侦查不公开原则之内涵与发展

张明伟

为避免犯罪嫌疑人或有关证人之名誉信用因侦查公开遭到过度损害，并适度保障犯罪嫌疑人在侦查程序中之基本人权，台湾地区“刑事诉讼法”第245条第1项规定，侦查，不公开之。此乃明文侦查不公开之程序原则。“法务部”亦曾多次发文要求检察官严守侦查不公开之规定。然而，对于不公开之界线为何，亦即何时可将侦查中相关信息予以公开，现行法却未有明文规定。由于在2000年的修法中，立法者已意识到媒体公审可能影响无罪推定之落实，遂修订“刑诉法”第245条第3项规定，检察官、检察事务官、司法员警官、司法警察、辩护人、告诉代理人或其他于侦查程序依法执行职务之人员，除依法令或为维护公共利益或保护合法权益有必要者外，侦查中因执行职务知悉之事项，不得公开或揭露予执行法定职务必要范围以外之人员。藉以规范相关侦查人员、辩护人及告诉代理人恪守侦查不公开之规定。
虽然一般认为侦查不公开之内涵包含“侦查程序不公开”与“侦查内容不公开”在内⑴，然而，鉴于“刑事诉讼法”第33条明文规定辩护人于审判中得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影，且同法第38条前段亦规定被告或自诉人之代理人准用前款规定，侦查中信息于起诉后应对辩护人与被告或自诉人或附带民事诉讼之代理人公开，以利辩护权⑵与自诉权甚至是附带民事诉讼代理权⑶之行使，则于侦查程序终结确定后，亦即在作起诉、不起诉、缓起诉（甚至包括行政签结）等处分确定后，是否所有的侦查信息均得予以公开，虽未为法所明文，却值得于法理上作进一步探讨。

一、规范目的之探讨
由于“最高法院”102年台上字第2266号判决“乙明知不得违法调阅他人通联纪录，且明知依侦查不公开原则，其所调阅之通联纪录系属国防以外应秘密之文书，不得任意泄漏”与台湾“高等法院”85年度上易字第5297号判决“新竹地检署要求临检太阳神游乐场有无赌博情事，自属关于……以外应秘密之消息，被告身为辅助侦查之司法警察，对此应秘密之事项，自应严守秘密，竟于通话中将之透露予前开不详男子，显已泄漏关于……以外应秘密之消息”等实务见解，以及“刑事诉讼法”第245条于公元2000年修正时之立法理由说明四“参与侦查程序之人无故泄漏侦查程序中所知悉之事项者，“刑法”第一百三十二条、第三百一十六条分别定有处罚明文，删除原第三项”均认为违反“刑事诉讼法”侦查不公开原则即应该当“刑法”第132条之泄漏国防以外应秘密之消息罪，因此，如对于侦查不公开原则之规范目的有所混淆，即有可能导致不适当的犯罪评价。
按依美国联邦最高法院所见，要求大陪审团所进行之侦查程序不公开，主要系为达成以下目的：一是防止被告逃亡；二是保障大陪审团自由裁量之空间；三是防止勾串证人；四是鼓励证人不受限制地提供与犯罪有关信息；五是保障无辜被告名誉。由于现行职权主义传统下的刑事诉讼程序并未采陪审制度，因此，（台湾地区）“刑事诉讼法”第245条第1项所规定之侦查不公开原则，其规范目的即在于：（一）防止被告逃亡，确保犯罪侦查程序之顺利进行，以保护社会秩序；（二）保障犯罪嫌疑人之名誉与信用，避免嗣后获不起诉处分之犯罪嫌疑人于犯罪侦查期间遭受名誉损害；（三）保障审判独立，避免影响法官心证；（四）保障检察官于侦查中执行职务之独立性并防止受其他机关干扰；与（五）避免证人因于侦查中作证指控而遭受不必要的骚扰。⑷换言之，与前述规范目的无关之事项，原则上应无侦查不公开原则之适用。而纵泄漏或交付不应适用侦查不公开原则之相关侦查信息，本即无从触犯（台湾地区）“刑法”第132条所定犯罪。⑸而依“司法院”与“行政院”于2012年12月5日依“刑事诉讼法”第245条第5项规定所发布之“侦查不公开作业办法”第2条，基于无罪推定原则，为维护侦查程序之顺利进行及真实发现，兼顾保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其利害关系人之名誉、隐私、安全，侦查不公开之。⑹凡与该条规定目的无关之侦查信息，原则上应无侦查不公开原则之适用。由此，不难明了台湾地区“台北地方法院”86年度易字第6619号刑事判决：按“刑法”第一百三十二条第三项之泄密罪系以应秘密之文书、图画、消息或物品为其客体，该等客体除须与政务或事务上具有利害影响者外，须以未经泄漏之秘密为其要件，且如某特定人对该等文书、图画、消息或物品有请求阅览或知悉之权利，即无秘密之可言，因而纵将此等文书、图画、消息或物品使人知悉，因或无泄漏行为，或所泄漏或交付者并非秘密，均难以该条之罪责相绳又侦查中选任辩护人，除在防止被告或犯罪嫌疑人受不当取供外，其另一目的即在使辩护人立于被告或犯罪嫌疑人之立场，搜集有利于被告之证据资料。据此，依（台湾地区）“刑事诉讼法”被告或犯罪嫌疑人与辩护人角色定位而言，就相关案情、证据资料等，辩护人与被告或犯罪嫌疑人彼此间，应无所谓“应予秘密”之可言，而辩护人与被告或犯罪嫌疑人间，就相关案情、庭讯内容等事项进行讨论，自亦无所谓“泄漏”之问题。
此外，因依“侦查不公开作业办法”第9条第1项，案件在侦查中，有下列各款情形之一者，除法令另有规定外，经审酌公共利益之维护或合法权益之保护，认有必要时，得适度公开或揭露：一是对于社会治安有重大影响或重大经济、民生犯罪案件，被告或犯罪嫌疑人已经拘提、逮捕，其犯罪事实查证明确。二是越狱脱逃之人犯或通缉犯，经缉获归案。三是影响社会大众生命、身体、自由、财产之安全，有告知民众注意防范之必要。四是对于社会治安有重大影响之案件，依据查证，足认为犯罪嫌疑人，而有告知民众注意防范或有吁请民众协助指认之必要时，得发布犯罪嫌疑人声音、面貌之图画、相片、影像或其他类似之讯息数据。五是对于社会治安有重大影响之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿或不详，为期早日查获或防止再犯，吁请社会大众协助提供侦查之线索及证物，或悬赏缉捕。六是对于媒体报道与侦查案件事实不符之澄清。七是对于现时难以取得或调查之证据，为被告、犯罪嫌疑人行使防御权之必要，而请求社会大众协助提供证据或信息。符合该条所定情形时，得例外地公开侦查事项，以维公益。虽本条并未规定有权决定适度公开者为何，惟参照（台湾地区）“法务部”1999年2月3日法检字第0999002110号函核定修正之“检察、警察暨调查机关侦查刑事案件新闻处理注意要点”第5点第1项，检察、警察暨调查机关办理案件，于侦查终结前，依本要点发布新闻，应经该机关或上级机关首长核定。但媒体临时采访不及请示机关首长时，发言人得依本要点规定发布新闻，似应由检察长、调查站主任或县市警察局长决定是否公开。⑺举凡依此规定所公开之侦查信息，因其内容已不具秘密性，自无（台湾地区）“刑法”第132条规定之适用。

二、适用界限之厘清
关于侦查不公开原则之适用，依（台湾地区）“司法院”大法官于2015年5月1日作成释字第729号解释，检察机关进行犯罪之侦查与追诉，基于权力分立与制衡原则，且为保障检察机关独立行使职权，对于侦查中之案件，“立法院”自不得向其调阅相关卷证。“立法院”向检察机关调阅已侦查终结而不起诉处分确定或未经起诉而以其他方式结案之案件卷证，须基于目的与范围均属明确之特定议案，并与其行使宪法上职权有重大关联，且非属法律所禁止者为限。如因调阅而有妨害另案侦查之虞，检察机关得延至该另案侦查终结后，再行提供调阅之卷证数据。纵然系“已侦查终结而不起诉处分确定”或“未经起诉而以其他方式结案”等案件，“立法院”亦仅得于不妨碍他案侦查之前提下，调阅与其行使“宪法”上职权有重大关联，且非属法律所禁止之案件；依此说明，侦查不公开之原则，不仅在侦查终结前有其适用，其界线更扩及于侦查终结以后。⑻而在侦查终结前，检察单位以外之上级行政机关，均不得基于“行政一体”原则，向检察机关任意要求调阅侦查中案件之卷证。
然而，就侦查不公开原则之规范目的来说，由于在不起诉处分确定后，依（台湾地区）“刑事诉讼法”第260条之规定，案件几已告确定，除已无防止被告逃亡与确保犯罪侦查程序顺利进行之必要外，更未见保障审判独立及避免影响法官心证之疑虑，且因犯罪嫌疑人已获不起诉处分确定，其名誉与信用更无于犯罪侦查期间遭受损害之可能，而检察官于侦查中执行职务之独立性与可能来自其他机关之干扰，尚不至于在侦查终结后出现，因此，避免证人因于侦查中作证指控而于不起诉处分确定后遭受不必要的骚扰或报复，即为侦查终结并为不起诉（或缓起诉）处分确定后，不得公开相关侦查信息之规范基础。虽在犯罪嫌疑人嗣后被起诉之情形中，有保障证人不受骚扰以维护公平审判之必要；惟于其未被起诉之情形中，因已无涉被告公正审判请求权保障之问题，则其理由是否充分，亦即防止证人事后不被骚扰或报复是否足以单独作为不公开先前侦查信息之论据，似非无疑。换言之，如以防止证人事后不被骚扰或报复并不足以单独作为不公开先前侦查信息之基础，则侦查不公开之原则，即应以不起诉或缓起诉处分确定时，为其适用之界线。反之，则有另寻适用界限（例如确定后三年或五年内仍不公开）之必要；惟不论如何，侦查不公开原则不应解为侦查信息永远不公开，盖任何政府信息（纵为机密），均应有公开（解密）之时点。
不过，由于“侦查不公开作业办法”第8条规定，下列事项于案件侦查中，除法令另有规定者外，不得公开或揭露之：1．被告、少年或犯罪嫌疑人之供述及是否自首或自白；2．有关逮捕、羁押、搜索、扣押、勘验、现场模拟、鉴定、限制出境、资金清查等，尚未实施或应继续实施等侦查方法或计划；3。实施侦查之具体内容及所得心证；4．有湮灭、伪造、变造证据之虞；5．被害人被挟持中尚未脱险，安全堪虞者；6．侦查中之卷宗、笔录、录音带、录像带、照片、电磁纪录或其他重要文件或物品；7．犯罪情节攸关被告、犯罪嫌疑人或其亲属、配偶之隐私与名誉；8．有关被害人之隐私、名誉或性侵害案件被害人之照片、姓名或其他足以识别其身份之信息；9．有关少年之照片、姓名、居住处所、就读学校、家长、家属姓名及其案件之内容，或其他足以识别其身份之信息；10．检举人或证人之姓名、身份资料、居住处所、电话及其陈述之内容或所提出之证据；11．搜证之录像、录音；12．其他足以影响侦查不公开之事项。案件在侦查中，不得带同媒体办案，或任被告、犯罪嫌疑人或少年供媒体拍摄、直接采访或藉由监视器画面拍摄；亦不得发表公开声明指称被告或犯罪嫌疑人有罪，或对审判结果作出预断。所明文之不得公开或揭露者，仅限于侦查中事项，并不及于侦查后事项，则检警调等机关首长是否仍得依此规定，于侦查终结甚至不起诉处分确定后，合法地公开相关侦查信息，即不无疑义。
此外，由于侦查不公开原则带有保障审判独立及避免影响法官心证之目的，因此，为了避免出现舆论审判（法官受媒体名嘴过度渲染影响）之现象，即使在侦查终结后，只要该案件尚未定谳，纵使依法审判程序必须公开，亦非表示所有侦查中信息均得做非审判目的之使用，换言之，如果在侦查侦结后，公开侦查中信息将会对公正审判之进行造成不利影响，关于侦查中信息之流通，仍应受侦查不公开原则之拘束。相对地，如果该案件已经定谳，被告受公正审判之权利已经不会受到影响，此时已五更受侦查不公开原则规范目的拘束之必要（因辩护人已阅卷，且敌性证人已于审判中经被告对质，其身份早已曝光），自无更再主张侦查不公开原则以避免证人事后受被告骚扰或报复之实益。基于以上说明，以规范目的之角度而论，侦查不公开之原则，即应以案件定谳时作为其适用界线。

三、适用例处之把握
由于侦查不公开原则，仅系对不特定之公众始得主张适用，并非指对所有人均一律不予公开，诸如：检察官、被告、犯罪嫌疑人、被害人、辩护人等当事人及该案关系人，应不在不得对之公开之列。⑼因此，一旦该案件已判决定谳、或是经不起诉或缓起诉处分确定而“得”公开后，亦仅表示原不得接触该案卷证资料之人，得依法（例如“监察法”）请求阅览侦查中不得公开之信息而已。换言之，纵于（台湾地区）“刑事诉讼法”第245条第1项侦查不公开原则已无适用之场合，亦不表示人人均可毫无限制地接触系争侦查中信息，既然不适用（台湾地区）“刑事诉讼法”第245条第1项之规定并未必然导致侦查“应”公开，关于是否公开乙事，自须以请求者是否有值得保护之合法利益为判断依据，否则即生过度限制人民信息权之疑义；为免于实务运作上出现不必要之争议，立法者就此宜有明文规范。
最后，在侦查不公开原则之适用上，必须厘清一个常被误解与混淆的问题，那就是合法使用侦查信息原则。盖于侦查不公开原则之适用范围内，仍得合法地使用相关侦查信息（例如防御权或辩护权之行使）；反之，纵侦查不公开原则已无适用，使用相关侦查信息并非即毫不受限制。盖于侦查终结后，人民或有使用相关侦查信息以进行民事诉追之必要。惟对于未依法使用已公开侦查信息的情形，仍可视情况追究其民事侵权责任，甚至另得以诽谤罪或泄漏或交付……以外秘密罪予以相绳。⑽

【注释与参考文献】
⑴于犯罪侦查期间公开所有的侦查计划，恐导致犯罪嫌疑人逃逸或证据被湮灭之不良后果；而于犯罪侦查期间公开所有的侦查内容，亦将造成犯罪嫌疑人在有罪裁判确定前，因涉嫌犯罪之相关信息已被公开，而遭受到名誉、信用之损害，尤其当犯罪嫌疑人最后获不起诉处分时，其损害更属难以弥补。依日本刑事诉讼法第196条，检察官、检察事务官和司法警察职员以及辩护人或其他在职务上与侦查有关之人员，应当注意不要损害被疑人或其他人之名誉并且应注意不要妨碍侦查。据此规定，可知侦查不公开原则具有保护犯罪嫌疑人之目的在内。参见张明伟：《以侦查不公开规范传播自由之探讨》，载《法学丛刊》，2015年第237期。
⑵被告于刑事诉讼程序中所面对者乃国家机关强有力之公权力作用，其诉讼权最重要之内涵印为如何保障其防御权（如侦查中选任辩护人制度，与证人对质之权利，自白之任意性，诘问权等），而行使防御权之基本前提即为卷宗阅览权。参阅“司法院”公报，1996年第38卷12期。
⑶“司法院”(88)厅刑一字第14782号函，侦查不公开，如准予阅卷等，恐有碍检察官之搜证，故（台湾地区）“刑事诉讼法”第三十八条但书规定被告之代理人于侦查中，对于卷宗及证物不得检阅、抄录或摄影，惟法院不然，法院为公开审理，起诉后，证据数据均已明朗，被告之辩护人可以请求检阅刑事本案之卷宗及证物并抄录或摄影，以防卫被告之权利。则相对之被害人即附带民事诉讼之原告诉讼代理人，亦应予保护被害人自己之权利；况附带民事诉讼，由刑事庭审理，如不准其检阅刑事本案之卷宗及证物并抄录或摄影，则要被害人如何提出攻击防卫方法？亦不符便民要旨，当应从宽解释，准予刑事附带民事诉讼之原告或被告之代理人亦可请求检阅刑事本案之卷宗及证物并抄录或摄影。
⑷另可参照台湾地区“台北地方法院”97年度易字第329号刑事判决：所谓侦查不公开原则，固包含防止侦查障碍、防止犯行传播、防止名誉毁损等三项作用，惟参诸侦查中犯罪事实尚有末明，基于“无罪推定原则”及被告或犯罪嫌疑人于刑事诉讼程序中拥有防御权已为通说肯认之立法趋势，应认为行使上开防御权对侦查所生之妨碍，不得认系“侦查障碍”，而作为案情内容不对当事人公开之依据，是所谓侦查不公开原则，应系对不特定之公众而言，并非指对所有人均一律不予公开，诸如：检察官、被告、犯罪嫌疑人、被害人、辩护人等当事人及该案关系人，应不在不得对之公开之列。
⑸参照“法务部”(70)法检（二）字第865号函：刑案侦破后，警察机关招待记者，宣布侦查所得之案情，如非尚应保守秘密之事项，尚难成立刑法第一百三十二条第一项之泄露秘密罪。
⑹按依德国法规定，被告的人格权在新闻、广播及电视活动中亦均应受到保护。在判决前需对被告依欧洲人权条约第6条第2项作无罪之推定。对指出姓名的报道、描绘、或其他对于人别身份有辨识性的提示，均不应被允许。媒体报道的目的是在于追缉，此亦在不允许之列；因此类的追缉只得在第131条（通缉）的范围内方被允许。只有在当今社会上极具重要影响的案件中，才能对有关形象艺术、摄影学方面之著作权法第23条第1项第1段之规定加以类推适用，而允许有匿名原则之例外存在。德国刑法第353d条之规定，乃在禁止将起诉书或其他公家文件在刑事诉讼或罚款程序未进入公开审判之前或该诉讼程序结束之前被公开，其首要目的乃在保护参与该诉讼程序之人，使其不致因此而受拘泥影响，此种禁止规定也在保护被告之人格权。参见[德]Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局出版社，1998年版，第162—163页。
⑺引注同⑴。
⑻惟于侦查终结后，侦查不公开原则不适用于“监察院”。
⑼参照台湾地区“台北地方法院”86年度易宇第6619号刑事判决。
⑽然而，以“刑法”第132条处罚“滥用侦查信息行为”，容或存在法理上之疑义，详细说明参见引注⑴如能将之独立立法成罪，规范上或为较妥适之处理方法。

【作者简介】台湾地区辅仁大学法律学院副教授
【文章来源】《人民检察》2015年第7期