非法技术侦查证据排除规则之完善

李慧英 刘瑞伟

刑事诉讼法将技术侦查措施纳入到侦查行为之中，确定采取技术侦查措施收集的证据材料在诉讼中可以作为证据使用。但是由于立法的原则化和模糊化，技术侦查措施适用规则尚不完善，在适用中缺少必要的监督，在深入贯彻非法证据排除规则的形势下，对于非法技术侦查证据的排除提出了新的要求。

一、国外非法技术侦查证据排除概况
一般而言，各国对于非法技术侦查证据的排除原则，既取决于各国的非法证据排除规则的立法，又与该国在刑事诉讼中的非法证据排除模式以及诉讼价值观念等因素有关。英国法官对于非法证据的排除享有自由裁量权，一般对于非法取得的证据本身（主要指被告人供述）严格予以排除，但从被排除的被告人供述中发现的其他任何证据和事实，只要具备相关性和其他条件，就可以被采纳作为证据使用。如英国1984年《警察与刑事证据法》第76条（4）规定：“供述根据本条的规定被全部或部分排除这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性……（a）从被告人供述中发现的任何事实。”但是根据该法第78条（1）规定，对于控方拟提供的证据，如果法院在考虑了包括该证据获取状况在内的所有情况后，认为该证据的采纳会对司法程序正义性产生如此大的负面影响，以至于法院不该将其接受，则法院可以拒绝采纳该证据。
美国对非法证据的排除采取严格的态度，不仅排除非法证据本身，还确立了“毒树之果”原则。在1939年的纳多恩诉合众国一案中，公诉方依据执法人员通过非法电话窃听记录下的被告人与他人谈话的录音为主要证据，指控被告人纳多恩犯有欺骗国内税收署的行为，纳多恩被初审法院判决有罪，但联邦最高法院认为该电话窃听录音不应作为证据采用并推翻了原判。之后，检察官仍以该录音为主要证据换了个罪名重新起诉，纳多恩再次被初审法院判决有罪，但最高法院又一次推翻了原判。最高法院认为：一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告人就应该有机会“证明针对其指控的实质证据部分是毒树之果”。根据这个规定，执法人员通过不合法程序所取得的材料，均不得在审判中作为证据使用，尽管这些材料有可能或能够证明案件的真实情况。但是在美国后来的司法实践中，对于非法监听获得的材料是否排除由法官根据司法利益决定，法官享有较大的自由裁量权。⑴随着时间的推移，“毒树之果”原则也规定了例外情况。
在德国，法官根据证据禁止原则判断证据能力问题，在实务中，分为违反宪法原则和违反一般法律规定的证据禁止。如在1960年的“秘密录音案”中联邦最高法院以秘密录音侵害他人隐私权，违反宪法原则，认定监听资料不得作为证据使用。在有关判例中，对于违法监听的“毒树之果”也予以排除。如在1978年的一个案例判决中，被告人并不符合可以监听的罪名，被告人却因此而被逮捕，联邦上诉法院在此案中不仅排除了录音带，而且排除了“毒树之果”，即被告人的自白。但在该案中法院认为该种监听资料虽然不得作为证据使用，却可以作为线索以供进一步侦查之用。而对侵犯属于社交领域内的权利获取的证据，因并未涉及当事人隐私，只要取证过程合法，证据则被允许利用，如记录商业会议的录音带。⑵
可见，技术侦查作为直接涉及公民宪法性权利的侦查措施，其不当使用所带来的危害后果不仅表现在对公民实体权利的侵害，而且还威胁到程序正义、人权保障的诉讼价值。在排除非法技术侦查证据以及适用“毒树之果”原则的问题上，不论是主张严格排除的国家还是主张裁量排除的国家在司法实践中都采取了谨慎的态度，即根据取证行为违法的严重程度以及非法证据的适用范围等因素来判定是否予以排除，这其中既考虑到保护公民基本权利不受非法侵害，又要兼顾维护社会秩序的稳定。

二、我国非法技术侦查证据排除的困境
我国在刑事诉讼法中规定采用技术侦查获得的材料可以作为证据使用，但是在非法技术侦查证据排除方面还面临很多困境：
（一）界定非法技术侦查证据的依据不够充分
技术侦查是指采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。当前的技术侦查主要指采取监听、秘密摄录等手段进行的侦查活动。⑶我国刑事诉讼法虽然将技术侦查界定为诉讼行为，使其具有了法律行为的属性，同时明确规定采取技术侦查收集的证据材料在诉讼中可以作为证据使用，但这只是在宏观上承认了技术侦查证据的合法性，而对于如何审查判断技术侦查证据的合法性还需具体的规则和标准。根据证据的合法性要求，收集证据的主体、程序、方法或手段必须符合法律的有关规定，因此采取技术侦查措施获得证据的合法性表现为既要遵循宪法和法律规定的基本原则，还要遵循法定条件和法律程序。在我国，尽管刑事诉讼法对于技术侦查的适用规定了重罪原则、必要性原则等，但是相关规定还很不完善，例如技术侦查的名称、种类、实施方法还缺少相应的法律依据，采取技术侦查措施缺乏法定的程序和有效的监督手段，技术侦查采取的方法还处于保密状态等，因此造成技术侦查缺少相应的制度规范。相应地，界定非法技术侦查证据，还缺少必要的法律依据，从立法的层面上讲，我国刑事诉讼法以及相关的司法解释及加入的国际公约等虽然对技术侦查证据作了一定的规范，但过于笼统。至于公安机关的一些内部规定，其具体内容也未向社会公开，对于辩护人和被告人而言，无从知道侦查机关采取的技术侦查行为是否违法，因而也就无法对排除非法技术侦查证据提出有效的意见。
（二）非法证据排除的范围过于狭窄
所谓非法证据，主要是指采用非法手段获得的证据，其本质在于这种违法手段侵犯了公民的基本权利。我国非法证据的排除范围是从非法取证手段和证据形式不合法两个方面界定的，根据刑事诉讼法规定，非法证据的范围仅限于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；以及收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者作出合理解释的书证和物证”。这种封闭式的界定方式将其他形式的证据排除在外，对于其他形式的证据，虽然规定在审查判断时也要审查其合法性，但是能否作为定案的依据则缺少明确的规定。
（三）传统的诉讼观念和诉讼模式亟待更新
目前我国在司法实践中排除非法证据面临诸多障碍，特别是对排除“毒树之果”，更是反对意见颇多。其理由之一就是我国是一个有着“重实体、轻程序、重打击、轻保护”传统的国家，警察收集证据的能力和手段还不十分先进，在这种情况下，接受非法证据的排除尚且需要进行艰苦的论证和说服工作，再提排除“毒树之果”很不现实。⑷的确，在我国目前存在的“重实体轻程序”传统观念影响下，排除“毒树之果”不可能一步到位，否则将会欲速则不达。但是打破旧的传统观念需要有突破点，技术侦查作为直接针对公民宪法性权利的侦查行为，其对公民权利造成的侵害比照其他侦查措施更为严重。由于技术侦查材料多表现为实物证据，即使通过非法手段取得的技术侦查材料得以排除，但其“毒树之果”仍然可以表现为合法形式并进入诉讼程序，而目前我国在诉讼程序的设定上，没有将实体裁判与程序裁判分离，法院在审判时是由同一审判组织既审查案件的实体问题，又审查程序是否合法，在这种诉讼模式下，一些非法获得的证据一旦进入审判程序，就会使法官在审理案件时形成预见，影响到案件的实体裁判结果。

三、非法技术侦查证据排除规则之完善路径
（一）完善技术侦查的相关制度
我国2005年加入《联合国反腐败公约》，首次确认了采用技术侦查措施获得的材料的证据能力，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经庭审查证属实，可以作为定案的根据。”修改后刑诉法首次以法律的形式规定采取技术侦查措施收集的证据材料在诉讼中可以作为证据使用，这些规定为界定通过技术侦查手段所收集材料的证据能力提供了法律依据。但是这些规定过于原则，要准确界定是否属于非法技术侦查证据，还要完善技术侦查的相关制度，应当对技术侦查措施的名称、种类、适用方法、适用范围、适用对象等加以明确规定，完善各种技术手段的主体要求，实施条件，实施步骤、方法，证据的保存，实施过程的记录，明确禁止性的规定，等等，这样才能为确认技术侦查措施的合法性提供法律依据，从而准确界定通过技术侦查获得材料的证据能力并排除非法证据，实现对技术侦查的监督制约。
（二）扩大非法证据排除范围，强化司法人员的自由裁量权
由于我国对非法证据排除的范围有限，对于通过技术侦查获得的诸如视听资料、电子数据等证据的非法排除还处于于法无据状态。而大多数技术侦查具有引申出其他证据的强大能力，并可以作为产生其他证据的来源，即使通过非法技术侦查手段取得的材料得以排除，但如果将其转化为“其他证据”或以合法形式表现的“毒树之果”进入诉讼程序，并加以运用来认定案件事实，如此一来，侦查机关就为其非法取证的行为找到了一个合理的出口，非法证据排除规则将被架空。因此对于非法证据的排除不能拘泥于证据的形式，在技术侦查领域不仅要排除非法证据，还应当排除“毒树之果”。在司法实践中，应当强化检察机关、法院的自由裁量权，在宪法原则的指导下，根据非法技术侦查行为取证手段的性质和侵权的程度来确定所得证据是否为非法证据，对那些采用具有严重侵权性质的手段取得的证据及其“毒树之果”予以排除。
（三）更新诉讼观念，完善非法证据排除规则体系
非法证据排除规则以及“毒树之果”原则的设立，目的在于通过禁止非法证据的直接或间接使用，防范违法取证行为，实现制约侦查权力、保障人权的目的。特别是“毒树之果”原则，具有弥补非法证据排除规则的不足，起到防止非法证据排除规则被架空的重要作用，正如美国联邦最高法院所称：对于非法取得之证据，如果只禁止直接使用，不禁止间接使用，等于邀诱执法人员以违反法律及侵害人权的方式取得证据。⑸我国宪法明确规定了公民的人身自由、住宅、通讯自由和秘密等权利不受侵犯，为了保障公民的基本人权不受非法侵犯，司法人员首先要更新观念，解放思想，坚持实体公正和程序公正并重，才能真正将人权司法保障制度中的各项措施落到实处。
目前，我国虽然规定了非法证据排除的程序，但还没有完全实现程序性裁判和实体性裁判的分离。排除非法证据需要进一步改革诉讼模式，要充分发挥检察机关的法律监督职能，强化在审查逮捕、审查起诉过程中对非法证据的审查，逐步实现程序性裁判和实体性裁判的分离，在程序性裁判中排除非法证据，把非法证据排除在实体事实认定之外，这样才能更好地实现正当程序。所以，在技术侦查领域探索“毒树之果”排除的合理路径，对完善非法证据排除规则体系具有重要意义。

【注释与参考文献】
⑴参见李明著：《监听制度研究：在犯罪控制与人权保障之间》，法律出版社2008年版，第193—197页。
⑵参见张红梅著：《腐败犯罪特殊侦查措施研究》，中国检察出版社2010年版，第149页。
⑶参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第212页。我国刑事诉讼法在“技术侦查”这一章节下同时规定了“技术侦查”“隐匿身份侦查”和“控制下交付”三种侦查措施。2013年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条规定：“技术侦查是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”本文的“技术侦查”是指监控类技术侦查，不包括“隐匿身份侦查”和“控制下交付”。
⑷参见汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》，2006年第5期。
⑸参见王兆鹏著：《新刑诉，新思维》，台北元照出版公司2005年版，第31页。

【作者简介】山东工商学院政法学院副教授，山东省烟台市莱山区人民检察院副检察长；山东省栖霞市人民检察院检察长
【文章来源】《人民检察》2015年第7期