非法证据对法官心证的影响与消除

王 彪

【内容提要】非法证据排除规则的运行过程中，有一个至今仍未受到足够关注但却非常重要的问题即被排除的非法证据对法官心证的影响。研究表明，被排除的非法证据对定罪量刑均有一定程度的影响，这种影响要么是潜移默化的，要么是刻意的。作为证据使用的资格与定案根据资格不分，一元法庭与全案诉讼卷宗移送以及判决书说理不足是非法证据影响法官心证的具体制度方面的因素，公检法三机关在长期的司法实践中形成的“紧密配合、协同作战”的一体化司法体制是非法证据影响法官心证的体制性因素。消除非法证据对法官心证的影响，需从具体制度与宏观体制等多个方面进行有针对性的变革与调整。

【关键词】被排除的非法证据 潜移默化的影响 刻意的影响 具体制度 体制因素

一、引言
非法证据排除规则是一种典型的程序性制裁措施，排除非法证据本质上是审判权对追诉权的审查和制约，是司法权力对政府权力的程序性制衡。因此，排除非法证据从来都不是一件容易的事情。在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）出台之前，排除非法证据尤为困难。司法实践中，法官往往通过将证据能力问题转化为证明力问题甚至量刑问题的方法来处理非法证据问题，有学者将类似的现象提炼为一种规则即“证明力减等规则”。⑴《非法证据排除规定》与2012年《刑事诉讼法》分别以司法解释性文件和立法的形式在中国正式确立了非法证据排除规则，自非法证据排除规则正式运行以来，司法实践中有很多排除非法证据的成功案例。但不可否认的是，我国非法证据排除规则的运行仍存在很多问题，如仍有法官将证据能力转化为证明力问题予以考虑，非法证据排除存在启动难和排除难等。然而，在上述问题之外，有一个至今仍未受到理论与实务界关注却非常重要的问题，即被排除的非法证据对法官心证的影响。笔者曾经在调研中发现，有些法官在审理报告中将各被告人的数次供述明确列出，但又标注：“非法证据，予以排除，仅供参考”。既然这些供述已经作为非法证据予以排除，又该如何参考呢？针对这一现象，笔者认为，需要考虑如何从制度上真正消除非法证据对法官心证的影响。⑵毫无疑问，这是一个值得认真对待的问题。
事实上，在传统的职权主义刑事诉讼中，对于证据材料的“采纳”和“采信”问题，并没有在诉讼程序和裁判结果上有明确的区分，往往是由同一名法官或者同一个合议庭在正式审理时一并解决。在这种情况下，被排除的非法证据对法官心证的影响可能是一个具有普遍性的问题。根据证据裁判原则的基本要求，裁判者作出裁判不仅要依据证据，还要求裁判者所依据的证据具有证据资格且经过严格证明的方式进行法庭调查。⑶而在严格证明中，证明标准应达到排除合理怀疑或内心确信的程度。⑷毫无疑问，被排除的非法证据不具有证据资格，更不能成为定案的根据。被排除的非法证据影响法官心证，其实质是不具有证据资格的证据材料影响了法官的心证活动，在这种情况下，很可能会出现在案证据没有达到确实、充分的要求，法官在证据不足的情况下认定了定罪事实或者罪重事实。⑸因此，这一问题直接涉及刑事裁判的合法性问题，亟需学界的关注与研究。
被排除的非法证据是如何影响法官心证的？非法证据为何能够影响法官心证？又该如何消除这种影响？本文拟将被排除的非法证据对法官心证的影响方式进行类型化分析，并分析被排除的非法证据为何能够影响法官心证，在此基础上，进一步研究如何消除或者尽量减少被排除的非法证据对法官心证的影响。需要说明的是，为表述便利避免行文冗长，下文中将有些“被排除的非法证据”直接表述为“非法证据”。

二、非法证据对法官心证的影响方式
被排除的非法证据是否影响法官的心证活动，一般情况下我们无从知晓。但通过阅读法官撰写的审理报告或者对个别法官的访谈，可以发现，这种影响是确实存在的。具体可以从以下两个方面来考察，一是区分非法证据对定罪与量刑的影响，二是区分这种影响是潜移默化的还是刻意的。
（一）非法证据对定罪与量刑的影响
就非法证据对定罪与量刑的影响而言，具体可以分为三种情况：一是非法证据对定罪的影响，二是非法证据对量刑的影响，三是个别案件中非法证据既对定罪有影响，也对量刑有影响。一般来说，排除非法证据后，如果全案证据较为薄弱，法官往往倾向于定罪；如果因为排除非法证据导致案件中的部分犯罪事实无法认定，法官往往会在量刑时对被告人从重处罚；在极个别案件中，排除非法证据后，即使全案证据较为薄弱，有些法官可能仍会对被告人定罪并对其处以较重的刑罚。
由于法官在量刑时存在一定的自由裁量权，被排除的非法证据对量刑问题的影响较为容易。在量刑规范化改革的制度背景下，法官量刑的自由裁量权虽然受到了一定的限制，但仍有相当大的自由空间。排除非法证据的案件，法官一般会将案件提交院庭长讨论。⑹院庭长或者承办法官在讨论案件的量刑问题时，往往会特意提到被排除的非法证据，并认为即使某些证据材料被当作非法证据予以排除，但由于这些证据材料具有真实性且与案件事实紧密相关，在量刑时应当考虑被排除的非法证据。具体来说，被排除的非法证据对量刑问题的影响主要体现在两个方面：一方面，当排除非法证据影响了案件部分事实的认定时，在量刑时可能会考虑如果认定上述事实该如何量刑，在这种情况下，部分案件事实虽然没有在裁判文书中被认定，但对量刑问题却产生了实质性的影响；另一方面，被告人申请排除非法证据的，往往意味着对案件事实存在一定的异议，在这种情况下，法庭可能会认为被告人的认罪态度有问题，进而以被告人认罪态度较差为由对其予以从重处罚，⑺从而使得被排除的非法证据间接地影响到对被告人的量刑。
与量刑问题法官享有一定的自由裁量权不同，定罪问题严格遵循证据裁判原则，有严格的证明标准要求。被排除的非法证据是如何影响定罪的？事实上，诉讼认识是一种特殊的认识，事实认定者通过证据材料认定案件事实，这种认识本质上属于事实认定者根据证据材料判断作为证明对象的命题与客观案件事实是否符合，表现为事实认定者的心证程度即内心的确信程度。⑻因此，作为心证的产物，诉讼认定事实的标准除从主观上提出要求，别无他法。⑼所谓的证明标准，事实上就是对法官内心确信程度的要求，具体可表述为内心确信或者排除合理怀疑。当然，这种主观上的内心确信度并非毫无客观根据，如需要接受证据裁判原则的限制、经受经验法则和逻辑法则的检验，并且这种心证结果还要具有可重复性，即任何一个有理性的人在面对相同的证据材料时一般会得出相同的结论，体现为合议制度和上诉审查制度。然而，正如有学者所言，排除合理怀疑的证明标准并不是一个没有任何弹性的标准。⑽另外，“一些英国法官和学者认为，证明标准应该是弹性的或浮动的甚至是滑动的，即应根据系争对象的不同区别对待”。例如，丹宁勋爵在Bater v．Bater案中指出：“在刑事案件中，指控必须得到排除合理怀疑地证明，但在这个标准之内可能也有不同的证明程度”。而在美国，“某些学者和法官持有同样的观点”。⑾如达玛斯卡教授认为，对外在事实和精神事实的把握，人们实际上都是区别对待的。例如，关于被告人是否向死者开枪的问题，在实践中会设立非常严格的证据要求。在确定是否存在伤害或杀人意图时，证明要求就会宽松得多。⑿由于证明标准所具有的这种弹性，被排除的非法证据对定罪问题的影响变得可能，即部分案件排除非法证据后证据较为薄弱，考虑到已经排除了非法证据，法官可能会在一定程度上放松证明要求。这是被排除的非法证据影响定罪问题的一般路径。
客观地说，由于印证证明的要求，被排除的非法证据对定罪的影响比较困难。龙宗智教授将我国刑事诉讼中使用证据证明案件事实从而做出事实判定的方式概括为“印证”，认为我国刑事证明模式可以概括为“印证证明模式”。⒀具体来说，“印证证明模式”强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键，突出被告人口供作为印证机制的中心，证据之间相互印证才敢定案。⒁在排除非法证据而导致在案证据无法相互印证的情况下，法官一般情况下不敢贸然定罪。然而，由于对印证证明要求的机械理解，司法实践中存在虚假印证和片面印证的情形。其中，所谓虚假印证是指以不可靠的证据材料作为印证证明的中心进而得出虚假的印证关系，⒂而所谓片面印证，又可以称为选择性印证，即对于在案的证据材料进行有目的的选择，从而在表面上形成一个相互印证的证据体系，而对于被告方的辩解或者质疑则视而不见。司法实践中，部分案件排除非法证据后，在案的证据材料之间存在矛盾，且无法排除合理怀疑；但部分法官由于受到被排除的非法证据的影响，认为被告人事实上是有罪的，进而忽视证据矛盾，对在案证据进行选择性印证，最终得出被告人有罪的结论。这是被排除的非法证据影响定罪问题的又一个途径。
根据我们的调研，所有排除口供的案件都只是排除有争议的口供，而对于被告人声称被刑讯的那一次或者数次口供之外的供述即重复性供述，则没有排除。⒃在这种情况下，排除非法证据对于大部分案件的定罪问题几乎没有实质性影响，⒄因此，实践中被排除的非法证据在大多数情况下仅仅对量刑问题有影响。2013年11月12日，党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《全面深化改革若干决定》）中的“法治中国”部分专门指出，要强化人权司法保障制度，其中一项重要的举措就是“严格实行非法证据排除规则”。⒅在这一背景下，重复供述有望在将来得以排除。在排除重复供述的情况下，被排除的非法证据对于定罪问题的影响将会更加明显。
（二）潜移默化的影响与刻意的影响
根据被排除的非法证据对法官心证影响的形式，可以将这种影响分为潜移默化的影响与刻意的影响。所谓潜移默化的影响，是指在没有任何外在压力的情况下，法官出于打击犯罪的内在心理，认为非法证据虽然被排除却是真实的，因而在定罪量刑时主动地将被排除的非法证据考虑在内。从理论上来说，法官的角色应当是一个中立消极的裁判者。然而，与西方法治发达国家明显不同的是，我国的刑事司法不仅要负责案件的裁判，还负有一定的社会治理功能。⒆由于法院和法官长期承担社会治理功能，部分法官在审理案件时可能会不自觉地有一种追诉的意识，一般不愿意排除非法证据，在迫不得已排除非法证据的情况下，被排除的非法证据往往会影响法官的心证活动。例如，笔者调研发现，在W法院审理的阮某某等19人犯开设赌场罪等九罪名一案中，审理报告中多名被告人的供述后均写有这样一句话，“非法证据，予以排除，仅供参考”。从该份审理报告中的这句话可以看出，法官在裁判案件的过程中，不自觉地考虑了已被排除的非法证据。在这种情况下，被排除的非法证据对法官心证活动产生的影响是潜移默化的，也正因如此，有些法官或者法官群体根本就没有意识到这是一个问题。
所谓刻意的影响，是指法官面对巨大的外在压力，为了达到既定的定罪量刑目标，在迫不得已的情况下，在定罪量刑时“适当”考虑已经被排除的非法证据的证明力。事实上，在现代刑事审判制度中，“为确保法官保持公正无偏的地位，现代各国法律一般均建立了保证法官独立自主地进行审判的机制，使法官在审理和裁判时不受外界的不当干预、控制和影响”⒇。然而，不可否认的是，就确保法官中立裁判的机制而言，我国与西方法治发达国家还存在一定的差距。司法实践中，法院在定罪量刑时会面临来自审前机关的巨大压力，(21)在排除非法证据时亦是如此。(22)在迫不得已排除非法证据的情况下，如果在案证据不足，案件可能判决无罪的，法官一般不会视已被排除的非法证据为不存在，进而根据在案证据严格裁判；而是会充分考虑已被排除的非法证据对定罪问题的影响，进而利用证明标准的模糊性或弹性作出有罪裁判。这种情况正如有学者所言，近年来口供治理的诸多改革措施在解决口供可采性、增强裁判正当性的同时，也使得部分案件因缺乏口供、排除口供而陷入证明困境。由于口供依赖所产生的波及效应，法官可能会退而求其次，作出“留有余地”的判决。(23)笔者在东部某经济发达省份就非法证据排除问题调研时发现，该省的部分法官一再强调，排除非法证据影响案件定罪量刑的，就是“审判事故”。这不仅会影响到法院与公安、检察的关系，也可能会影响法院或法官的切身利益。在这种情况下，当排除非法证据影响案件的定罪量刑时，部分法官由于立场不坚定或者出于自身利益的考虑，可能会刻意地考虑被排除的非法证据对定罪量刑的影响。
当然，潜移默化的影响与刻意的影响也不是绝对分离的，部分案件法官可能会在量刑问题上受到已被排除的非法证据的潜移默化的影响，而在定罪问题上受到已被排除的非法证据的刻意的影响；还有一些案件，法官可能在自觉与不自觉之间就会受到被排除的非法证据的影响。当然，随着法官对证据裁判原则和非法证据排除规则的进一步了解，随着法官法治意识的逐渐增强，被排除的非法证据对定罪量刑潜移默化的影响可能会逐步减弱，(24)而刻意的影响能否逐渐消除则要取决于法治大环境的变化。

三、非法证据为何能够影响法官心证
在法官具有一定量刑裁量权的情况下，在证明标准本身具有一定弹性的前提下，被排除的非法证据对法官的心证活动确实产生了一定的影响。然而，被排除的非法证据之所以能够顺利地影响法官的心证活动，特定的制度设计和司法体制也起了很大的作用。
（一）非法证据影响法官心证的制度设计
1．证据可采性与定案根据不分
从理论上来说，证据材料作为定案根据需要满足两个条件：一是具有证据能力，二是具有证明力。其中，“证据能力”是证据材料有无成为本案裁判基础的证据“资格”问题，判断的结果非“有”即“无”，与此相对的是，“证明力”判断的结果或高或低。“在英美法系，与证据能力和证明力相对应的概念是可采性和相关性。其中，证据能力与可采性类似，是指作为证据在法庭上使用的资格问题；证明力与相关性类似，是指证据材料对案件事实证明价值的大小问题。然而，只有在英美的陪审团审判中，两者的区分才是明显的，即职业法官与陪审团分别负责案件的事实问题与法律问题，其中，非法证据排除问题属于法律问题，由法官裁决，被排除的非法证据不具有进入有陪审团参加的正式法庭调查程序的资格。由于多数大陆法系国家传统上并没有确立在审前程序中预先解决证据资格问题的程序机制，而是在庭审中与事实问题一并加以解决。因此，其有关证据资格的规定多数情况下只是对裁判依据而非庭审调查证据范围的限定。(26)如在德国的一元法庭中，(27)由于法庭既负责非法证据排除问题，又负责案件事实的认定问题。因此，证据能力由法庭准入资格在很大程度上变成了定案根据的资格。中国的情况与德国类似，没有证据能力的证据材料，仅仅意味着法官在裁判文书中不得将其作为判决的依据。(28)由此，证据能力由一种接受法庭调查的资格变成了作为定案依据的资格，由证据准入规范变成了证据评价活动的规范。
2．证据合法性调查与公诉犯罪事实的法庭调查不分
根据《非法证据排除规定》第5条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法官也应当进行调查。此外，第10条规定，经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。据此，《非法证据排除规定》确立了“先行调查”原则和证据能力优先于证明力原则。最关键的是，根据第10条规定，无论是否先行调查，都要在解决证据能力问题后再考虑证明力问题。(29)然而，或许是出于诉讼效率的考虑，2012年《刑事诉讼法》对此问题没有规定。(30)或许是吸取了贵州小河案关于非法证据排除程序之争引发“辩审冲突”的经验教训，(31)2012年《法院解释》仅对证据收集合法性的调查时间作了灵活规定，即对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。而对于在证据合法性问题解决前是否允许对争议证据进行宣读、质证的问题则没有规定。根据2012年《法院解释》的规定，有学者认为，我国非法证据排除的是定案根据而不是证据资格。(32)司法实践中，法庭往往对证据合法性问题进行调查后，并不立即给出排除与否的结论，而是对争议证据进行传统的法庭调查活动，然后在裁判文书中与案件的实体问题一起给出证据合法性调查结论，(33)甚至有些法庭对于证据合法性问题在裁判文书中也没有给出任何回应。这一做法在事实上意味着证据能力概念几乎没有任何存在的空间，同时也意味着法官在排除非法证据的时候，已经对该非法证据有了相当深入的接触。综上，在一元法庭的背景下，在证据能力问题与证明力问题没有明确区分的情况下，证据合法性调查与公诉犯罪事实的法庭调查不分，法官在排除非法证据的同时，已经接触了非法证据，非法证据的内容不可能不在法官的脑海中产生一定的影响。
3．法官庭外阅卷和核实证据制度
除了一元法庭的设置、证据能力与证明力不分导致法官不可避免地、实质性地接触到被排除的非法证据之外，实践中的卷宗移送制度也为法官接触非法证据创造了条件。根据1996年《刑事诉讼法》第150条的规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。根据这一规定，立法者设计了以对案件的程序要件审查为主的审查方式，(34)即对以前的卷宗移送式的公诉方式进行了改革，改行所谓的“复印件主义”的公诉方式。但在以案卷笔录为中心的诉讼模式没有改变的情况下，法官不可能仅凭检察机关移送的主要证据复印件和当庭听审便可作出裁判。为此，1998年“两高三部”会同全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定了人民检察院应当当庭或者庭审后三日内将诉讼卷宗移交人民法院的制度。由于1996年的制度安排存在诸多弊端，2012年《刑事诉讼法》恢复了案卷移送制度，根据2012年《刑事诉讼法》第172条的规定，检察机关需要将全部案卷材料连同起诉书一起移交法院。(35)所谓全部案卷材料，不仅包括检察机关拟在法庭上出示的证据材料，还包括审前阶段形成的、但不准备或者不能在庭审中出示的证据材料，这其中就包括侦查机关、检察机关排除的非法证据。另外，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第71条第2款明确规定，办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。综上，在案卷笔录中心主义的诉讼模式下，(36)法庭裁判的作出并不完全依据法庭审理活动，而是在很大程度上依靠研读案件的诉讼卷宗，在法官庭外阅卷和核实证据制度的情况下，被排除的非法证据往往会对法官的心证产生一定的影响。
4．法官面临外在压力具有追诉意识且裁判文书说理不充分
当然，在一元法庭与卷宗移送的制度背景下，在证据能力与证明力不分的情况下，被排除的非法证据确实可能在一定程度上影响法官的心证活动。但在职业法官审理案件的情况下，法官所具有的职业素养，是否能够避免被排除的非法证据影响法官的心证活动？原则上来说，法官在进行定罪量刑活动时，一般会以在案的具有证据能力的证据材料为基础，但是，由于法官同时负责事实认定和法律适用，法官在排除非法证据（法律适用）时已经接触了非法证据，被排除的非法证据不可避免地会在法官的头脑中留下印象。因此，法官在认定案件事实（事实认定）时需要努力地忘掉或者无视被排除的非法证据的存在。但法官所具有的追诉意识以及其所面临的外在压力，在很大程度上会抵消这种努力。(37)在这种情况下，如果法官需要对裁判文书进行详细的说理则可以在一定程度上消除这种影响。一般认为，判决书说理是现代理性、公正的裁判制度的一个根本特征，是对法官自由裁量权的必要制约，也是实现判决正当化的有效措施。(38)然而，判决书不说理或者说理不充分是一种客观的现象，(39)一直以来不断受到学者们的批评，但至今仍未有较大的进步。如有统计表明，2003年刑事案件说理字数最多的是400字，最少的是40字；2013年刑事案件说理字数最多的是600字，最少的65字，相差无几。另外，2003年刑事民事说理字数平均为190字，2013年为187字，裁判文书说理字数十年间没有根本变化。(40)由于裁判文书不说理或者说理不充分，一方面使得非法证据对法官心证的影响从一种内在的可能性变成了外在的现实存在，换句话说，如果要求裁判文书详细说理，即使被排除的非法证据对法官心证有一定的影响，法官也不得不刻意地消除这种影响；另一方面也为非法证据影响法官心证获得提供了掩饰作用。(41)因为，法官可以在对案件证据材料进行简单的罗列后，便得出“上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定本案犯罪事实”的结论。在仅需罗列证据材料而不需要进行证据分析的情况下，被排除的非法证据对法官心证是否有影响、有多大影响，外人很难看得出来。
（二）非法证据影响法官心证的体制因素
随着法官对无罪推定、证据裁判等刑事诉讼基本原则认识的加深，法官的中立意识将会增强，具有追诉意识的法官可能会越来越少。在这种情况下，被排除的非法证据对法官心证潜移默化的影响会逐渐减弱。然而，受法官中立性不强的司法体制的影响，被排除的非法证据对法官心证的刻意影响仍然会存在。根据《宪法》和法律的规定，公、检、法三机关在办理刑事案件过程中，应当坚持“分工负责、互相配合、互相制约”原则。根据这一原则，公检法三机关在长期的司法实践中形成了“紧密配合、协同作战”的一体化司法体制。在这种诉讼体制中，公检法三机关要相互配合，每一机关在行动时不得不考虑其行为对其他机关的影响，特别是检法两家更是一种“制约与配合、尊重与庇护”的关系，法院在定罪量刑时需要考虑其行为对检察院的影响如无罪判决对检察院绩效考评的影响。(42)法院之所以要考虑其判决对检察院的影响，主要是因为检察院对法院拥有一系列制约性的权力即“一则拥有抗诉权，二则拥有反贪、反渎等侦查权，三则可以通过日常的诉讼行为配合或干扰法官，因此能对法官形成牵制”。(43)
当排除非法证据导致案件证据不足时，法官一方面面临审前机关的巨大压力，不敢贸然选择疑罪从无：(44)另一方面又需要考虑立法关于刑事证明标准的明文规定和严格要求。在这种“两难困境”下，部分法官可能会通过“审辩交易”的形式解决一部分案件，(45)无法通过协商解决的案件，可能会通过检察机关撤诉解决，(46)也可能会对极少数明显证据不足的案件宣判无罪。但对于部分证据较为薄弱的案件，法官可能在考虑到被排除的非法证据对案件事实具有证明作用后，利用证明标准所具有的模糊性或者弹性勉强作出有罪判决。在协商解决的案件中，法官很可能就是因为非法证据的存在而不得已与辩方进行“交易”，即辩方放弃非法证据排除申请或者认可非法证据（一般是庭前供述）的真实性，法官承诺对被告人从轻处罚。最终，法官在考虑了全部在案证据（包括非法证据）后作出有罪判决。但是，如果严格适用非法证据排除规则，非法证据应当被排除，一旦排除了非法证据，其他在案证据不足以排除合理怀疑。在这种案件中，非法证据对法官形成关于公诉犯罪事实的确信产生了重要作用。由于辩方对证据合法性的异议态度不坚决，法官在裁判文书中可能完全忽视证据合法性曾被提出异议这一事实，以至于裁判文书中的证据说理部分显得相当“充分”，外人根本看不出来。在证据较为薄弱的情形下，被排除的非法证据对法官的定罪活动也会产生一定的影响即被排除的非法证据在很大意义上直接催生了有罪判决。换句话说，由于司法体制的因素，导致法官的中立性不足，法官为了获得有罪判决，不得已在裁判案件时考虑被排除的非法证据对案件事实的证明作用。
事实上，在有些地区，即使排除非法证据只影响部分案件事实的认定，最终不影响定罪而只影响量刑，但法官面临的压力仍然很大。笔者在数个东部经济发达省市调研时发现，参与座谈的法官一再强调排除非法证据面临巨大压力，即使排除非法证据不影响定罪，公安和检察机关也会有相当大的反应。如被称为“全国首例非法证据排除案”的浙江宁波章国锡案，一审法院以检察机关举证不力为由排除了被告人的审前有罪供述。在此基础上，对于公诉机关指控章国锡受贿7．6万元仅认定0.6万元，且认定其自首，最终对章国锡定罪但免于刑事处罚。一审宣判后，检察机关抗诉。在二审过程中，公诉机关提请行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。在此基础上，二审法院认定章国锡受贿7.6万元，改判有期徒刑2年。(47)根据学者的研究，公诉人最关心的问题是被告人能否被定罪，其次关心的问题是法院判决是否改变指控的罪名，最后才是对于指控的事实能否全部认定。(48)因此，章国锡案一审法院认定章国锡受贿0.6万元，已经给了检察机关的“面子”，但检察机关仍然提起抗诉。最终，二审法院迫于各种压力不得不对一审判决改判。笔者在调研过程中获悉，章国锡案一审宣判后，检察机关立即对一审法院执行局某执行法官展开侦查，最终逮捕该执行法官。调研中，很多法官反复强调，检察机关的职务犯罪侦查权是一个重要的威慑力量，即使某办案法官自身廉洁公正，但也不敢或者无法毅然排除非法证据或者判决无罪。因为，法院领导担心排除非法证据或者判决无罪会引来检察机关的“报复”。由于我国法院“对各级领导干部普遍适用‘一岗双责’的双重责任制度”(49)，法院领导即使自身没有问题，也无法保证全院所有干警均廉洁守法。在这种情况下，法院领导不会允许法官“随意”排除非法证据，更不会允许法官因排除非法证据而判决无罪。在司法行政化的制度背景下，(50)法官很难不顾及领导的要求。因此，在一些不得不排除非法证据的案件中，法官即使排除了非法证据，但为了达到既定的定罪量刑目标，也不得不考虑被排除的非法证据的证明作用。
正是由于法院排除非法证据面临重重压力，一些法院甚至与公安检察机关联手抵制非法证据排除申请，非法证据排除规则的运行面临阻力。(51)对于这一情形，陈光中教授认为，这一阻力的根源在于公、检、法三机关之间互相配合的关系模式属于有待改革的体制问题。(52)笔者认为，正是由于“紧密配合、协同作战”的一体化司法体制的存在，法官没有足够的权威审查侦查行为的合法性。在公安检察机关普遍存在绩效考评的情况下，法院排除非法证据更是面临重重压力，因而不得不陷入“排除非法证据但在定罪量刑时又要考虑被排除的非法证据的证明作用”的看似悖论的境地中。

四、非法证据对法官心证影响的消除
从法理上来说，被排除的非法证据应当视为没有存在过，负责案件实体审理的法官最好不要接触非法证据，即使接触了也要避免对其产生不良影响。为了消除非法证据对法官心证的影响，需要一定的制度安排，也需要一定的体制保障，从而确保负责案件实体问题的法官尽量不接触被排除的非法证据，或者在负责案件实体问题的法官接触了非法证据的情况下尽可能地消除非法证据对法官心证的影响。
（一）消除非法证据影响法官心证的制度安排
就具体制度来说，欲消除被排除的非法证据对法官心证的影响，需要对非法证据影响法官心证的具体制度设计进行适当改造。毫无疑问，消除非法证据对法官心证影响的最彻底的方式是建立二元式法庭，负责事实认定的法官与负责法律适用的法官相互分离，从而确保负责事实认定的法官不接触非法证据。事实上，学界已有类似主张。如有学者建议，对证据资格问题的裁判应当由合议庭以外的法官负责。(53)还有学者建议我国立法机关借鉴国外关于庭审法官与预审法官相分离的成功经验，确立预审法官制度，由预审法官在庭审法官开庭审理案件之前通过庭前会议程序，解决包括是否排除非法证据在内的一些程序性问题。(54)这一主张付诸实施的前提条件有两个：一是对现有制度进行重大变革，在合议庭之外设立专门的负责裁判证据能力、诉讼程序等问题的审判组织，并严格区分庭前法官与庭审法官的职责；二是严格区分证据能力与证明力问题。我们认为，二元式法庭的设立涉及方方面面的问题，在短期内难以实现，且即使我们排除各种困难设立了二元式法庭，由于在我国无法截然区分证据能力与证明力问题，(55)二元式法庭的效果未必理想。
尽管二元式法庭是一种理想的消除非法证据影响法官心证的制度安排，但由于这一制度的设立涉及重大的制度变革，在短期内未必具有可行性。此外，有学者建议借鉴美国审前动议程序的经验，改造现行庭前会议程序，由法院在庭前准备阶段就解决非法证据是否加以排除的问题，而尽量避免在法庭审理阶段再来解决这个问题。(56)我们认为，这一建议具有一定的可行性。2012年《刑事诉讼法》确立了庭前会议制度，根据2012年的《法院解释》第99条的规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照《刑事诉讼法》第182条第2款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。然而，调研发现，实践中，司法实务人员最困惑的问题是庭前会议的效力即庭前会议中能否就有关问题作出决定以及控辩双方能否对庭前会议中已有明确结论的问题提出异议？如有学者研究发现，目前庭前会议存在的最大争议是能否直接排除非法证据。在司法实践中，部分地方法院在庭前会议阶段对非法证据予以认定，并直接予以排除。另有地方法院则认为，庭前会议仅能针对非法证据排除问题“了解情况、听取意见”。因此，将非法证据的排除与认定均放在正式的庭审中进行。还有部分法院则采取“二分法”的处理方式，即争议不大的可在庭前会议中直接解决，争议较大、情况复杂的留待正式庭审再解决。(57)因此，欲发挥庭前会议排除非法证据的功效，需要明确庭前会议的效力问题，我们建议立法或者司法解释对此问题予以明确，即庭前会议作出的决定具有法律效力。
在解决了庭前会议的效力后，我们认为，可以将庭前会议与人民陪审员制度的改革相结合，从而尽可能消除非法证据对法官心证的影响。2014年10月23日，党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面推进依法治国的决定》）提出，完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。在这一背景下，人民陪审员不参加庭前会议，庭审中控辩双方就证据合法性问题存在争议的，职业法官应当让人民陪审员退庭，然后由职业法官对证据合法性问题进行裁判。与此同时，可以明确规定人民陪审员应当占合议庭的大多数，在合议庭评议时实行少数服从多数规则。如此设计，能够尽可能地消除非法证据对法官心证的影响。
无论是二元式法庭的设立，还是加强庭前会议的作用，抑或建立人民陪审员不负责法律适用问题而仅参与审理事实认定问题的制度，均涉及到一系列的制度变革，需要一个长期的过程。我们认为，在短期内，只能通过一定的制度完善将非法证据对法官心证的影响尽可能地减少。具体来说，可以从以下几个方面着手。
一是证据能力与证明的区分问题。欲区分证据能力与证明力，首先要严格区分证据合法性调查程序和传统的证据调查程序。如前所述，根据《非法证据排除规定》第5条的规定，证据合法性的调查具体可以分为两种情形。一种情形是被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。另一种情形是法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。参与制定该司法解释性文件的最高人民法院有关法官认为，本条确定了非法言词证据的先行调查原则。(58)此外，根据第10条规定，只有在解决证据合法性问题后才能对争议证据进行宣读、质证。根据这一规定，即使在没有遵循先行调查原则的情况下，也要遵循证据能力优先于证明力规则。(59)然而，对于证据合法性的调查时间以及作出调查结论的时间，2012年《刑事诉讼法》没有规定。2012年《法院解释》第100条第2款则规定，对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。根据这一规定，对证据合法性的调查是否遵循先行调查原则由法官自由裁量。如此规定的原因，最高人民法院法官认为，从司法实践来看，先行调查原则在适用中引发了一些问题，主要是规定对非法证据排除调查一律先行进行，不利于庭审的顺利进行。(60)另外，2012年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11条也明确规定，关于证据合法性的法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。此外，2012年《法院解释》的相关规定也没有明确调查结论的作出时间问题。
由于2012年的《法院解释》第100条第2款规定法庭对证据收集合法性的调查也可以在法庭调查结束前一并进行，且第102条第2款仅规定人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知相关人员，但并没有明确告知的时间。因此，司法实践中，很多法院往往在判决书中一并告知调查结论，由此导致在证据合法性问题没有解决之前，已经对争议证据进行了法庭调查活动。(61)对此，建议将来进一步明确规定在对证据合法性问题作出确定结论前不得对争议证据进行举证、质证，这就意味着即使不对证据合法性问题进行先行调查，也要严格遵循证据能力优先于证明力原则。这样规定，可以在一定程度上减少被排除的非法证据对法官心证的影响。
二是案卷笔录的移送问题。关于案卷笔录的移送问题，由于2012年《刑事诉讼法》刚刚恢复卷宗移送制度，目前改革的可能性很小。在这种情况下，需要考虑的是已在审前阶段被排除的非法证据，检察机关起诉时是否需要随案移送。对于这一问题，目前存在两种意见，一种意见认为被排除的非法证据不得随案移送，主要理由是防止被排除的非法证据污染法官的心证活动；另一种意见认为被排除的非法证据应当随案移送，主要理由如下：第一，被排除的非法证据只是不得作为法院判决的依据，而没有规定被排除的非法证据不得进入审判阶段；第二，被排除的非法证据能够帮助法官综合审查全案证据的合法性；第三，被排除的非法证据可能有助于法官全面掌握案件情况；第四，职业法官不会受到被排除的非法证据的影响。笔者认为，断言被排除的非法证据对于职业法官没有影响是没有任何根据的，为防止被排除的非法证据影响法官的心证活动，建议不随案移送被排除的非法证据，但确实有部分被排除的非法证据可能有利于被告人，也可能有助于法官综合审查全案证据的合法性。因此，建议规定被排除的非法证据不得随案移送，但法院可以在必要时依职权或者应当事人或者其辩护人、诉讼代理人的申请调取相关证据材料。另外，也可以采取一种折中的思路，即规定审前阶段排除非法证据的，人民检察院应当制作书面说明，写明非法证据的种类以及排除的理由等情况并随案移送，其他证据材料法院在必要时可以调取。
三是判决书说理问题。在判决说理方面，为了防止被排除的非法证据对法官心证活动的影响，应该进一步加强判决书说理，因为“越是严格的说理义务，法官越难‘偷渡’应被禁止的证据”(62)。关于判决书说理，达马斯卡教授提出，在大陆法系，未作解释的判决是可怕的。在其书面意见中，审判法官不仅有义务明确法庭已经认定的事实，而且还有义务阐明支持每一个调查结论的各项证据以及从这些证据倒向特定事实判断的推理环节。(63)根据《德国刑事诉讼法典》第267条的规定，法官必须为其判决书所认定的事实撰写逻辑严密而且内容详尽的令人信服的理由，否则，其判决就很有可能被上级法院所推翻。该法第335条规定，有罪判决书中必须指明构成犯罪的事实，并列举据以认定事实的证据。建议借鉴德国的相关做法，加强法官的判决说理活动，即法官不仅要罗列出作为定案根据的证据材料，还要进一步分析如何通过这些证据材料得出裁判结论。由于需要进行判决说理，被排除的非法证据对法官心证的影响将大大减小，法官一般不会在证据不足的情况下贸然定罪。
（二）消除非法证据影响法官心证的体制保障
非法证据对法官心证潜移默化的影响，可以通过诉讼理念的变更与制度上的变革而逐渐减少，但要消除被排除的非法证据对法官心证的刻意影响则需要从司法体制上进行变革。从整体上来说，《全面深化改革若干决定》明确提出推进法治中国建设。其中，既明确提到了确保依法独立公正行使审判权，具体包括省级以下法院人财物统一管理、法官统一招录与法院人员的分类管理以及法官的职业保障等问题；也明确提出要健全司法权运行机制，具体包括优化司法职权配置、完善主审法官和合议庭办案责任制、规范上下级法院关系以及推进审判公开、加强裁判文书说理等措施。《全面推进依法治国的决定》也提出要完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制；优化司法职权配置，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。在这一大的背景下，司法体制的变革将会缓慢进行，法院与法官的独立性都将会进一步增强，法官一般不会以一种必须定罪的心态看待被排除的非法证据。因此，非法证据对法官心证的刻意影响将会逐渐减小。
然而，司法体制的变革涉及方方面面的利益，不可能一蹴而就，因而注定是缓慢的。目前可以从四个方面着手：一是在公检法机关之间，要确立“审判中心主义”，(64)公安检察机关关于证据能力和证明力的判断要服从于法院的最终裁判，确保法院的裁判对于公安检察机关具有权威性。在这一意义上，笔者赞同学者的这种说法，即程序性制裁的关键环节是法院必须要“勇敢地”对证据不足的案件判决无罪，这本质上是如何保障法院依法独立行使审判权问题。(65)二是在上下级法院之间，上级法院尊重下级法院的裁判，注重发挥审级制度的功效。章国锡案二审引发人们思考一个问题，即检察机关的“证据失权”问题。(66)建议在修改非法证据排除规则时规定，人民检察院在第一审程序中未出示证明证据收集的合法性的证据，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据。但在第一审程序后发现的除外。此外，司法实践中，由于上下级法院之间的沟通协调机制的存在，(67)审级制度的功效大打折扣。(68)上下级法院之间之所以会进行频繁的沟通协调，主要原因还是法院系统绩效考评机制存在的缘故。因此，要改变这种频繁的沟通，应当考虑到司法工作的特殊性，制定合理的考评机制。除此之外，最重要的是上级法院的法官要坚守住法律底线即严守证据和事实关。在这种情况下，上级法院的裁判可以起到一种倒逼的作用即迫使一审法院严守法律和事实关。三是在同一法院内部，要逐步落实“审理者裁判、裁判者负责”的原则，保证审判法官和合议庭能够独立裁判、中立裁判。落实上述原则，就可以避免法官因为遵从法院领导的“指示”而不得不考虑被排除的非法证据对公诉犯罪事实的证明作用。四是既要实行案件裁判终身负责制，也要健全审判人员依法履职保护机制，保障审判人员依法行使审判权不受追究。实行案件裁判终身负责制，能够确保法官在认定案件事实时“不敢”考虑被排除的非法证据的证明作用，健全审判人员依法履职保护机制，可以保证法官不会因为排除非法证据而受到不当追究。

五、结语
本文分析了被排除的非法证据对法官心证的影响，并对非法证据如何能够影响法官心证，以及如何消除或者尽可能减少非法证据对法官心证的影响等问题进行了研究。事实上，不仅是被排除的非法证据对法官心证有影响，其他被排除证据、甚至没有作为证据使用的不在案证据事实上对法官的心证也有影响，典型的且影响较大的是技侦证据。司法实践中，技侦证据一般都不作为证据使用，但检察机关移送起诉时，往往会将技侦证据转化为书面材料放在内卷中供法官“参考”，部分案件法官也会自行去公安机关了解技侦证据，以“增强”内心确信。当法官了解技侦证据后，在定罪量刑活动中，法官会自觉不自觉地受到技侦证据的影响，特别是在全案证据较为薄弱的情况下，技侦证据有助于法官“下决心”。因此，研究被排除的非法证据对法官心证的影响，还具有一定的普遍意义。事实上，在这些问题的背后，体现的是证据裁判原则在中国并没有真正落实。
当然，被排除的非法证据对法官心证的影响，以及在此背后所体现的证据裁判原则在中国并没有真正落实，原因可能是多方面的。具体来说，有诉必判和追诉优先的审判理念（定罪是目的，其他是手段）、一体化的司法体制（侦查本位、法院不独立不中立）、行政化的审判权力运行机制（庭审非中心，法官是“代理”，裁判结论既不完全形成于法庭上，也不完全以心证和确信为依据）、卷宗笔录中心主义（凡笔录皆可用，庭审调查的笔录仅仅是其中的一部分）的裁判方式、粗疏的程序规则和证据规则（程序审理与实体审理不分、证据能力与定案根据和证明力不分）以及简陋的审判操作技术（裁判文书说理方式）等，可能对非法证据影响法官心证都有贡献。要真正解决这些问题，需要从理念、体制、机制、程序规则、证据规则和操作技术多方面着手。因此，消除非法证据对法官心证的影响，进一步落实证据裁判原则必然是一个缓慢而长期的过程。就目前来说，较为可行的策略是，从严格区分证据能力与证明力、加强裁判文书说理等方面着手，尽可能地减少非法证据对法官心证的影响。

【注释与参考文献】
⑴李训虎：《证明力规则检讨》，《法学研究》2010年第2期，第161页。结合案例的分析，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第190页以下。
⑵孙长永、王 彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》2014年第1期，第82页。
⑶李静：《证据裁判原则初论——以刑事诉讼为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第26页。
⑷罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》，北京大学出版社2010年版，第30页。
⑸根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《法院解释》）第64条第2款的规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。关于罪重事实适用与定罪事实相同证明标准的原因，参见张吉喜：《论量刑事实的证明标准》，《证据科学》2013年第5期，第549页以下。
⑹关于院庭长讨论案件，参见王 彪：《基层法院院庭长讨论案件机制研究》，《中国刑事法杂志》2011年第10期，第68页。
⑺法院以“被告人认罪态度不好”对被告人从重量刑的典型案例，参见陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》，《清华法学》2008年第1期，第38页以下。
⑻系统的论述，参见王 彪：《犯罪主观要件证明问题研究——以证明困难的产生与克服为视角》，西南政法大学2014年博士学位论文，第212页。
⑼秦宗文：《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，第136页。
⑽龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期，第115页。
⑾黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间》，北京大学出版社2007年版，第101页。
⑿[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第133页。
⒀龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期，第110页。
⒁谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，《现代法学》2004年第6期，第72页。
⒂刘静坤：《避免虚假印证防范冤错案件》，《人民法院报》2014年3月5日。
⒃王 彪：《审前重复供述的排除问题研究》，《证据科学》2013年第5期，第604页。
⒄王 彪：《非法口供排除规则威慑效果实证分析》，《法治研究》2014年第9期，第117页。
⒅2014年下半年以来，最高人民法院刑三庭正在牵头制定有关非法证据排除的司法解释性文件，笔者有幸全程参与，根据已经制定的征求意见稿，审前重复性供述原则上都应当予以排除。目前，在征求最高人民检察院、公安部等相关部门的意见后，修改稿已经提交中央政法委。预计在2015年，有关非法证据排除问题的新的司法解释性文件将会出台。
⒆强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第83页。
⒇陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第214页。
(21)王 彪：《刑事诉讼中的“逮捕中心主义”现象研究》，《中国刑事法杂志》2014年第2期，第78页。
(22)陈瑞华：《司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释》，载《中国法律评论》2014年第2期，第34页以下。
(23)李训虎：《口供治理与中国刑事司法裁判》，《中国社会科学》2015年第1期，第133页以下。
(24)这里用的是“减弱”而非“消除”，因为在证据能力与定案证据资格缺乏区分，证据合法性有争议的案件中对证据合法性的调查不能“先于”公诉犯罪事实的法庭调查，法官普遍可以庭外阅卷，而且依法有权“庭外核实证据”，定罪量刑程序合一且法官既负责认定事实又负责解释和适用法律的情况下，潜在的影响不可能“消除”，而只能“减弱”。
(25)林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第90页。
(26)孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第14页。
(27)关于一元化法庭与二分式法庭的区别，参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第64页以下。
(28)根据2012年《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，在审判阶段发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，但此时的排除仅仅意味着被排除的证据“不得作为判决的依据”。对“定案根据”这一术语的具体分析，参见王 彪：《刑事证据材料作为定案根据的条件》，载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第3卷），中国检察出版社2014年版，第31页以下。
(29)最高人民法官强调，要注意对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证。参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，《人民司法》2013年第9期，第28页。
(30)王 彪：《一审阶段排除非法证据程序问题研究》，《人民司法》2012年第19期，第48页。
(31)关于小河案非法证据排除的顺序之辩，参见唐宁：《政协委员被控涉黑三年三审——贵州黎庆洪案重审疑云》，《民主与法制时报》2012年1月16日。
(32)左宁：《中国刑事非法证据排除规则研究》，中国政法大学出版社2013年版，第239页。
(33)有学者主张，在对案件实体问题作出裁判时一并对非法证据排除问题作出裁断，并认为这种做法符合我国当前的司法体制及实际情况。参见顾永忠：《我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究》，《政治与法律》2013年第2期，第105页。
(34)胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第172页。
(35)陈瑞华：《案卷移送制度的演变与反思》，《政法论坛》2012年第5期，第20页。
(36)陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方法的重新考察》，《法学研究》2006年第4期，第79页。
(37)有律师认为，有些法官把自己当作对犯罪进行追诉的“第二公诉人”，该律师将这些法官称为“追诉型法官”。参见邓楚开：《面对“追诉型法官”要据理力争》，载“法律博客”。笔者认为，由于一直以来我国对法官的定位并非是被动、消极的纠纷解决者，法官需要承担一定的社会治理职能，有些法官难免具有追诉意识，且由于体制因素以及制度惯性的影响，具有追诉意识的法官在短期内不会消失。
(38)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第422页。
(39)胡云腾：《论裁判文书的说理》，《法律适用》2009年第3期，第50页。
(40)许新启、倪培根、郭宝霞、王执位：《建立科学评价机制促进裁判理由公开——河南省开封市中院关于裁判理由公开的调研报告》，《人民法院报》2014年10月9日。
(41)当然，由于裁判文书说理存在程度的差别且没有统一的标准，加之证明标准存在的模糊性或弹性，裁判文书说理只能在一定程度上减弱被排除的非法证据对法官心证的影响，而不可能完全消除。完全消除非法证据对法官心证的影响，需要从多个方面努力。
(42)关于无罪判决对检察院绩效考评的影响，参见么宁：《检察业务考评机制研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第50页以下：张保生、张晃蓉：《检察业务考评与错案责任追究机制的完善》，《中国刑事法杂志》2014年第4期，第99页。
(43)兰荣杰：《把法官当“人”看——兼论程序失灵现象及其补救》，《法制与社会发展》2011年第5期，第8页。
(44)结合案例的实证分析，参见王 彪：《论基层法院疑罪处理的双重视角与内在逻辑》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第34卷），北京大学出版社2014年版，第544页。
(45)关于“审辩交易”的实证研究，参见孙长永、王 彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第126页。
(46)对撤回起诉的实证考察与反思，参见陈学权：《对“以撤回公诉代替无罪判决”的忧与思》，《中国刑事法杂志》2010年第1期，第81页以下。有检察官实证调研发现，司法实践中，撤回案件的适用超限，导致相当一部分无罪案件被变相处理，参见李斌：《从积极公诉到降格指控》，《中国刑事法杂志》2012年第6期，第5页。
(47)一审排除非法证据的具体理由如下：公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章国锡伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，故章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据。关于章国锡案一、二审审理情况，参见苏家成、俞露烟：《非法证据排除程序的适用》，《人民司法》2012年第18期，第61页以下。
(48)前引(45)，第132页。
(49)艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——“同构性”和“双轨制”的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期，第75页。
(50)关于司法行政化的内涵与表现，参见龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，《法学研究》2014年第1期，第133页以下。
(51)相关实证调研，参见王超：《排除非法证据的乌托邦》，法律出版社2014年版，第362页；闫召华：《“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究》，《法制与社会发展》2014年第2期，第187页。
(52)陈光中、郭志媛：《非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角》，《法学杂志》2014年第9期，第16页。
(53)丹尼尔·J·凯普罗、吴宏耀评论：《美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则》，吴宏耀、陈芳、向燕译，中国人民公安大学出版社2010年版，第122页。
(54)王超：《非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革》，《法学杂志》2013年第12期，第106页。
(55)结合我国刑事证据规则的分析，参见纵博：《证明力反制证据能力论》，《中国刑事法杂志》2014年第4期，第72页以下。
(56)前引(54)，第107页。
(57)叶青：《庭前会议中非法证据的处理》，《国家检察官学院学报》2014年第4期，第134页。
(58)张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第314页。
(59)陈瑞华：《非法证据排除程序再讨论》，《法学研究》2014年第2期，第170页。
(60)江必新主编：《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第105页。
(61)胡红军、王 彪：《审判阶段非法证据排除的若干疑难问题》，《法律适用》2014年第8期，第83页。
(62)林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第226页。
(63)前引(27)，第62页。
(64)关于“审判中心主义”的含义与理论依据，参见孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》，《现代法学》1999年第4期，第93页以下。
(65)李昌盛：《违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心》，《现代法学》2012年第3期，第119页。
(66)纵博：《“非法证据排除第一案”二审的若干证据法问题评析》，《法治研究》2013年第5期，第118页以下。
(67)王 彪：《法院内部控制刑事裁判权的方法与反思》，《中国刑事法杂志》2013年第2期，第79页。
(68)朱立恒：《刑事审级制度研究》，法律出版社2008年版，第229页。

【作者简介】西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心研究人员
【文章来源】《证据科学》2015年第4期