审判中心主义与职务犯罪侦查的理论辨析及其制度构建

龚举文

【内容提要】审判中心主义与职务犯罪侦查尽管在刑事诉讼构造上更多地表现为张力、博弈和对抗，但在实现刑罚功能、保障基本诉权、遵循正当程序、彰显监督制约上具有共同的内在逻辑和价值取向。应辩证看待审判中心主义的理性回归，对侦查中心主义适当抑制，并以此为视角探索两者有效衔接、良性互动的制度构建，全面贯彻证据裁判规则，完善职务犯罪证明标准，合理确定非法证据排除规则，完善证人、侦查人员出庭作证等配套制度，建立新型侦诉、侦辩关系，推动职务犯罪侦查转型发展。

【关键词】审判中心主义 职务犯罪侦查 侦查中心主义

审判中心主义是现代法治国家诉讼制度的基本特征，也是刑事司法活动普遍遵循的诉讼原则，概指整个诉讼制度和诉讼活动均围绕审判建构与展开，所有案件事实的证明和认定必须以审判为标准和核心。然而长期以来，“诉讼阶段论”、⑴“流水式作业”在我国刑事诉讼中占据主导地位，权力平行、各管一段、接力协作的刑事诉讼构造使审前程序对整个诉讼结局产生决定性影响，形成事实上的“侦查中心主义”形态，最终影响庭审实质化。推进以审判为中心的诉讼制度改革，关涉整个诉讼制度、诉讼模式、诉讼格局的变革与重构，必将引起刑事诉讼领域一场广泛而深刻的革命。

一、审判中心主义与职务犯罪侦查的价值目标
现代法律是一种蕴涵着多重价值要素的规范体系。价值目标作为主体内在的驱动性因素，能够通过特定的方式和机制决定并满足主体的行为和需求。“目的是法律全部的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的”。⑵审判中心主义的实质是确立审判阶段在诉讼程序上的中心地位，对“刑罚之有无及其范围大小”具有权威性、终局性作用，侦查、起诉等审前程序应服务服从于审判活动。职务犯罪侦查是检察机关依法对国家工作人员违反职务廉洁性、公正性犯罪所进行的专门调查工作，属于启动审判的预备阶段，其行为结果虽不具有实体既判力，但对后续审判活动有着直接的程序性影响力。审判中心主义与职务犯罪侦查是实现刑事司法目的两个既相对独立又彼此依赖的范畴，它们共同的内在逻辑和价值取向构成了刑事诉讼良性互动的平衡系统。
（一）实现刑罚功能。犯罪的本质属性是对现实社会秩序和法律秩序的否定，也是国家对公民信赖期待的失望与公民对国家刑事法律忠诚的丧失。⑶犯罪总是以惩罚相补偿，刑罚是对犯罪的否定，⑷刑事诉讼的目的在于矫正被扭曲的法律秩序，恢复社会公平正义。职务犯罪作为人类社会发展到一定历史阶段公共权力失控和异化的产物，是一种滥用权力、亵渎权力行为。对其揭露、查处和预防的基本出发点就是要保护国家、集体利益和其他公民的合法权利，保证国家机器的正常运转。这是刑罚所追求的首要价值，直接体现主权者的意志，通过对社会成员行为的明确禁止、要求和惩罚来调整社会关系。正如法律本身的合理性必须向那些受其拘束的人予以证明一样，一项刑事裁判也必须向那些受其影响的被告人作出合理性证明。⑸国家在实施刑罚过程中需尽可能对罪犯选择合理、适当的惩罚措施，以最有效地抑止犯罪行为并将其所带来的痛苦和损害降到最低程度。审判中心主义本身内含着公正司法的程序性构造，是合理解决国家与个人利益冲突的有效手段，有利于查明犯罪事实，保证有罪者受到公正判决、无罪者免受不适当牵连。这种制度设计既对危害社会、破坏“最大多数人幸福”者实施惩罚和威慑，也能以看得见的方式向被追诉人及社会公众宣示和证明判决的公正性。因此，不管职务犯罪侦查的形式内容与刑事审判程序结果有多大差异，但二者在实现国家刑罚权目的上具有一致性，皆有惩罚犯罪、保障无辜、预防犯罪、维护正义的基本功能。
（二）保障基本诉权。“无诉权即无权利。”诉权是一项基本人权，是人之所以成为“法律上的人”的基础性权利，对于维护国家社会利益和保障个人权利具有实质性意义。在英国法律中，它是自然公正原则的一部分，而诉讼程序权利则为普通法权利。⑹基于惩治犯罪、维护秩序的需要，国家设置职务犯罪侦查程序有其正当性和合理性，因发动侦查程序而对公民个人权利和自由造成一定的限制或损害通常被视为一种必要的“恶”或“直接成本”。国家以这种理性的“诉讼形式”解决个人与国家利益的冲突对抗，也应遵循自由权利位序的优先性，尊重和保障被追诉人的基本诉权。只要不严重损害公共利益，惩罚的功能和目的应被适当抑制，保持审慎与克制的态度。即使需要限制涉讼公民的某些权利，也必须控制在必要的最低限度之内，严格依法规范行使，无权要求被追诉人自证其罪或刑讯逼供等非法行为，更不得侵害被追诉人的基本诉权。刑事诉讼理论通说认为，被追诉人是当然的诉权享有者。追诉机关一旦越过法定界限侵犯当事人的诉权，涉诉公民便具有获得司法救济的资格，可以向国家审判机关请求公正裁判。审判机关应基于诉权的平等性，创设一种平等对抗对话的平台，尊重控辩双方举证、质证和辩论的权利，不因主观偏见贬抑任何一方诉权，依靠诉权的充分表达、法庭检验作出公正裁判。
（三）遵循正当程序。程序是法律的生命形式，程序化是法律形式主义运动的必然产物。马克思认为：“审判程序和法律应该具有同样的精神。因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”⑺正如法谚所云“程序是法治和恣意而治的分水岭。”程序的本质是限制恣意，正当程序可以为侦查权合理运行提供相对固定的方法步骤，将其规制在制度框架内运行，避免侦查权的无序行使和恣意妄为。反过来，一项受到约制的权力更容易赢得公众的信任和依赖，侦查权因此具备更加牢固的合法性基础或正当性。⑻正当法律程序是法律监督的应有之义，如果偏离了正当程序的轨道，法律监督的公信力和权威性将会受到普遍质疑。⑼职务犯罪侦查权本质上是对公权力是否遵守正当性法律程序的监督和纠正，“仅仅在实体层面上确立罪刑法定原则是远远不够的”⑽，侦查程序的发动、运行和终结都应当受到程序法的严格控制，遵循刑诉法的明文规则。刑事审判作为一项“理性的事业”，公正裁判必须具备合理的根据并经过充分的论证，定罪的前提不仅事实上有罪而且要被合理地证明有罪，排除一切非程序因素的干扰，否则裁判的质量和权威会因为产生它的程序本身违背了正义的要求而受到损害。⑾审判中心主义强调尊重被告人的理性主体地位，为其提供与审判者、控诉方共同协商、论证、辩论的机会和条件，使诉讼参与各方能够围绕定罪量刑充分举证质证、发表意见、开展辩论，真正使庭审成为确认和解决罪责刑的决定性阶段，通过程序公正实现案件裁判的实体公正。
（四）彰显监督制衡。监督制衡是保证国家权力正常运行、维护民主政治的基础结构和基本理念。一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。⑿法律的重要价值之一就是为权力的运行、制衡提供一个稳定的秩序框架。法律正是借力于这一权力运行框架，才能获得独立存在的意义和高于权力的权威，使权力制约固化为法治方式。⒀法律监督是检察权与生俱来的品质，自诞生之日起就具有监督制约的功能，以监督权力运行、防止权力异化为核心价值。职务犯罪侦查本身就是国家通过事先设定的司法程序，运用法定强制手段强行纠正权力行使中出现的偏差和异化，维护国家法律秩序的行为。这种以权力制约权力、以法律规范权力的行为旨在确认职务犯罪是否发生，国家法律是否得到正确的执行和适用，带有明显执法监督和司法弹劾属性。但职务犯罪侦查权同样具有天然扩张性和侵犯性，如果缺乏应有的监督制衡，同样容易发生非法取证、侵权滥用之虞。司法审判机关因其超然性的中立客观地位，被视为公民权利救济的最后一道防线。作为最终的证据裁判者和事实认定者，理应居中裁判，组织控辩双方攻防对抗、兼听各方意见，对侦查活动的有效性、合法性作出结论性评断并最终决定诉讼命运。因此，审判中心主义通过发挥审判职能作用，既能充分保障控辩双方的诉讼权益，又能有效监督制衡职务犯罪侦查权能，引导其在法治轨道内规范运行。

二、审判中心主义与职务犯罪侦查的理论辨析
纵观目前世界各国的诉讼模式，不外乎当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式，以及两者之间的借鉴融合。各诉讼模式是以审前环节还是审判环节为中心，不仅直接反映出案件的实质性调查是依靠侦查或者审判来完成，而且决定着诉讼制度的价值取向、权力配置、诉讼构造，进而影响整个诉讼制度的运行。尽管我国《刑事诉讼法》在立法上早已确立了审判的中心地位，⒁但受历史文化传统、社会心理和司法体制等因素影响，尚未真正构造起以审判为中心的诉讼模式。司法实践中依然存在以“案卷笔录为中心”的法庭调查，裁判者对案卷笔录可采性有优先接受的倾向，致使庭审成为对侦查卷宗、结论的审查和确认过程，一些侦查违法行为无法通过审判得到监督和纠正，“审判的苦果结在侦查的病枝上”。⒂推动刑事诉讼程序重心由侦查阶段转向法庭审判阶段转移，准确把握审判中心主义精髓，对侦查中心主义进行合理化改造，是完善我国刑事诉讼制度必须首先解决的重要课题。
（一）审判中心主义的理性回归。以审判为中心的诉讼制度改革，目的在于确立审判对事实认定和案件处理的核心地位，突出庭审的实质化、决定性作用，这是由司法审判的最终裁判性质所决定。但“中心论”与“阶段论”是辨证的统一，二者并不矛盾。⒃“以审判为中心”并不意味着“审判万能”，并不否定审前程序的重要性，并不颠覆基本的诉讼原则，应客观理性看待审判中心主义。
一是发挥庭审决定性作用。“没有庭审，就没有裁判。”庭审承载着查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判的重要功能，是刑事审判程序乃至整个刑事诉讼程序的关键环节。“以庭审为中心，是审判中心的逻辑推演。”⒄缺少庭审的实质化，所有诉讼程序都难免沦落为毫无意义的空转。审判中心主义就是要求控辩审三方围绕庭审开展诉讼活动，发挥庭审举证、质证、认证环节的作用，全面落实直接言词、集中审理、非法证据排除等基本诉讼原则，控辩双方主张的所有事实和证据都必须接受法庭的审查，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。同时，为防止庭审功能前置和外移，还应排除庭前预断，避免庭前会议提前解决与定罪量刑有关的实质性问题，规范庭外调查活动范围，特别是要防止法官不加甄别地将侦查笔录作为判决援引根据，让庭审真正成为确认和解决罪责刑的关键环节。
二是防止过分依赖审判。重视不等于依赖，中心不代表全部。刑事诉讼是由侦查、起诉、审判等诸多环节构成的完整制度体系，强调审判活动的中心地位，不仅不否定审前程序的重要性，而且还要以发挥审前程序功能为基础，不能把以审判为中心简单地理解为以法院或法官为中心，而是所有诉讼法律关系主体集合性的诉讼活动。比较法研究表明，在奉行“审判中心主义”的英美法系国家，绝大部分刑事案件都是通过辩诉交易等方式处理，进入正式庭审程序的反属少数。如果以“处理案件数量的多少”作为衡量某种程序或阶段地位的标准，那么英美等国家事实上都是以审前程序为中心的。⒅故审判中心主义不追求所有案件都以审判方式解决，审前妥善分流、简易速决程序适用是兼顾司法公正和效率的必然要求。坚持以审判为中心并非要求法院自我封闭、单打独斗、包办一切，而应加强侦诉审之间的协作配合，建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的协作机制，在证明标准、证据规则等方面达成共识，尽可能从源头上防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。同时，应注重发挥一审的作用，强化庭前会议蕴含的证据开示、归纳焦点、处理异议功能，及时排除程序障碍，避免庭审程序出现延宕。
三是强化对审判活动的法律监督。法律监督是法律运行不可或缺的构成性机制，⒆凡是有诉讼活动的领域就应当有法律监督的身影，否则法律监督制度将形同虚设。审判中心主义并未改变我国宪法确立的“一元分立式”的权力架构模式，也未动摇“公检法司”在刑事诉讼活动中各司其职、互相配合、互相制约的权力配置格局。随着审判组织和人员独立性地位增强，案件行政审批内部监督逐渐弱化，对审判阶段权力运行的监督亦会出现空白，只有跟进加强对审判阶段活动的法律监督，才能填补司法权运行监督制约的缺位。笔者认为，应以完善检察机关行使监督权的法律制度为契机，逐步把诉讼监督工作重点转移到审判活动上来，加强对审判组织和人员认定事实、适用法律、定罪量刑等全方位的监督，着力发现、核实和纠正各诉讼主体的违法行为，确保诉讼活动公正高效。
（二）侦查中心主义的适当抑制。侦查中心主义作为一个概念被提出，很大程度上是对我国刑事诉讼现状反思的理论性描述。事实上，世界上没有任何一个国家或学者宣称和坚持应把刑事诉讼程序定位于侦查中心主义，⒇而其之所以被认定为我国刑事诉讼模式，根源在于侦查活动及侦查结论对最终的定罪量刑具有实质性影响，加之审判阶段对侦查结论的惰性依赖，形成了以案卷笔录为中心的“畸形裁判模式”。公正始于侦查，以侦查结果为基础和依据本是诉讼规律的自然表现，而非侵权滥用、冤假错案的“制度病根”，在理论研究、制度构建和技术方法上，应纠正和防止“侦查便宜主义”不合理因素，以“改进+规范”的思路适应以审判为中心的诉讼制度改革。
一是强化职务犯罪侦查的权能。侦查权的运行基点是以有效惩防犯罪为标准，至少达到能够与犯罪相对抗或相对称的强度，对其抑制的程度不应消减到与犯罪平等对抗线以下。“犯罪行为方式的每一次嬗变，都必将引致国家在侦查方式上针锋相对的回应。”(21)当前，我国职务犯罪侦查职能难以充分发挥，导致惩防不力、非法取证、权力滥用等问题，根源不是职务犯罪侦查权的过于强大、运行失控，反而恰恰在于侦查权能萎缩、手段不足、配套制度欠缺所致。如果一味地聚焦或者夸大职务犯罪侦查过程中的个别问题，将会导致职务犯罪侦查制度改革和实际效能越来越背离应有的属性和作用，而这些又似乎成为质疑职务犯罪侦查正当性的有利依据。在审判中心主义视角下，应破除上述理论和实践中的悖论枷锁，在赋予检察机关更多侦查手段、强化侦查保障、提升侦查能力的前提下，不断增强、扩充被追诉人的基本防御权，如无罪推定、“不自证其罪”、讯问律师在场等抗辩权，完善程序性的权利保障机制和司法救济机制，以此来制约和防止职务犯罪侦查权滥用，在控辩双方平等的直接对抗中实现打击犯罪与保障人权的适当平衡。
二是完善职务犯罪侦查的司法控制。司法控制是现代法治国家普遍设立的一项法律制度，主要通过在审前程序中引入司法制约机制，对侦查机关限制或剥夺公民权利的行为进行有效的规制。如以英美为代表的“司法令状制度”和德法为代表的“预审法官制度”。但由于各国政治体制、司法传统等不尽相同，具体行使司法审查权的机关、范围、方式有所区别。我国职务犯罪侦查权司法控制主体归属的争论由来已久，有的认为由检察机关行使司法审查权是法律监督的应有之义，(22)这种观点无疑具有现实的合理性、合法性；而主张与国际接轨、交由中立性更强的法院行使同样被寄予厚望。英美法系的司法令状原则是在“三权分立”下以司法权介入侦查权来保障个体权益的司法审查制度，与我国人民代表大会制度框架下的诉讼制度存在结构性的冲突。法院在庭前主动介入侦查、进行实质审查，难免会有“先人为主”的预判，影响审判权的公正行使。“控告人如果成为法官，那就需要上帝作为律师。”(23)预审法官同时享有司法权和侦查权的弊端已经使德、意等国相继革除了预审制，法国预审法官的权力也遭受严厉的批判。(24)且我国实行法院独立体制而非法官独立，任何司法令状原则上都是以法院名义发布，所以一旦被提出异议，就会陷入“自查自纠”的境地，明显违背“任何人不得作自己案件法官”的自然正义原则，也使被追诉人失去最后一道救济程序。因此，在现阶段建立全面的法院审查模式，很难完全融入、适应我国宪法制度框架下的刑事诉讼权力配置格局。如何破解这一困境，笔者较认同“相对合理主义”(25)的思路，应充分发挥“本土资源”的积极作用，不追求脱离政治体制和司法实际的尽善尽美，以渐进式的改革使理性化的法治推行成为可能和必要。在目前不具备司法体制背景和社会条件的情况下，仍将“司法令状”交由检察机关签发为原则，但对职务犯罪侦查部门适用强制性侦查措施严重侵权时，被追诉方有权向法院申请救济并启动审查程序，从而保证检法两家各司其职、分工负责，防止司法控制和法律监督产生冲突。
三是侦查程序的诉讼改造。审判中心主义的核心在于构建一个科学合理的诉讼构造，形成控辩对抗、居中裁判的诉讼格局。(26)在现代刑事诉讼中，代表国家的控诉主体与代表公民个人的辩护主体通过诉讼机制上对权力的制约和对权利的补强而享有在诉讼形式上的平等，辩护主体不是控诉主体职权的纯粹承受着、服从者，而是力量相当的积极对抗者。(27)超然于控辩双方之外的裁判者应始终保持中立，不得沦为控辩任何一方的参与者或辅助者，由此形成蕴涵“审者中立、控审分离、控辩对抗”原理的“等腰三角形”式的诉讼结构。一些学者认为，我国侦诉审“相互配合、相互制约”原则形成的是一种“强调协同作战、崇尚效率优先”的线性诉讼结构，侦查程序的“诉讼”形态不完备，对辩护方的主体地位构成潜在威胁。特别是职务犯罪侦查中，履行侦查、起诉、监督职能的同为检察机关，容易导致“角色冲突”以及诉讼构造本身对控诉的制衡失调。(28)强调以审判为中心，就必须切断侦诉审之间不恰当的承继联系，形成程序阻断，使审判成为中立公正的独立程序，改革现有的庭审布局，实现辩方同席、与控方相对，去除犯罪人标签化，纠正被追诉人相对客体化倾向，做到聆音察理、兼听并观，确保控辩双方诉讼地位平等和诉讼手段对等，将双方直接平等对抗所产生的结论作为最后裁判的依据，减少对侦查结果的卷宗依赖，切实发挥庭审“诉讼主义”功能，保护被追诉人的合法权利。

三、审判中心主义与职务犯罪侦查制度构建的路径衔接
构建审判中心主义刑事诉讼格局，必将对职务犯罪侦查理念、侦查模式、侦查制度、侦查能力等带来深刻的影响和挑战。探索建立与审判中心模式相适应的对接路径，健全完善证据规则等配套制度，确保侦查所查明的案件事实和证据经得起法律和历史检验，是加强和改进职务犯罪侦查工作务实之举。
（一）全面贯彻证据裁判规则。证据裁判规则又称“证据裁判主义”，是现代刑事诉讼普遍遵循的基本原则，其理论精髓在于认定事实必须以庭审确认的证据为根据，正所谓“无证据，不事实”。贯彻证据裁判规则是防止法官恣意擅断，形成“自由心证”、促进庭审实质化的基础和保障。
一是完善职务犯罪证明标准。证明标准是刑事诉讼的核心问题，自然也是“司法审判标准”的核心问题。(29)无论是大陆法系的“内心确信”还是英美法系的“排除合理怀疑”，都属于主观证明标准，追求通过亲历审判而在内心深处产生的一种“道德确实性”。(30)从刑事诉讼规律看，不同诉讼阶段的证明性质和标准有所不同，具有多层次性。侦查人员亲历取证全过程，通过全面收集证据初步认定犯罪事实的过程属于“自向证明”，而在审判阶段向法庭举证、示证，让法官也认为被追诉人构罪的过程属于“他向证明”，需经受法庭的严格检验、排除一切合理怀疑，通过“他向证明”来说服法官显然比通过“自向证明”让自己接受的难度更大。故刑事诉讼中不同阶段的证明标准应当有所差别，侦查阶段的标准理应适当低于并最终服从审判阶段的最高标准。有的国家提起诉讼的证明要求通常是有“合理的根据”即可，亦即定罪的可能性在50％以上便可以终止侦查并提起诉讼，对案件的全面调查通过法庭审判来完成。像美国、加拿大等国的无罪判决率有时高达30％。(31)而目前我国刑事诉讼法对侦查、起诉、审判阶段规定的是“事实清楚、证据确实充分”的同一标准，这在实践中造成了“认识不一致、基本做不到”司法尴尬。假如真的实现了完全意义上统一标准，就意味着检察机关审查起诉的所有证据材料都将被法庭采纳，这也必然会导致庭审走过场、虚置化。正如饱受争议的日本“精密司法”，检察官只有在百分之百有把握的情况下才会起诉，确定无罪的案件几乎可以忽略不计，法庭审判不过是对侦查结论的检验和确认，扮演着侦查活动橡皮图章的角色，成为“检察官司法”的代名词。因此，检察机关和审判机关应明确职务犯罪侦查证据证明标准，向审判标准看齐而不强行统一，细化可操作性规定，统一司法尺度，解决法律适用、政策把握、证据采信等认识分歧，既从源头上防止事实不清、证据不足的案件“带病”进入审判程序，又切实发挥庭审在认定和排除证据上的实质作用。
二是合理确定非法证据排除。非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。(32)非法证据排除规则旨在通过剥夺、否定侦查人员“劳动成果”的方式，控制取证权力的不当运用和违法适用，“从根本上消除刑讯逼供的动力源。”(33)在规则定位和效果上，其主要规制取证程序和取证方法，反映了“程序理性”而非“实体理性”，整体上属于有利于被追诉方的限权或控权规则，故在英美被称为“警察的手铐”。在我国目前的非法证据排除规则体系中，根据违反法律程序的严重程度，区分了非法言词证据的“强制性排除”和非法实物证据的“自由裁量排除”规则，并对违法情节不严重的“程序瑕疵”确立了“可补正的排除”规则，但也回避了非法证据“波及效力”及“毒树之果”的排除问题。从司法实践看，非法证据排除申请主要针对刑讯逼供，而对此类证据如何排除依然存在定义难、辨别难、举证难、认定难等技术性难题，(34)最后往往由证明不力转化为证明不能，导致非法证据排除规则最终以非法证据不排除而告终。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。(35)就职务犯罪侦查来说，一方面，侦查人员应坚持客观中立性，彻底摒弃“重打击、轻保护”、有罪推定等司法理念，严格依照法律规定和法定程序办案，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，及时排除非法证据入卷，不得作为侦查终结、移送起诉的依据。另一方面，立法和司法机关应进一步完善非法证据排除规则的相关标准和程序，明确刑讯逼供、变相刑讯逼供、暴力取证的具体内涵和认定标准，规范辩护方启动非法证据排除申请行为，对将非法证据审理程序与案件事实审理程序适当分离，强化法院对非法证据的审查判断责任。
三是探索确立贿赂犯罪推定规则。推定制度作为一种特殊的案件事实认定机制，对某类特殊案件实行举证责任倒置规则，要求被指控人提出证据反证有关情况，否则将被推定为有罪。其基本价值在于通过降低某些案件的证明难度，达到对某类具有严重社会危害性但难以用证明的行为进行认定。联合国在1990年第8届预防犯罪和罪犯待遇大会通过决议，认为当明知国家公职人员有贪污贿赂等职务犯罪行为，并因此产生非法收入或资产，却因其特殊的犯罪手段致使职务犯罪侦查机关事后难以获取确凿的证据时，可以适用贪污贿赂犯罪推定制度作为公诉的根据。该推定规则被认为源于英国1916年颁布的《防止贿赂法》，后来被新加坡、香港等国家和地区法律所采纳。(36)目前，我国相关法律还没有明确对职务犯罪适用推定制度的规定，实践中对于缺乏证据证明的贪污贿赂犯罪案件，一般是依巨额财产来源不明罪进行定罪量刑。但由于该罪量刑远低于贪污贿赂犯罪标准，客观上易诱导被追诉人对控诉的事实一概否认，寄希望于将犯罪款物归入巨额财产来源不明，从而为自己寻找“避风港”和“挡箭牌”。贪污贿赂推定制度的确立，可以在很大程度上减轻职务犯罪侦查部门的证明负担，防止为获取关键口供刑讯逼供或非法取证。推定制度虽然一定程度上颠倒了举证责任，但并未根本改变或转移证明责任分配，检察机关仍承担基础事实的证明责任，并承受基础事实不清时的败诉风险，这是基于职务犯罪的证明难度和惩治腐败犯罪的立法考量而明确的特殊证据规则。鉴于推定制度是通过改变被追诉人的诉讼地位、刑事责任大小来解决取证难、证明难的问题，与无罪推定原则存在一定程度的张力。故职务犯罪推定制度应受到严格的条件限制，只能作为例外存在，即已证明或证实行受贿行为的事实存在，且确实难以通过证据获得证明的情况下才能适用，以防止对被追诉人的合法权利造成侵害。
（二）完善证人出庭作证制度。证人出庭作证(37)是贯彻直接、言词原则的必然要求，也是确立审判中心主义的重要标志。其基本价值在于通过证人当庭作证、陈述、对质，有效切断法官对案卷材料的依赖，最大程度发现实体真实，保障控辩双方的质证权。(38)在英美等国，要求证人出庭作证是天经地义之事，传闻证据原则上不得作为裁判的实质证据。德国、意大利等传统—亡承认侦查笔录证据效力的国家，原则上也要求证人亲自出庭作证，以便被告人当庭质证。(39)目前，我国刑事审判中证人不出庭依然是普遍现象，(40)控方主要以庭外陈述作为指控犯罪嫌疑人的证据，控辩双方无法在庭审中进行询问质证，直接影响了审判功能的发挥。尽管我国2012年修改后《刑事诉讼法》确立了关键证人出庭作证、强制作证与例外、不出庭的惩罚以及证人保护等制度，但遗憾的是在证人出庭作证最低标准、证人保护机制、拒绝作证的制裁措施等方面缺乏细致可行的操作标准和程序，且立法又规定了未到庭证言笔录的可采性，在法官拥有过大自由裁量权、完全主导证人是否出庭作证的制度框架下，(41)难免会导致司法实践中法官的擅断，对庭审造成致命性伤害，完善证人出庭作证制度势在必行。
一是完善证人出庭作证的配套制度。应借鉴法治发达国家有益成果，健全完善具有可操作性的配套制度，消除证人出庭作证的后顾之忧。在完善证人保护制度上，可探索在司法及行政机关专设证人保护机构，统一组织协调、部署实施审前、审中和审后程序中证人保护工作；对证人保护范围不应局限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，需扩大到所有案件，即只要因作证而面临潜在实际危险的证人及相关密切关系人，其名誉荣誉、人身安全、财产权益均应得到保护。特别是对容易受到打击报复的证人，根据实际情况，考虑采取临时闭庭审理、紧急迁居、长期迁居、网络视频远程作证、单独作证、提供紧急通讯联络、提供安全住所、提供特殊保卫等措施。(42)在完善证人补偿制度上，应保证证人的经济求偿权，除明确证人所在单位提供一切方便条件外，还应在检察机关或审判机关设立专项补偿或奖励资金，纳入国家财政预算，对在重大职务犯罪中的关键证人或重要证人主动出庭作证的，或者其他积极主动出庭作证且证言对定罪量刑具有决定性作用的给予适当补偿。在证人拒绝出庭作证制裁上，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，除予以训诫、拘留外，还应规定证人藐视法庭的专门条款，视主观恶性大小、情节严重程度给予相应的管制、拘役或者有期徒刑，以国家强制力保障刑事诉讼顺利进行。
二是建立污点证人作证豁免制度。污点证人作为具有证人资格的特殊证人，是在控诉机关承诺减轻或免除对其指控的基础上充当控方证人来指证他人。污点证人作证豁免制度源于“不得强迫自证其罪”的原则，(43)它是侦查机关利用证人具有犯罪污点的不利因素，通过对其参与犯罪的刑事责任彻底免除或有限免除，换取其对侦查机关难以证明的犯罪嫌疑人的指证，从而达到有效惩罚重点刑事犯罪的目的。该制度在本质上属于国家与被追诉人之间的一种“辩诉交易”，是侦查机关的强制取证权与公民不自证其罪特权妥协、调和的产物，是在给予其豁免所放弃的利益与可能获得的利益间权衡利弊之后作出的最合理选择。在国家刑事司法资源有限情况下，在面对重大、复杂刑事案件的取证瓶颈时，运用“污点证人”作证豁免，通过对情节轻微的犯罪嫌疑人不予追诉来获得关键证据，显然能够有效地降低诉讼成本，符合效率价值的要求。(44)特别是在职务犯罪侦查中，建立污点证人制度是获取关键性的证言、破解贪污贿赂犯罪过于依赖口供模式的有效途径。目前，污点证人作证豁免制度在许多国家和地区刑事诉讼中得到广泛运用，我国的台湾、香港、澳门地区也不例外，而中国大陆尚未建立该制度。而司法实践中，对行贿人采取不起诉、甚至豁免其罪的情形却大量存在，(45)但由于缺乏立法上的制度性保障，还存在滥用、不规范适应等情形，难以实现“污点证人”制度的全部意义和目的。与其违法滥用，不如从制度上予以规范，建立污点证人作证豁免制度，对在职务犯罪侦查中提供实质性配合的污点证人，国家不再对其证言所涉及的行贿犯罪事实进行追诉。但在适用范围和对象上，应借鉴大陆法系国家模式，充分考虑犯罪的社会危害性和证据收集难度大小，对疑难、重大、复杂的职务犯罪，允许职务犯罪侦查部门经过特定的严格审批程序后，可对部分罪行较轻或处于次要地位且该证人对侦查其他重大犯罪具有关键性证明作用的犯罪参与人给予罪行豁免；污点证人豁免的审查及决定权赋予检察机关行使；对于罪行特别严重、性质特别恶劣的罪犯不能实行豁免。
三是健全侦查人员出庭作证制度。侦查人员作为侦查活动的参与者、亲历者和主导者，对案件整体情况最为熟悉和了解，由其就案件的实体性事实以及证据的客观性、关联性与合法性问题，向法庭进行陈述，有利于查明事实、核查证据、证明犯罪，实现司法实体公正和程序公正。我国的《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等均对侦查人员出庭作证问题作出相应规定，但受传统观念、司法体制、诉讼模式等影响，实践中侦查人员出庭作证的事例非常少、效果也不甚理想。因为侦查人员出庭作证首先成为事实上的“被告”，面对被告人非法取证的控诉、辩护律师的质问，也往往在尊重法律和人格的基础上，以口头或简单的书面材料、视频资料自证清白，整体的客观性和证明力不强，导致双方各执一词，法院难以居中裁判，庭审的实际作用受到质疑。因此，在赋予辩护方申请主体资格的同时，应严格区分侦查人员就取证合法性出庭作证与作为目击证人出庭作证的界限，对于前者的理解应仅限于经审查确有必要的范围，即只有在穷尽其他办法仍不能排除刑讯逼供等非法取证嫌疑时，侦查人员才应就此问题出庭作证，并依法保护侦查人员庭审中的合法权益，对辩护人故意刁难、甚至恶意人身攻击的，法庭及时予以制止和训诫；对于辩护人在询问中故意设置圈套，欺骗、引诱出庭侦查人员提供证言的，或者对于出庭作证侦查人员已明确答复的问题，辩护人反复纠缠不休的，出庭检察人员应及时提请法庭及时予以制止。
（三）推动职务犯罪侦查转型发展。审判中心主义意味着庭审成为定罪量刑的决定性阶段，侦查部门收集、固定、保存、审查、运用的案件证据均应接受法庭的检验、评判和裁断，最终的司法裁决只应基于庭审调查、法庭辩论结果作出，这必然要求职务犯罪侦查、起诉活动都应围绕审判中的事实认定、法律适用标准和要求来展开，由“查明案件真实”向“证明案件真实”转变。
一是转变职务犯罪侦查模式。从侦查权运行规律和特点看，我国传统的职务犯罪侦查模式带有浓厚的职权主义色彩，侦查人员在纠问式逻辑思维主导下，“整个侦查活动都是围绕犯罪嫌疑人口供这一中心来进行”，(46)追求“断罪必取服输供词”，逐步形成“无供不录案”、“无供不定案”的口供中心主义侦查模式。虽然在口供属实、程序合法情况下，这种侦查模式效率很高，但也存在明显弊端，“既容易导致刑讯逼供或其他非法取证等侵犯人权现象发生，也往往使口供的证据能力成为争议的问题”，(47)难以有效应对被追诉人翻供和庭审的严苛质询。“口供中心主义”侦查模式在两大法系国家至少在法律上受到共同的摒弃，因为凡是以强制、胁迫或者其它不正当方法获得的口供，在审判阶段均无证据效力。(48)随着以审判为中心诉讼模式的确立，必然要求弱化对口供的过度依赖，重视客观证据收集和多种证明方式的运用，实现侦查模式由“由供到证”向“由证到供”、“以证促供”、“供证结合”转变。因此，职务犯罪侦查部门应切实转变侦查理念，从迷信口供、依赖人证的固化思维中解放出来，按照“科技引领、信息支撑”的思路，探索完善“互联网+侦查”工作模式，深化互联网、大数据及相关信息技术在侦查领域的应用，通过全方位、多层次、立体化的侦查信息平台，促进传统办案方法和现代科技手段的深度融合，依法、合理、规范运用秘密侦查措施和技术侦查手段，便捷、秘密、精准获取侦查信息，动态研判犯罪规律、特点和突破口，及时发现、收集、固定关键证据，实现侦查工作由被动向主动、由粗放向精细、由人力密集向信息技术密集转变，从而降低办案成本，提高侦查效率，确保办案质量。
二是构建新型侦诉格局。大陆法系国家在理论上认为侦查权从属于公诉权，侦查为公诉之预备，公诉以侦查为基础。“侦查，乃检察官为提起公诉或者实行公诉，而调查犯人及证据之程序。”(49)以审判为中心意味着控辩双方在审判阶段的对抗更为激烈，承担控诉责任的侦诉方必须更加紧密结合、形成合力，才能有效应对辩护方的质疑和法律的检验。检察机关应借鉴西方侦查程序和警检关系的有益成果，在“检察一体化”制度保障下，逐步探索建立新型侦诉关系，实行主诉检察官主导侦查办案模式。承担起诉职责的检察官可以提前介入侦查程序，赋予其对侦查活动的引导权、侦查证据的复核权、违法违规行为的纠正权，既引导全面收集证据，又加强对刑讯逼供、非法取证的源头预防，严格依法认定证据，确保事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正。但考虑到目前侦查、起诉部门之间相互独立、相互制约的实际地位，主诉检察官不是侦查发动者、实施者和指挥者，一般不宜直接参与侦查活动，主要围绕公诉证明需要指导或引导调查取证，加强对搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施和技术侦查措施的监督引导，注重证据的真实性、合法性和证据链条的完整性，促进侦查部门严格依法收集、固定、审查、保存和运用证据。
三是建立良性互动的侦辩关系。从辩护主体地位看，犯罪嫌疑人、被告人是辩护的本原主体，辩护律师虽隶属于派生主体，但在辩护作用上却是现代刑事辩护的主力。(50)“律师的责任应是尽量防止政府发动的刑事追诉导致将个人判罪的结果”，(51)，辩护人在刑事诉讼中的地位作用、权利义务如何，直接影响着审判中心主义所追求的控辩平衡关系。我国2012年修改后的《刑事诉讼法》明确了律师侦查阶段的辩护人地位，形成了实体辩护与程序辩护并重的格局，但在侦查实践中律师行使辩护权却受到诸多限制，(52)个别侦查部门以“属于特别重大贿赂犯罪案件”等理由限制律师的会见权。笔者认为，尽管侦查人员与辩护律师在诉讼结构上处于对抗地位，但双方最终目的都是发现事实真相、正确适用法律、维护公平正义，理应树立法律职业共同体的理念，互相尊重，平等交流，良性互动，做到“对抗而不对立、交锋而不交恶”。一方面，完善律师执业权利保障机制，职务犯罪侦查部门应切实尊重和保障律师会见、阅卷、申请调取证据等法定的诉讼权利，保障辩护律师在侦查阶段的知情权和参与权，认真听取律师的意见，争取律师的信任和支持。在条件成熟时，应赋予律师讯问在场权，(53)合理制定律师在场规则，可采取“看见但听不见”的方式强化对讯问的监督制约，维护侦查程序的正当性和权威性。另一方面，加强与律师的沟通交流，借助律师与犯罪嫌疑人之间的信任关系，共同对犯罪嫌疑人开展认罪服法教育，加强释法说理、减少对抗情绪；完善侦查阶段证据开示制度，全面客观收集证据，及时补强薄弱环节，发现和纠正办案中的偏差和错误；建立违法、违规及犯罪问题处理机制，加强与律师协会、司法行政机关等部门沟通，建立律师违法犯罪问题处理机制，明确初核、通报、移送、处理结果反馈等程序，保障诉讼活动顺利进行。

【注释与参考文献】
⑴我国学者对刑事诉讼多作广义理解，认为其包含若干相对独立又相互联系的环节，侦查、起诉与审判都是处于平行地位的“三道工序”，它们在刑事诉讼中的地位并无位阶之分。参见樊崇义：《刑事诉讼法学》法律出版社2013年版，第54页。
⑵[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
⑶国内外学界对犯罪本质的争论莫衷一是，刑法客观主义与刑法上观主义学说中见仁见智的观点各有所长，本文尤意于评价、论证各派学所，仅从职务犯罪对国家法律秩序、社会伦理的侵害角度来说明惩罚犯罪乃维护统治阶级利益和社会秩序的根本需要。
⑷高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第236页。
⑸R．A．Duff，Trial and Punishment，PP．110—114，1986 by Cambridge University Press．
⑹黄金鸿：《英国人权六十案》，经联出版事业有限公司1990年版，第34页。
⑺《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页。
⑻参见万毅：《程序正义的重心：刑事侦查程序论——兼论我国侦查程序改革》，载《金陵法律评论》2002年秋季卷。
⑼参见樊崇义：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第43—46页。
⑽谢佑平：《程序法定原则研究》，中国检察出版社2006年版，第32页。
⑾参见陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期。
⑿[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
⒀[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年，第132页。
⒁我国《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这一规定实质上已确立了审判在整个诉讼程序中的决定性作用和中心地位。
⒂李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第119页。
⒃樊崇义：《“以审判为中心”的概念、目的和实现路径》，载《人民法院报》2015年1月14日第5版。
⒄龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期。
⒅参见王守安：《以审判为中心的诉讼制度改革对检察工作的影响》，载《人民检察》2014年第22期。
⒆参见张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第287页。
⒇参见樊崇义、张中：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中州学刊》2015年第1期。
(21)谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民大学出版社2003年版，第271页。
(22)参见李建明：《强制性侦查监督的法律规制与法律监督》，载《法学研究》2011年第4期。
(23)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
(24)德国1975年废除了预审制，预审法官只保留了签发强制侦查措施令状的权力和特殊情况下的有限侦查权；意大利1988年废除预审制后，其不再享有直接的侦查权，而是通过对强制侦查行为、提起公诉的批准权来对侦查发挥影响。
(25)龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
(26)参见前注⒇，樊崇义、张中文。
(27)参见陈国庆：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第9—11页。
(28)参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期。
(29)沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。
(30)参见龙宗智：《中国法语境中的排除合理怀疑》，载《中外法学》2012年第6期。
(31)参见张建伟：《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003年版，第178页。
(32)参见杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期。
(33)参见《刑讯逼供，如何不再重演？——关于修改刑事诉讼法的对话》，载《光明日报》2011年8月25日。
(34)参见张斌：《我国非法证据排除规则运用的十大技术难题》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。
(35)谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第435页。
(36)如，新加坡《没收贪污所得法》第四条第4款规定，如果某人拥有或者在某段时间曾经拥有与其已知收入来源不相符的财产而且对拥有该项财产的解释不能使法院满意，将以贪污罪论处。
(37)在刑事诉讼中证人有狭义和广义之分，广义的证人应包括以作证人身份就案件涉及的相关情况进行说明作证的鉴定人、侦查人员等。
(38)卞建林：《直接言词原则和庭审方式改革》，载《中国法学》1995年第6期。
(39)孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》，载《现代法学》1999年第4期。
(40)从司法实务和学者对刑事案件的调研和问卷调查看，证人一审出庭率一般不超过10％，二审出庭率不超过5％。
(41)如，我国《刑事诉讼法》第187条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。何谓“重大影响”、“有异议”“有必要”等皆有法院自由裁定。
(42)参见童建明：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第89、92页。
(43)何家弘：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第239页。
(44)张保生：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第127页。
(45)如我国《刑法》第67、68、389、390条明确规定，对自首、立功、被索贿以及被追诉前主动交代的，给予相应的减免处罚。这其实就是作证豁免规则或类似于作证豁免规则的适用。
(46)朱孝清：《刑诉法的实施和新挑战的应对—以职务犯罪侦查为视角》，载《中国刑事杂志》2012年第9期。
(47)宋英辉、王贞会：《刑诉法修改与职务犯罪侦查面临的课题》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。
(48)同前注(39)，孙长永文。
(49)陈朴生：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司1980年版，第267页。
(50)顾永忠：《我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新〈刑事诉讼法〉为背景的考察分析》，载《法学杂志》2012年第6期。
(51)徐静村、冯继洁：《论对美国刑事程序之借鉴》，载《现代法学》1998年第6期。
(52)陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第26页。
(53)陈光中、汪海燕：《侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的〈律师法〉实施问题》，载《中国法学》2010年第1期。

【作者简介】湖北省人民检察院，全国检察业务专家，法学博士
【文章来源】《法学评论》2015年第6期