来源：刑事实务

目录：1、《盗窃数额较大的未遂什么情况下能入罪》（作者深海鱼）2、《数额较大的未遂应定罪处罚吗》（作者万应君）

盗窃数额较大的未遂什么情况下能入罪

作者：深海鱼（刑事实务公众号）

最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“ 盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。后2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“ 盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。以上先后两个司法解释，基本上对于盗窃未遂处罚的规定没有变化。正是因为如此规定，实践中对纯粹的盗窃数额较大的未遂（没有其他非正常情节），是否应当刑事处罚产生了诸多争议。一种观点认为，一律构成盗窃罪，比照数额较大的盗窃既遂，从轻或者减轻处罚，在裁判文书网上检索也有较多的有罪判决。另外一种观点认为没有特别情节的，只盗窃数额较大的财物未得逞，一般不构成犯罪处罚，有特殊情节的才有必要构成犯罪进行处罚，实践中很大部分案件做了行政处罚处理。刑事实务公众号赞同后一种观点，认为一般不构成犯罪处罚，有特殊情节认为情节严重的才有必要认为是犯罪。理由如下：

一、2013年的司法解释已明确规定“盗窃未遂，具有下列三种情形之一的，应当依法追究刑事责任”。1、数额巨大的财物。2、珍贵文物。3、其他情节严重的情形。从规定中我们可以解读，司法解释不是打击所有盗窃未遂的情况，必须是情节严重的未遂才可以，“盗窃数额巨大的财物和珍贵文物”实际上是“情节严重未遂”的二种化身，“数额较大的未遂”能否入罪处罚，取决于其本身是否构的上“情节严重”级别，如果没有任何特殊的情节，光是盗窃数额较大的财物为目标，那么可以直接纵向和解释中列举“数额巨大的财物为目标”进行比较，显然构不上列举的严重情节标准。

二、数额较大的未遂（无其他特殊情节），不入罪的依据是什么？有人认为司法解释把一般盗窃的数额较大未遂不作为犯罪处理，没有依据。司法解释这样规定，也是考虑应用了刑法第十三条“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定，认为没有其他特殊情节的，纯粹盗窃数额较大的未遂，是情节显著轻微，没必要犯罪打击，毕竟从客观上而言，被害人没有失去财物，又未造成其他后果。这从胡云腾、周加海、周海洋（均为最高人民法院）发表于《人民司法》2014第15期，《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用文章中也可以得到证实：1、是否对所有盗窃未遂均应追究刑事责任？起草过程中，曾有意见提出，根据刑法规定，对于盗窃未遂的，依法都应追究刑事责任，只是可以从轻、减轻处罚，仅规定对3种情形的盗窃未遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为，《解释》第12条第（1）款的规定并无不妥：如行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，最终未能得逞，通常可以认为其行为属于刑法第十三条后半段规定的“情节显著轻微危害不大”，依法不应作为犯罪处理，可由有关部门给予行政处罚，一律追究刑事责任不符合宽严相济刑事政策。

三、盗窃数额较大财物的未遂，在何种情况下应入罪？如前所述，数额较大的未遂必须被我们认定为严重情节，也就是司法解释列举第三种“其他情节严重的情形”的兜底表述才可以入罪。根据胡云腾、周加海、周海洋的《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用中指出：如综合全案，认为情节严重的，例如盗窃数额已接近数额巨大，且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚的，完全可以根据《解释》第12条第1款第（3）项的规定追究刑事责任。但实务中，我们可以将情况进行列举，比如可以参照解释的第二条中列举的作为“较大数额”减半的情节：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的；（九）实践中发生的其他严重情形。

综上，纯粹的盗窃财物数额较大的未遂，而没有其他特殊情节的，根据盗窃罪的司法解释、最高法对司法解释的权威解读以及《刑法》第十三条的精神，是不应该入罪处理的。而对于有其他严重情节的，该情节可以从犯罪嫌疑人自身的角度、被害人的角度及引发的后果等进行实务考量，可以视情况进行入罪处罚。

最后，谈一下司法解释中“以数额巨大为目标”的未遂法定性幅度问题。不要看见“数额巨大”就认为是三年以上十年以下的区间，然后再根据未遂适用从轻或减轻处罚，我们认为这样是错误的。根据司法解释的表述来看，数额巨大的未遂是入罪的标准，它实际表述等同于兜底的“其他严重情节”，是“严重情节”的具体表现而已，所以刚构成盗窃罪应当在三年以下量刑。另外，如果在三年以上十年以下区间量刑，那么三年以下区间会是什么情况？这也会给无其他严重情节的数额较大未遂的入罪留下不该有的念想。
下附图：《人民司法》2010刊研究组的答复

数额较大的盗窃未遂应定罪处罚吗
――论盗窃未遂的处罚范围

作者：万应君（浙江省杭州市萧山区人民检察院）

［内容摘要］：两高2013年关于盗窃罪的司法解释中关于处罚未遂的规定是为了限制盗窃未遂的处罚范围，只有情节严重的盗窃未遂才能定罪处罚。单纯的数额较大不属于情节严重，对数额较大的盗窃未遂如果没有其他严重情节不能定罪处罚。对部分既遂部分未遂的盗窃应根据不同情况分别处理。
［关键词］：盗窃　未遂　处罚

最高人民法院、最高人民检察院2013年3月《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第十二条规定，“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形”，明确盗窃罪可以处罚未遂。但对盗窃未遂的处罚范围，实践中对上述解释则有不同的理解，如数额较大的盗窃未遂是否可以定罪处罚，一些人认为，只要是以确定的数额较大的财物为对象，即便未遂，也应定罪处罚。比如行为人准备盗窃一辆价值3100元摩托车，正在撬锁时即被发现抓获。虽然未遂，但由于行为人盗窃对象是确定的，而且对象财物的价值已达较大标准，因而也以盗窃罪定罪处罚。笔者以为，上述理解和做法并不正确，因而对盗窃未遂的处罚范围有必要加以澄清。

一、只有情节严重的未遂，才能以盗窃定罪处罚

笔者以为，能否将数额较大的财物纳入盗窃未遂的处罚范围，首先在于对上规定的理解，即情节严重是否为盗窃未遂处罚的必要条件。其次则需要明确数额较大与情节严重之间的关系。笔者认为，上述规定含义就是要限制盗窃未遂的处罚范围，即只有情节严重的盗窃未遂才能定罪处罚，对情节一般的盗窃未遂不能定罪处罚。

首先，从未遂犯处罚的根据上看，有所谓主观未遂论和客观未遂论之争。主观未遂论认为未遂犯处罚的根据是实现犯罪行为者的意思或性格的危险性的外部表现。在主观未遂论者看来，客观行为只是主观意思的危险征表。而客观未遂论者则认为犯罪是行为人的行为对法益的侵害，未遂犯处罚的根据是对法益侵害的客观危险性[1][①]。主观未遂着眼于社会防卫，强调刑法的威吓功能，因为未遂犯对法益侵害的意思与既遂犯没有差别，所以并不主张限制未遂犯的处罚范围。客观的未遂论则侧重自由和人权保障，主张刑法的谦抑性，因此要限制未遂犯的处罚范围[2][②]。目前在我国，客观主义或客观的未遂论毫无疑问已是一种越来越有力的观点[3][③]。笔者认为在目前尊重和保障人权的大背景下，客观未遂论更有说服力，主张限制未遂犯的处罚范围。

其次，从限制处罚范围的出发，盗窃只能处罚情节严重的未遂。所谓限制未遂犯的处罚范围，是指对未遂犯的处罚范围要比既遂犯小，并不是所有的犯罪都处罚未遂。有些犯罪性质严重，即使未遂也要处罚，比如故意杀人、强奸等，而有些性质较轻的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需处罚未遂。还有些犯罪，往往将造成某种法益一定的实际侵害作为追诉标准，而将造成该法益更严重的侵害作为加重处罚的条件。对这类犯罪，只有情节严重的未遂才能进行处罚。因为对某种具体的法益而言，如果刑法规定只有对它产生某种程度的实害才值得处罚的话，就说明对于该法益如果只有该种程度的侵害危险还达不到刑法处罚的标准，只有比该种程度更高的法益侵害危险才可能值得发动刑罚予以处罚。情节严重就是这种更高法益侵害或侵害危险的法律表述。盗窃就属于此类犯罪。

第三，《盗窃解释》规定是为了限制盗窃未遂的处罚范围，从而将情节严重作为盗窃未遂的必要条件。从解释论讲，如果《盗窃解释》的上述规定不是为了明确盗窃未遂的处罚条件，从而限制处罚范围，而只是强调对情节严重的盗窃未遂要定罪处罚，并非是说情节不严重的盗窃未遂就不能定罪处罚的话，就完全没有必要进行上述表述。因为这样表述不仅有蛇足之嫌，而且容易让人极易产生歧义，这是“明确法律规定的具体含义”的法律解释所不允许的。从文义上说，法律中类似这样的表述人们也是将其理解为处罚条件的。比如刑法第二百六十四条关于盗窃罪就规定，“盗窃公私财物，数额较大的，……，处……”，恐怕谁也不会认为它也包含了盗窃公私财物，数额并非较大也要处以刑罚的意思。

二、数额较大的盗窃未遂，一般不能定罪处罚

首先，单纯数额较大的盗窃未遂不属于情节严重，不能定罪处罚。犯罪情节是指反映犯罪行为主客观方面的情状和深度，从而决定定罪量刑的各种事实情况。犯罪数额也是一种情节，刑法第二百六十四条的规定中把数额巨大、数额特别巨大分别与其他严重情节、其他特别严重情节对举即是明证。从刑法第二百六十四条的规定看，盗窃罪的情节依严重程度依次分三种，一是“数额较大”或“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；二是严重情节，即“数额巨大”或“其他严重情节”；三是特别严重情节，即“数额特别巨大”或“其他特别严重情节”。可见，单纯的数额较大并不属于严重情节，就数额而言，只有达到数额巨大才是严重情节。因此对单纯的数额较大的盗窃未遂，不能定罪处罚。
其次，对于未达到数额巨大的盗窃未遂，只有存在其他严重情节时，才可以定罪处罚。对于何为其他严重情节，《盗窃解释》第六条规定，“盗窃公私财物,具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一,或者入户盗窃、携带凶器盗窃,数额达到本解释第一条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’百分之五十的,可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’”。《盗窃解释》第二条第三项至第八项规定的情形分别是：“……(三)组织、控制未成年人盗窃的; (四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的; (五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的; (六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的; (七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的; (八)因盗窃造成严重后果的”。根据上规定，只有达到《盗窃解释》所规定的数额较大标准，并具有上述情形之一才能是“其他情节严重”。因此，如果未达到数额较大而具有上述情形的，则就不能认定为情节严重，从而处罚未遂。

三、部分既遂部分未遂的处理

在处理盗窃罪的司法实践中，经常会遇到所谓部分既遂部分未遂的问题。《盗窃解释》第十二条第二款规定，“盗窃既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以盗窃罪既遂处罚”。这一规定比较原则，导致实践中对此类问题的处理仍然存在困惑。比如，犯罪嫌疑人陈某于2013年8月的一天白天到某村的两个排水泵房将两台电机的固定螺丝拧松，随后于当晚开着三轮车先后到这两个泵房偷取电机，后正在偷取第二台电机时被发现抓获。经鉴定，两台电机价值均为1500元，而该地对盗窃的定罪标准为3000元。则对陈某的行为是否可以定罪呢？既未遂及数额又如何认定呢？这类问题常常使人感到困惑。笔者以为，对此类问题，应根据前述关于盗窃未遂处罚范围分别予以认定。

一、对于既遂和未遂均未达到数额较大标准，但两者之和仅达到数额较大标准，如果没有其他严重情节，如上述陈某的行为，就不能以盗窃定罪处罚。因为此时如将全案认定为既遂并以盗窃定罪处罚，则意味着将对未遂的部分也认定为既遂并以进行处理，明显有违罪刑法定的原则。而将全案认定为未遂则不同，因为对行为人而言，既遂部分的财物和未遂部分的财物都是其盗窃的对象，因此完全可以将两部分财物作为一个整体来看待，而对于这一整体而言，行为人并未得逞，因而当然只能是未遂。如前所述，单纯的数额较大不是盗窃未遂的处罚范围，因此对这种情况不能以盗窃定罪处罚。

二、对于既遂部分仅达到数额较大标准，未遂部分未达数额巨大标准；或未遂部分达到数额巨大标准，而既遂部分未达数额较大标准，即遂部分和未遂部分仅一方达到定罪处罚标准，但既遂和未遂之和达到数额巨大标准的，如张某于一天晚上先窃得一辆价值2500元的摩托车，后骑车经过一处时发现该处一辆价值5万元的小车车门未锁，就上去开门点火，未将点火开关套开即被发现抓获。根据《盗窃解释》第十二条第二款的规定及前述理由，此时应将全案认定为未遂。由于此时数额巨大，属于情节严重，因此应以盗窃罪定罪处罚，并以情节严重对应的量刑档次处刑，即“依照处罚较重的规定处罚”，但应适用关于未遂犯可以从轻减轻处罚的规定，并将既遂的部分作为量刑的情节予以考虑。

三、对于既遂部分达到数额较大以上标准，未遂部分达到数额巨大以上标准，即既遂和未遂部分均已达到定罪标准，则“依照处罚较重的规定处罚”，对全案认定为未遂，并以盗窃罪定罪处罚。只是对适用的量刑基准，则要视既遂和未遂部分之和所达到的标准而定。如果二者之和仅达到数额巨大标准，如无其他特别严重情节，则应以情节严重所对应的量刑档次作为处刑基准；如果二者之和达到数额特别巨大标准，则应以特别情节严重所对应的量刑档次作为处刑基准；同时适用关于未遂犯可以从轻减轻处罚的规定，并将既遂的部分作为量刑的情节予以考虑。

或许有人认为，对既遂和未遂部分均已达到定罪处罚标准而对全案以未遂定罪处罚并适用未遂犯可以从轻减轻处罚的规定会使量刑畸轻，从而有放纵犯罪之嫌。笔者以为，情况并非如此。首先，同种数罪在我国刑法中并不实行并罚。因此对上述情况只能以一个盗窃罪定罪处罚。如前所述，此时只能将全案认定为未遂，否则有违罪刑法定原则。其次，虽然是将全案认定为未遂并适用未遂犯可以从轻减轻处罚的原则，但由于是以既遂和未遂两部分之和所对应的刑罚幅度为标准，因此即便是在此基础上适用从轻减轻处罚的规定，也不会比单纯的既遂或未遂部分定罪所处的刑罚轻。更何况还要在此基础上将既遂的数额作为从重的情节予以考虑。最后，即使是在对同种数罪进行并罚的情况下，按上述方法进行处刑的结果也不一定会比并罚轻。比如既遂的部分为5000元，在三年有期徒刑的幅度以内选择处九个月有期徒刑；未遂的部分为5万元，在三至十年有期徒刑内适用从轻减轻原则处三年六个月有期徒刑，则两者并罚最多能处四年三个月有期徒刑。而将全案以未遂定罪处罚，则全部数额为5.5万元，在情节严重对应的三至十年有期徒刑处罚幅度内适用从轻减轻原则并将5000元既遂作为从重情节予以考虑，作出同样的四年三个月有期徒刑的判决也是完全可能的，并不能得出必然畸轻的结论，相反还更能将各种情况在量刑中作具体考量。

[1][①]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第519页。
[2][②]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第34页。
[3][③]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，法律出版社2006年版，第49－56页；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第203－207页。