刑事论文

论非典型鉴定意见的法律效力

浏览量：时间：2016-02-18

来源：司法鉴定服务平台公号

论非典型鉴定意见的法律效力

--------“鉴定咨询意见”、“鉴定检验报告”、“技术证据审核意见”的证据能力问题亟需依法统一认识

邹明理西南政法大学司法鉴定中心教授

【摘要】“两种意见”和“两种检验报告”的性质和作用问题，在司法鉴定和司法活动中是经常引起争议的理论和实践问题。本文针对当前的争议，对每个问题提出了自己的观点和解决争议的主张。认为“鉴定专家咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”不是鉴定意见，不能作为定案的根据，只能作为侦查、审查起诉、审判的参考，并论证了其中的多方面原因；主张“鉴定检验报告”应当区分法定与法外两种性质，分别属于法定鉴定意见证据和仅供审判部门参考的非法定证据，并提出了对两种不同性质“检验报告”的使用评断原则；认为人民检察院、人民法院的“科技证据审核活动”，属于司法机关对鉴定意见的内部咨询活动，审查的范围仅限于四个方面，技审人员和机构无权对司法鉴定意见进行否定或肯定，只能对四方面的问题提出“审查建议”，“技术审查意见”只能作为检察、审判机关审查起诉和审判的内部参考，不能载入起诉书和裁判文书。

在当前诉讼实践中，存在“鉴定专家咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”、未依法取得司法鉴定资格的鉴定人和鉴定机构出具的“检验报告”（俗称“法外检验报告”）、人民检察院和人民法院技辅人员出具的“技术证据审核意见”（习惯上称为“文证审查意见”）等与诉讼法规定的鉴定意见的要求不完全一致的鉴定意见形式，笔者称之为“非典型鉴定意见”。对于这些非典型鉴定意见的证据能力问题，国家法律尚无规定。有的地方法规虽有“鉴定专家咨询委员会”性质、任务的规定，但对“咨询意见”的作用未明确表态；有的司法解释对“法外检验报告”的证据能力虽有明文限定，但其适用范围不明确——未将“司法鉴定检验报告”与之加以区分；“两高”的司法解释虽对各自的“技术证据审核”主体、任务、范围、结果作了规定，但对“审核意见”的作用各有不同的认识。许多司法部门（广义含侦查机关）、法律工作者、鉴定人、当事人认为，上述活动都是必要的，但对其活动结果的作用应当有统一认识和采信标准。目前存在三种不同情况：有的在认识与采信上存在严重分歧（如鉴定专委会出具的“咨询意见”），有的认识与采信标准不全面（如法定鉴定检验报告与法外检验报告），有的认识上虽无争议且符合法定要求，但许多人不知道有此规定（如人民法院规定的“技审意见”的作用）。这些与诉讼证据相关联，但又不是或不完全是法定证据的问题，亟待依法统一认识，明确其有限作用，以免在诉讼中“各取所需”，或因各持一端而发生争执，干扰司法秩序，影响公正司法。

一、关于鉴定咨询意见的法律性质讨论

(一)

部分地方立法规定和执行情况

据了解，到2010年为止，全国有20多个省、市、区的地方立法机关制定了司法鉴定管理方面的地方性法规（以下简称“地方条例”）。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）颁行前出台的“地方条例”中，多数都规定有“司法鉴定委员会”鉴定机构的鉴定职能，有的甚至还规定有“终局鉴定”职能。2005年3月以后出台的“地方条例”（含修订“地方条例”），“司法鉴定委员会”的名称多数改为“司法鉴定专家咨询委员会”或“司法鉴定专家委员会”，其职能一般包括三项：（1）该地区司法机关的司法鉴定技术顾问；（2）司法鉴定中的重大、疑难技术问题；（3）对鉴定争议提出“咨询意见”，废除了“终局鉴定”职能。但对“咨询意见”的性质和作用未作规定，给司法、执法活动留下了“灰色”地带和争议空间。

2005年3月以后制定有“地方条例”的省、自治区、直辖市的司法行政部门，都根据本地区“地方条例”的规定，制定了经同级人民政府批准的司法鉴定专家咨询委员会咨询活动实施细则，对“委员会”的性质、职责、咨询管理机构、咨询专家的条件与选拔方式、咨询活动规则、受理咨询程序、鉴定咨询文书格式与内容等作了具体规定。但对该委员会出具的“鉴定专家咨询意见”鲜有明确的规定。由于对“鉴定专家咨询意见”的性质和作用一直模糊，在近几年的鉴定实践和司法实践中，不少鉴定专家、鉴定管理部门、司法机关、律师工作者、当事人仍然认为“鉴定咨询意见”就是“鉴定意见”，而且是最权威的“专家共同鉴定意见”，有的还通知咨询专家出庭作证，有的基层司法机关甚至仍然当作“终局鉴定意见”采信。实际上“专家咨询意见”变相成了“终局鉴定意见”。笔者认为，“鉴定专家咨询意见”在理论、法律规定、司法实践上至今还是一个较为“糊涂的问题”，有必要进一步澄清。

(二)

“鉴定专家咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”不能作为定案根据的原因分析

1.“司法鉴定委员会”或“司法鉴定专家咨询委员会”不具备受理司法鉴定业务的主体资格。“鉴定委员会”或“鉴定咨询委员会”尽管它隶属于省级司法行政部门或司法鉴定协会，但均未按《决定》规定的条件和程序进行审核登记、取得司法鉴定执业许可资格。当然，根据《决定》第7条第2款规定，这一类的专家委员会根本不可能取得司法鉴定许可资格。所以，它不是一个司法鉴定机构，只是一个鉴定咨询组织。又按《决定》第8条、第9条规定和司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第3条、第38条规定，“法人或其他组织未经登记、从事司法鉴定业务的”，属于违法行为。因此，“司法鉴定委员会”或“司法鉴定专家咨询委员会”不是一个法定鉴定机构，无司法鉴定受理权、鉴定活动组织权、鉴定管理与监督权，鉴定咨询活动不具备司法鉴定活动的性质和特征，其所其出具的“咨询意见”自然不具备“司法鉴定意见”的证据效力。

2.“专家咨询”的实施主体不完全是具备法定资格的鉴定人。鉴定实施主体是指法定的鉴定人，是鉴定的核心主体和鉴定意见法律责任的主要承担者。考察多数省份的“专家咨询委员会”成员，虽然多数委员是具备副高以上技术职称、取得司法鉴定人资格并编入国家名册的法定鉴定人，但也有少数虽具备专家资格但并非法定鉴定人（人民法院不能入册的技术专家和其他相关专业未入册的专家），这些人也常参加“鉴定咨询”活动，并在“咨询意见书”上签名（按规定是必须的）。上述两种“咨询”主体，无论是混合出具还是单独出具的“鉴定咨询意见”，因其鉴定主体的合法性存在瑕疵，因而都不具有证据效力。

3.“鉴定咨询意见”的形成过程具有局限性，不能与司法鉴定意见等同看待。考察“鉴定咨询意见”的证据效力，虽然看似主要是程序上的缺陷，但与鉴定实体也有一定关系。鉴定咨询活动较之司法鉴定活动在实施过程方面有较大区别。鉴定活动是直接的、全面的、完整的，鉴定咨询活动多数是间接的、不完整的、不全面的。相当一部分鉴定咨询活动是在现场以外，以图片、图谱、图像、视频资料、复制复印资料为依据进行观察、比较、研究，对鉴定材料进行直接检验的较少，尤其是使用高精度仪器检测的更少，其所获信息、数据与鉴定按步骤进行直观检验所获结果差距较大。多数资深鉴定专家认为，鉴定咨询是一种非正式的鉴定活动，是一种间接的复核研讨活动，与“专家共同鉴定”有本质差别，“咨询意见”的客观性、真实性受多种因素制约和影响，只能作为侦查、起诉、审判活动的参考；如若“鉴定咨询意见”与“鉴定意见”相对立，司法机关不能以前者排除后者，而应按诉讼程序规定进行重新鉴定。

4.“鉴定咨询意见书”的制作主体不符合证据规定要求。“鉴定咨询意见书”不是法定的“司法鉴定意见书”或“司法鉴定检验报告书”。按诉讼法律、《决定》、司法解释、部门规章规定，“司法鉴定意见书”必须由法定鉴定主体（鉴定人和鉴定机构）制作，并由其签名和盖章。4 但“鉴定咨询意见书”是由非法定鉴定组织主体的“专家委员会”出具的，虽有专家签名和“委员会”盖章，基于前述第1、2 项原因，“咨询意见”的制作主体不符合“司法鉴定意见书”的法律规定，其所反映的“咨询意见”相应地亦不具备证据效力。

5.“咨询意见”作为证据无法律依据。国家法律、地方法规、司法解释、部门规章均未规定或认可“司法鉴定专家咨询委员会”或“司法鉴定委员会”是司法鉴定机构，也未规定“鉴定咨询意见”可作为证据使用。所以，有的部门、专家、当事人认为该组织出具的“鉴定咨询意见”具有证据效力或可采用为证据是一种过时的、错误的、不符合法律规定的认识和做法。

6.“鉴定咨询委员会”或“司法鉴定委员会”出具的“鉴定咨询意见”与鉴定专家共同鉴定出具的“鉴定意见”的证据效力有本质区别。在司法实践中，有时司法机关在办理某些特殊案件时，遇到疑难、复杂的技术问题，经过多次鉴定，鉴定意见仍有分歧或争议，或者未能作出具体鉴定意见，为使案件审理得以有效进行，人民法院按诉讼程序和鉴定规则委托具有相应资质的法定鉴定机构，组织地区范围内或全国的法定资深鉴定专家进行“共同鉴定”，俗称“会检”。鉴定结果由受委托的鉴定机构出具司法鉴定意见书，参鉴专家签名。这种鉴定组织形式法律上是允许的，是重新鉴定的一种特殊组织形式，其鉴定意见具有证据效力。它与“鉴定咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”不同之处在于：第一，鉴定委托程序符合法定要求，司法机关依法委托法定鉴定主体组织鉴定并授权其邀请资深鉴定专家鉴定；第二，鉴定实施主体均是法定资深鉴定专家且是国家鉴定人名册登记的鉴定人；第三，鉴定文书制作主体（鉴定人与机构）符合法律规定；第四，鉴定文书格式与内容符合司法鉴定文书规范；第五，鉴定程序符合重新鉴定的法律规定，鉴定意见证据效力有法律依据作支撑（重新鉴定的特殊组织形式）。

这里还要特别强调一个问题，当前有的鉴定协会和有的鉴定人，主张在鉴定协会中组建司法鉴定机构，开展综合性的司法鉴定业务，有的甚至主张将其作为解决地区范围内鉴定分歧的“权威”鉴定机构。这个想法虽然不坏，但法律上是不能允许的。其一，鉴定协会是鉴定行业自律组织，协助司法行政机关实施鉴定行业管理职责，是司法行政机关的管理助手，也是司法鉴定统一管理体制的组成部分。这种性质的组织，按《决定》第7条第2款规定，无权组建司法鉴定机构，否则，即构成“自管自鉴”。其二，司法鉴定协会鉴定机构的鉴定人，无疑要来自其所属的个人会员。这些会员都是依法取得鉴定人资格的在册鉴定人，若他们再次注册加入鉴定协会的鉴定机构，无疑会形成同时在两个鉴定机构固定执业的违法行为。如若不再注册，又无权参加协会鉴定机构的鉴定活动。其三，鉴定协会申请成立司法鉴定机构，由谁审核批准这道法律门坎是无法通过的。省级司法行政部门无权批、不敢批，司法部拒绝批。所以，这个主张或建议，是不现实的。当然，若地方立法规定“司法鉴定专家咨询委员会”的日常工作交鉴定协会管理，则是顺理成章的。

(三)

司法实践中对“鉴定咨询意见”的评断原则探讨

根据以上论述，对于“委员会”及其出具的“鉴定咨询意见”，笔者提出以下几点看法。

1.由于“司法鉴定委员会”或“司法鉴定专家咨询委员会”不是法定的司法鉴定机构，无权受理司法鉴定业务和组织司法鉴定活动，参询专家也非完全的司法鉴定实施主体，鉴定程序和实体方面都不符合法律规定，因此，其所出具的“鉴定咨询意见”不是鉴定意见，不具备证据效力。

2.基于上述原因，“委员会”出具的“鉴定咨询意见”，不能列入法庭质证范围，当事人和人民法院不能申请和通知“咨询专家”出庭作证。

3.由于“委员会”不是法定鉴定机构，无权受理和组织“专家共同鉴定”，咨询过程中对于重大疑难技术问题和有争议的鉴定意见只能作出科学评断，对其中可采部分或是否需要重新鉴定提出建议，无权否定其他法定鉴定机构的鉴定意见。在这一点上，《重庆市司法鉴定条例》第4条和第15条的规定是明确而合法的。

4.由于“委员会”属于鉴定咨询机构，其所出具的“鉴定咨询意见”只能作为侦查、审查起诉、审判的参考，不能作为证据使用，不得写入起诉书或裁判文书中。

二、关于检验报告的性质讨论

(一)

两种“检验报告”的由来

1.具备法定资格的鉴定主体出具的司法鉴定文书有“司法鉴定意见书”和“司法鉴定检验报告书”两种。根据司法部《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定文书包括“司法鉴定意见书”和“司法鉴定检验报告书”。公安部和最高人民检察院制定的鉴定规则中也有类似规定。对于比较型的综合鉴定结果（同一认定型鉴定或部分种属鉴定），一般出具司法鉴定意见书；对于非比较型鉴定、直接表达检验过程和结果的单一鉴定事项，一般出具司法鉴定检验报告书。两种鉴定文书，都是鉴定意见的表现形式，都是证明待证事实的证据材料。

2.未经依法审核登记的鉴定人和鉴定机构鉴定“三类外”鉴定业务所出具的“检验报告”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”。“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”这里所说的“案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的”，主要是指《决定》第2条第4项规定的“三类外”司法鉴定业务和部分尚未纳入法定鉴定业务范围的新兴科技事项（如电子数据、文物珠宝等），这些司法鉴定业务的司法鉴定机构和鉴定人的审核登记问题，有待司法部与最高人民法院、最高人民检察院商定。就全国而言，目前尚无全国适用的司法鉴定机构。但部分制定地方法规的省、自治区、直辖市，已将这些司法鉴定业务纳入统一登记管理范围，已有法定的司法鉴定机构和鉴定人，如重庆市、四川省、河南省、山东省等。最高人民法院在其司法解释中所说的尚未纳入依法登记的鉴定机构和鉴定人，对上述涉案专门性问题经过鉴定，只能出具“检验报告”，不能出具“司法鉴定意见书”或者“司法鉴定检验报告书”，不能与前述法定鉴定主体（含鉴定人与鉴定机构）出具的“司法鉴定检验报告”相并列。于是在诉讼实践中就有两种“检验报告”。前者属“法定检验报告”，如尸体检验报告、枪弹射击残留物检验报告、毒物毒品检验报告等；后者因是非法定鉴定主体出具的“检验报告”，常称为“法外检验报告”，以示两者证据能力、证明力的差别。

3.两种“检验报告”的性质差别。诉讼法律、《决定》、司法解释、部门规章规定，鉴定人经过鉴定要提出书面意见，就是指要以鉴定人和鉴定机构的名义出具司法鉴定文书，包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。这种检验报告与最高法司法解释中所称的“检验报告”是有重大差别的。主要表现在三个方面：一是适用范围不同，前者适用于各类法定的司法鉴定业务，后者是仅适用“三类外”且未纳入统一登记管理范围的鉴定业务和个别新兴鉴定事项；二是鉴定主体和文书制作主体不同，前者是经依法取得鉴定资格的司法鉴定人鉴定，以法定鉴定人和法定鉴定机构名义出具的司法鉴定文书，后者由非法定鉴定人鉴定并以非法定鉴定人与鉴定机构名义出具的司法鉴定文书范围以外的“检验报告”；三是证据能力不同，前者是法定鉴定意见类证据，“检验意见”经审查属实，是定案的根据，后者因适用范围和制作主体等原因，不属于法定鉴定意见类证据，经人民法院审查属实，可以作为定罪量刑的参考。

(二)

两种“检验报告”的使用评断原则

最高人民法院司法解释中对“法外检验报告”的规定总体精神是正确的、适用的，但有两个缺陷。一是未将两种不同的“检验报告”加以区分，在证据的审查、评断、采用上容易产生混淆。二是对法外“检验报告”的范围划分过于模糊，未考虑到业已依法登记的“三类外”司法鉴定人和鉴定机构出具的“司法鉴定意见书”和“司法鉴定检验报告书”的证据效力，有否定地方立法和“一棍子打死”的弊病。为此，笔者认为有必要对同一鉴定事项出现的两种不同的“检验报告”的证据能力问题，依据相关法律规定提出以下看法。

1.法定司法鉴定主体出具的“两种不同检验报告”，应当具有同等的证据效力。按《决定》和中政委2008第二号文件依法登记的司法鉴定人和鉴定机构（含社会司法鉴定人及其机构和侦查机关司法鉴定人及其机构）出具的“三类鉴定业务司法鉴定检验报告书”是法定鉴定文书，是鉴定意见的书面表现形式，经审查属实，无疑具有证据能力。部分省、市，按地方法规规定，从事“三类外”鉴定业务的鉴定人和鉴定机构，按《决定》规定的条件和程序，经省级司法行政机关依法登记，取得司法鉴定资格所出具的“三类外”鉴定业务的“司法鉴定意见书”和“司法鉴定检验报告书”（含检察机关司法鉴定人和鉴定机构出具的司法会计鉴定意见书和检验报告书），应当作为法定“鉴定意见”类证据进行评断，审查属实后，应当具备证据能力。因为这种“检验报告”具有四个法律特征——鉴定业务范围合法、鉴定主体合法、鉴定程序合法、鉴定文书制作主体与格式内容合法，是合法的证据材料，与法外主体出具的“检验报告”有本质不同。

2.对非法定鉴定主体出具“三类外”鉴定业务的“检验报告”的审查程序和证据能力的审查评断要求。

（1）对于非法定鉴定主体出具的“三类外鉴定业务检验报告”，应按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定进行审查评断，确定其证据使用效力。此中应掌握以下六个方面的问题：一是涉案专门性问题的业务范围仅限于尚未纳入依法统一登记管理的专门性问题（即适用范围）；二是鉴定主体是尚未依法取得司法鉴定资格但实际上已经具备鉴定能力和实践经验的鉴定机构和鉴定人；三是其所出具的检验结果不得称为“鉴定意见”，只能称为“检验报告”，且是一种特殊的检验报告；四是司法机关必须对这种“检验报告”的真实性、关联性、合法性进行认真审查，审查的具体内容可参照最高法关于审查鉴定意见的10个要点进行；五是要依法通知检验人出庭作证，经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，“检验报告”不得作为定罪量刑的参考；六是“检验报告”通过法庭质证和人民法院审查认证，可以作为定罪量刑的参考。这是鉴于部分地区、部分鉴定业务尚无法定鉴定人和鉴定机构的实际情况，所采取的过渡性处理办法。

（2）对于部分省、自治区、直辖市按地方立法规定和《决定》要求的条件和程序，经省级司法行政机关审核登记，已有法定的从事“三类外”司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构，但办案机关或当事人仍委托非法定鉴定主体进行鉴定所出具的“检验报告”，不应作为定罪量刑的参考。因为在本区域内有立法规定的，首先应当委托法定的鉴定机构和鉴定人进行鉴定，后者属于过渡性的补缺措施，只能在本地区没有法定鉴定主体的情况下才能备选。如若本地区的鉴定意见不一致或不可采信，可选择外地同类非法定鉴定主体鉴定。

（3）对于跨省、自治区、直辖市的诉讼案件或由最高人民法院管辖案件中涉及的“三类外”鉴定业务，委托非法定鉴定主体鉴定所出具的“检验报告”，应按最高人民法院的司法解释规定审查评断其参考证据作用。

三.关于司法机关出具的“科技证据审核意见”的性质讨论

(一)

人民法院、人民检察院均设有“技审机构”和“技审人员”

最高人民法院对于本系统的技术审核工作作了四项规定。（1）人民法院设立司法技术辅助机构，解决审判人员对鉴定意见审查的困难（即目的）。（2）司法技术辅助工作部门应审判、执行部门的要求，对送审案件中的鉴定文书、检验报告、勘验检查笔录、医疗资料、会计资料等技术性证据材料进行审查，提出审核意见（即任务）。（3）技术审核主要解决具体案件中的具体方法、程序、结论、因果关系等问题，适用于：当事人提出重新鉴定申请，审判人员需要明确是否有必要再次启动鉴定程序及启动何种程序；多个鉴定意见不同或有矛盾，审判人员需要明确如何从科技角度进行取舍或采信鉴定结论；需要明确鉴定结论对送审事项在科学上的证明意义。（4）其他需要技术审核的（即适用范围）。审核意见书仅供审判员、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的根据，不对外公开（即作用）。该《规定》对人民法院技术审核的目的、任务、适用范围、审核意见的意义作了明确具体的规定。目前中级以上人民法院多有技审机构和人员，并按规定实施技审。

最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中规定：“审查起诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或其他具有专门知识的人员审查。检察技术人员或其他具有专门知识人员审查后应当出具审查意见”。这条规定，虽没有最高法的规定详细、具体，但扼要地规定了技术审查主体、对象、目的和审查结果的要求。不足的是未规定审查意见的作用。检察系统州、市级以上检察院和检察分院多设有技术鉴定机构和人员兼施“技审”任务。

(二)

关于“两院”技辅（术）人员、技术审核（查）活动的性质探讨

人民检察院和人民法院在审查起诉和审判过程中，本部门委托自己的技术鉴定机构的鉴定人或技术辅助机构的技辅人员对案件中的司法鉴定意见进行技术审查活动的性质问题，在制定规定、实施规定以及学术研究领域一直有争论。有的认为，这种活动纯属鉴定咨询活动，有的认为是技术证据的审查活动，有的主张它是鉴定意见的复核活动。这种审查活动的性质，决定审查主体的权力、审查意见的证据能力。

多数学者和技审实务工作者认为，“技审”活动是技术证据审查活动的观点并无实质性错误，但不全面。技术证据审查活动，包括侦查机关、起诉机关、审判机关相关人员审查、法庭审查等多个环节、多种程序，检法机关技辅（术）人员审查是协助审判人员、检察人员审查的一个工作环节、一个局部性活动，而非鉴定意见审查的全部活动。

多数业内人士认为，无论是人民检察院还是人民法院的技术审查活动，都不具有鉴定复核性质。鉴定复核是鉴定过程中一项涉及鉴定质量管理的检查、监督措施，是鉴定主体自己的责任。鉴定机构之间处于独立平等地位，一个鉴定机构出具的鉴定意见，其他鉴定机构无权复核。如将此种活动视为重新鉴定，更不符合重新鉴定的条件和程序。

司法机关和学术界比较一致的意见是：“两院” 对鉴定意见的技术审查活动应属于鉴定咨询活动性质。因为技审主体的条件、技审适用范围、技审任务、技审过程与方式、技审结果要求与作用，均与鉴定咨询的规定相同或相似。无论是司法机关内部审查还是聘请外部专家审查都同属这一性质。最高人民法院将“技审活动”与“鉴定咨询”相提并论是合理的。法国的“技术员制度”和英国的“技术陪审员制度”与最高法的规定有不少相同之处，其活动均定位为鉴定咨询性质。因此，“两院”技审人员的资格与资质问题，应当与相关法律规定接近。技审人员虽不完全要求是法定鉴定人，但必须达到鉴定人的专业技术条件，其资质应高于鉴定人资质，至少应当相对应。否则，即会出现“班门弄斧”的怪象。这在我国司法实践中并非没有先例。

(三)

关于“技审职责”、“技审意见”作用争议的评析

在我国当前鉴定实践和司法实践中，对“两院”技审人员的技审职责，以及地区“鉴定专家咨询委员会”的职责，在认识与实践方面多数人是一致的，但在一个最基本的职责上则经常发生争论。就是这种鉴定咨询方式有无权利否定或肯定法定鉴定机构及其鉴定人出具的司法鉴定意见，特别是有争议的鉴定意见。有的司法机关在工作报告、通报、学术论文中提到：一年或几年中，通过本部门的技术审查纠正了若干起错误鉴定意见，肯定了若干起正确鉴定意见，确保了司法公正。意思是指“技审机构及其人员”有权对法定司法鉴定机构及其鉴定人出具的司法鉴定意见直接进行否定或肯定。这种观点，在检察系统争论较激烈。有的常将与自己技审意见不同的鉴定意见定性为错误鉴定意见，并列入错案统计。在这个问题上，我认为，有下列几点需要明确。

1.严格坚守技审机构和技审人员的四项职责。综合最高法、最高检关于技术证据审核的规定和参考英国、法国民事诉讼法相关规定，技审人员及其机构的技审职责仅限于四个方面：（1）从科学技术角度审查鉴定文书载明的鉴定步骤、方法、原理、依据、鉴定标准、鉴定意见的客观性与真实性，并对其中合理与不当部分提出意见；（2）对鉴定意见的可采信或不可采信部分提出建议并说明理由；（3）对同一鉴定事项的同一鉴定要求出现多个不同鉴定意见，从科学技术角度进行分析评断，提出采信或取舍建议；（4）当事人提出重新鉴定，技审人员从科技角度审查重新鉴定的必要性与可能性并提供建议。

2.两院“技审”机构及人员无权否定或肯定法定鉴定机构及其鉴定人出具的鉴定意见。这是司法实践和鉴定实践方面存在着激烈争议的问题。在人民法院系统基本无争议，认为“技审”无权对司法鉴定机构和鉴定人出具的鉴定意见进行否定或肯定（指几个不同鉴定意见肯定其中一个，下同）判断。检察系统存在两种认识，多数技审人员和检察官认为，“技审”只有评断权、建议权，而无否决权；部分技审人员和检察官坚持“技审”有权否定鉴定意见，因为不能作为起诉证据的鉴定意见就是被否定了。在鉴定人中也有两种观点，认为“审查”就有否定或肯定的权力。这个问题，在司法系统、鉴定系统、法学界多数人认为，“技审”机构和人员无权对法定鉴定人及其鉴定机构出具的鉴定意见进行否定或肯定。

第一，“技审”多半是对鉴定材料（资料）进行书面审查，而不是按照科学鉴定的步骤、方法，对实地和原物进行直接的全面鉴定，间接审查意见带有较大的局限性。这在本文第一部分作了详细分析。

第二，技审人员和机构有的不具备司法鉴定主体资格，无权进行重新鉴定；有的即使具备司法鉴定主体资格，技审也不符合重新鉴定启动程序。两种主体出具的“技审意见”均不具备“司法鉴定意见”的五个法律特征。

第三，司法鉴定意见的采信与正误评断是两个不同性质的问题，应分别由不同主体行使。鉴定人和鉴定机构出具的鉴定意见，经多个程序的审查和法庭质证，再经审判人员最后全面审查认证，有权决定可以采信、部分采信或不予采信。不采信的鉴定意见，不一定是错误意见。鉴定意见属于科学技术证据，其正确与否，应由同专业资深鉴定专家经过共同鉴定（一般应在7人以上）作出一致的鉴定意见来确定。司法人员无能力也无权力决定鉴定意见的正误。技审人员既非检察官也非法官，更无权决定鉴定意见的是与非或可否采信。尤如重新鉴定，后者与前者意见不一致，并不能否定前者的意见。

第四，“技审”不能“自鉴自审”。本机关鉴定部门出具的鉴定意见不能交由本鉴定机构审核，必须由本机关以外或上级机关的技术部门进行异地审核或提级审核。自己审核自己的鉴定意见（指不同鉴定人出具的）属于违反回避规定的违法行为。这一点，在检察系统，尤需注意。

3.“技审意见”的证据能力问题应依法统一认识，只对侦查、起诉、审判具有参考作用，不能作为起诉和审判的证据。“技术审核意见”的性质和作用问题，本文前面论述中已经明确，它属于“咨询意见”性质，对检察官、法官具有处理鉴定方法（是否启动再次鉴定及需要解决的问题）和决定起诉、定案的参考作用。这一点，应当说在人民法院系统是认识一致的，但是基层法院的审判人员多数尚不了解此规定，需要深入宣传。在检察系统认识上的分歧较大，需要最高检在相关文件上加以明确。同时，检察机关鉴定人（或技审人员）对鉴定意见进行技术审查活动的性质、职责、范围、审查意见的作用等问题要进行深入探讨。近年来，检察机关的技术人员对此作为科研课题进行研究并在全国刊物上发表了不少学术论文，这种可贵的学术风气对于推动检察部门的技审工作和起诉证据审查工作、提高起诉工作质量无疑具有积极作用。

（摘自：邹明理学术论文选编（2005-2015）《余热集》，本文原载于《证据与科学》2013年第21卷）

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