民检察院)

来源:检察百科(微信号:prowiki) 

 

从旧兼从轻原则来自于刑法第12条及其解释,虽然其直接目的分别针对的是建国前后及97年前后的刑法适用问题,但由于其秉承着依法治国和保障人权的宪法精神,一直以来被学界和实务界所尊重和践行。虽然《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题的解释》和《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》仅针对时间效力的特殊性问题予以规定,并未涉及从旧兼从轻的原则性问题,但是根据宪法和刑法规定的精神,从旧兼从轻原则作为实际发生效力的刑法原则一直存在,在司法实践中具有着普遍意义

 

刑法第12条规定,中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。该条解决了建国前后的刑法适用问题。1997年9月25日《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》又解决了97年前后新旧刑法适用问题。此后,上述原则被总结为“从旧兼从轻原则”,并为刑法学界和实务界所广泛接受。2001年4月25日《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题的解释》、2015年10月29日《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》又分别针对刑法修正案(八)、刑法修正案(九)的一些特殊规定的时间效力问题进行了解释,比如禁止令、累犯、坦白、终身监禁等等,但是均未涉及从旧兼从轻的原则性问题。除此以外,再无关于时间效力的法律和司法解释。那是否意味着“从旧兼从轻原则”可以普遍适用于刑法溯及力的问题,抑或“从旧兼从轻原则”仅是具体问题的具体规定?笔者认为,“从旧兼从轻原则”已经确立,具有普遍效力,主要理由如下:

 

1“从旧兼从轻原则”符合宪法精神

我国宪法第5条规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。所谓依法治国当然是依据已经颁布的法律,如果溯及既往,而当时法律还没有颁布那就意味着无法可依,就违背了依法治国的精神,民众也将失去法律的指引,因此禁止溯及既往是依法治国原则的既有之意。

 

2“从旧兼从轻原则”具有法律依据

首先,刑法第12条规定了建国前后的刑法时间效力问题,97年时间效力解释又将其扩大解释为97年前后的刑法时间效力问题。“从旧兼从轻原则”并不仅仅是学理的总结,更是具有刑法及阐释其含义的司法解释依据,因此具有法律依据。其次,既然97年的扩大解释成立,即意味着可依此推而广之,将“从旧兼从轻原则”延伸为所有的刑法时间效力原则,否则97年的司法解释也将无效。即有二就可以有三,有推广性。再次,根据前文分析“从旧兼从轻原则”符合宪法精神,因此其扩大解释具有实质合理性,并不违背宪法的原则。

 

3“从旧兼从轻原则”已经被实务界广泛应用,具有实际效力

“从旧兼从轻原则”虽然没有法律明确规定,但是由于司法解释的规定和学理的推广,已经为广大实务界所接受,已经鲜有争议,“从旧兼从轻原则”已经成为实务界共识。只是由于部分司法官的疏忽大意才导致个别案件的适用法律错误。因此,“从旧兼从轻原则”不但具有形式的效力,而且具有实质的效力。

相关法律和司法解释

1《中华人民共和国刑法》第十二条(1997年至今未予修改)

 

中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。 

 

本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

2最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释(自1997年10月1日起施行)

 

为正确适用刑法,现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件,具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下: 

 

第一条  对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。 

 

第二条  犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。 

 

第三条  前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。 

 

第四条  1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,适用刑法第六十七条第二款的规定。

 

第五条  1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用刑法第六十八条的规定。 

 

第六条  1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,适用刑法第七十七条的规定,撤销缓刑。 

 

第七条  1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用刑法第八十一条第一款的规定,报经最高人民法院核准。 

 

第八条   1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用修订前的刑法第七十三条的规定,可以假释。 

 

第九条   1997年9月30日以前被假释的犯罪分子,在1997年10月1日以后的假释考验期内,又犯新罪、被发出漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的,适用刑法第八十六条的规定,撤销假释。 

 

第十条   按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。

3最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释(自1998年1月13日起施行)

修订后的《中华人民共和国刑法》1997年10月1日施行以来,一些地方法院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下: 

 

第一条  刑法第十二条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低较轻。 

 

第二条  如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最高低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。 

 

第三条  1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。

4最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释(自2011年5月1日起施行)

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》,根据刑法有关规定,现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件,具体适用刑法的有关问题规定如下:

 

第一条  对于2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宣告缓刑的,人民法院根据犯罪情况,认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

 

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内,违反人民法院判决中的禁止令的,适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

 

第二条  2011年4月30日以前犯罪,判处死刑缓期执行的,适用修正前刑法第五十条的规定。

 

被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

 

第三条  被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。

 

曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。

 

曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

 

第四条  2011年4月30日以前犯罪,虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

 

第五条  2011年4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

 

第六条  2011年4月30日以前一人犯数罪,应当数罪并罚的,适用修正前刑法第六十九条的规定;2011年4月30日前后一人犯数罪,其中一罪发生在2011年5月1日以后的,适用修正后刑法第六十九条的规定。

 

第七条 2011年4月30日以前犯罪,被判处无期徒刑的罪犯,减刑以后或者假释前实际执行的刑期,适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。

 

第八条  2011年4月30日以前犯罪,因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假释,适用修正前刑法第八十一条第二款的规定;2011年4月30日以前犯罪,因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假释,适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。

5最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释(自2015年11月1日起施行)

 

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》,根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定,现就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件,具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下: 

 

第一条  对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的,不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的,从其规定。 

 

第二条  对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,且在2015年10月31日以前故意犯罪的,适用修正后刑法第五十条第一款的规定。 

 

第三条  对于2015年10月31日以前一人犯数罪,数罪中有判处有期徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者拘役和管制,予以数罪并罚的,适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。 

 

第四条  对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。 

 

第五条  对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为,被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的,适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。 

 

第六条  对于2015年10月31日以前组织考试作弊,为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助,以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案,根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。 

 

第七条  对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。 

 

实施第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。 

 

第八条  对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。 

 

第九条  本解释自2015年11月1日起施行。

 

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