来源：刑事备忘录

 一、基本案情
被告人王丹，男，1970年10月25日出生，系深圳市金海岸文化传播有限公司（以下简称金海岸公司）、深圳市金牛王信息科技有限公司（以下简称金牛王公司）、湖南智盈投资顾问有限公司（以下简称智盈公司）、湖南金诚资产管理有限公司（以下简称金诚公司）实际所有人。因涉嫌犯诈骗罪于2009年9月10日被逮捕。
被告人沈玮婷，女，1975年11月8日出生，系金海岸公司的法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2009年9月10日被逮捕。
湖南省娄底市人民检察院以被告人王丹、沈玮婷犯非法经营罪、抽逃出资罪向娄底市中级人民法院提起公诉。
湖南省娄底市中级人民法院经公开审理查明：
2005年11月，被告人王丹、沈玮婷在广东省深圳市成立了金海岸公司，主要从事电视广告节目制作及电视台广告时段买卖业务。王丹在经营管理金海岸公司过程中，发现销售炒股软件并为股民提供有偿股票投资咨询可牟取暴利，便产生了开展相关业务的念头。2007年10月，王丹以金海岸公司名义开发了一套“金牛王智能决策选股软件”（以下简称金牛王选股软件），并办理了著作权登记，权属归公司。2008年4月15日，王丹、沈玮婷出资50万元在深圳注册成立了金牛王公司，王丹担任法定代表人、总经理。金牛王公司成立后，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，王丹、沈玮婷等人以销售金牛王炒股软件为名，非法从事证券咨询业务，非法经营额共计4 526 546. 20元。
因金牛王公司管理混乱，盈利不多，被告人王丹决定逐步停止该公司营业并到湖南省另立公司继续开展相关业务。2008年10月，王丹找人垫资200万元，注册成立了智盈公司；2009年3月，王丹又找人垫资200万元以陈某某（沈玮婷同母异父之兄）、沈慧某（沈玮婷之兄）的名义注册成立了金诚公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘请若干人员为证券分析师进行股票分析，并以销售金牛王选股软件为名，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，开展非法证券咨询活动，其中智盈公司非法经营额计12 898 691. 55兀；金诚公司非法经营额计15 594 887. 47元。为顺利通过电视台的资格审查，并掩盖自己不具备证券投资咨询资格的真相，王丹等人与有证券投资咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司、北京禧达丰公司签订了所谓的“战略合作协议”，以每年支付数十万元的高额投资顾问费为条件，将公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，并借用这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。
（虚报注册资本的犯罪事实略）
娄底市中级人民法院认为，被告人王丹、沈玮婷在增加深圳金海岸公司的注册资本时，采取欺诈手段虚报注册资本700万元，数额巨大且情节严重，其行为均构成虚报注册资本罪。被告人王丹、沈玮婷等人违反《中华人民共和国证券法》等有关法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第一百五十八条第一款等规定，判决如下：
1．被告人王丹犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百二十万元：犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百三十万元。
2．被告人沈玮婷犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七十万元。
一审宣判后，被告人王丹、沈玮婷等人提出上诉。王丹提出：成立深圳金牛王公司、湖南智盈公司、湖南金诚公司是为了销售金牛王智能决策选股软件，在销售软件过程中与有证券咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司（以下简称金证公司）等有合作协议，股评师也系合法挂靠，故不构成非法经营罪。王丹的辩护人提出：深圳金牛王公司所从事的确系软件销售业务，没有在电视等媒体做广告。王丹先后与湖南金证公司、北京禧达丰公司签订了咨询和资讯战略合作协议，将公司主要从事证券咨询的业务人员的证券咨询手续挂靠在金证公司与禧达丰公司，并支付了费用，故不构成非法经营罪。一审以非法经营罪对王丹判处有期徒刑十二年，显属因定性不当、适用法律错误，且量刑畸重。
被告人沈玮婷上诉及其辩护人提出：金海岸公司的经营范围是广告、电视节目制作等，接受智盈公司的委托制作节目符合国家政策，通过了相关卫视台审查的股评节目，属于业务范围；没有证据证实其参与了湖南智盈公司、湖南金诚公司的经营管理，故不构成非法经营罪。
湖南省高级人民法院经审理认为，被告人王丹虽然将张军等人的执业资格证挂靠在具备证券投资咨询资格的公司，但是由于张军等人并未在具备证券咨询资格的机构工作，依照相关规定仍然不得从事证券投资咨询业务，一审认定王丹属非法经营，法律适用准确，量刑并无不当。沈玮婷明知金牛王公司、智盈公司、金诚公司没有证券经营资格，却将王丹安排制作的股评节目通过卫星发送至电视台的相关栏目进行播放，帮助王丹实施了非法经营活动，构成共同犯罪，但原审对沈玮婷量刑过重。据此，判决维持一审对王丹的定罪量刑；对沈玮婷以非法经营罪改判有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元，以虚报注册资本罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元。

二、主要问题
不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪？

三、裁判理由
根据我国刑法第二百二十五条第三款的规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。本案中，被告人王丹和沈玮婷利用不具备证券从业资格的公司与具备证券从业资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪，审理时存在争议，具体分述如下：
（一）刑法第二百二十五条第三款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务
一种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三款规定了未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务属非法经营，但并未明确指出证券业务是否包括证券咨询业务，因此，根据法无明文规定不为罪的刑法基本原则，被告人王丹等的行为没有违反刑法禁止性规定，不构成非法经营罪。我们认为，应当根据刑法第二百二十五条关于罪状的表述方式并结合证券法等相关法律来理解该条文的含义。该条款的基本表述属空白罪状，所谓空白罪状，就是“没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令”。因此，准确适用刑法第二百二十五条的前提便是考察与该条文关系密切的其他法律，本案即应考察证券法的相关规定。根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。证券法第一百二十五条另规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券投资咨询业务。换言之，设立证券公司和开展证券投资咨询业务，都需要经国务院证券监督管理机构批准。本案中，被告人王丹及其公司并未根据主管部门批准成立证券公司，当然更不可能依据证券监管部门的批准合法开展证券咨询业务。
（二）采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务
本案另一个争议焦点是，没有资格经营证券咨询业务的公司采取与有资格经营证券咨询业务的公司签订合作协议，以没有资格经营证券咨询业务的公司名义从事证券咨询业务，该种做法能否视为合法经营证券咨询业务。我们认为，根据证券法第一百二十五条的规定，只有经国务院证券监督管理机构批准，证券公司才能经营证券投资咨询业务：无证券咨询资格的公司与具有证券咨询资格的公司之间的合作协议不能规避其应当接受审批和监管的义务。
证券法对投资咨询业务所作的限制性规定，是为了维护广大投资者的利益，维护证券市场的健康发展。本案中，被告人王丹等利用智盈公司、金诚公司与有证券咨询资格的金证公司、禧达丰公司签订合作协议，并将自己公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，借这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。王丹、沈玮婷通过该合作方式以规避法律并牟取巨额利益，违背了证券法的立法目的，扰乱了正常的证券市场秩序，而其所获利益与从事证券咨询业务之间也存在必然的因果关系。如果刑法对这种规避证券监管的证券咨询行为不予以制裁，势必架空证券法对证券市场的规制和监管，助长无资格公司与有资格的公司勾结扰乱证券市场秩序的行为。
（三）未经批准开展证券咨询业务达到情节严重程度的才构成非法经营罪
刑法第二百二十五条规定，只有情节严重的扰乱市场秩序的行为才构成非法经营罪。这就是说，未经国家有关主管部门批准非法经营证券咨询业务的行为，并非一律认定为非法经营罪。我国刑法理论认为，刑法具有补充性：“补充性的基本含义是，只有当一般部门法不足以抑制某种法益侵害行为时，才由刑法禁止。”我国证券法第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被告人王丹和沈玮婷利用与有经营证券咨询业务的公司合作的方式，非法经营证券咨询业务，非法经营额近3 000万元。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。据此，王丹、沈玮婷等人的行为应当认定为情节严重的非法经营行为，动用刑罚具有必要性和正当性。