试论现场指认与“不得强迫自证其罪”的冲突

向 荣

【内容提要】现场指认虽然作为一种广泛适用于刑事侦查领域内的侦查措施，却因其在法律上的缺位，与新刑诉法中的“不得强迫任何人证实自己有罪”原则产生冲突。对现场指认在立法上予以确立，在制度上予以规范，可以在不违背“不得强迫自证其罪”的原则和精神下让犯罪嫌疑人进行现场指认，以达到保障人权和侦查破案的双重目的。

【关键词】现场指认 适用 自愿 强迫 冲突

一、问题的提出
（一）现场指认的适用现状
侦查人员证据意识的强弱，对能否成功侦破犯罪案件至关重要。努力去获取合法、确实、充分的证据，已逐渐成为侦查人员在案件侦查取证过程中追求的重点和目标。但在司法实践工作中，口供仍然还是一种主要的和重要的证据，对于获取的犯罪嫌疑人供述，能否使之得到形式和实质上的印证，已经成为侦查机关和检察机关非常重视的一个环节和亟须解决的问题。现场指认具有其他侦查措施的无法涵盖性及不可替代性，于是直接让犯罪嫌疑人对现场进行指认，成为了应运而生的解决办法和有效措施。如今，现场指认已被作为一种相对独立的侦查措施，广泛应用于刑事侦查领域内各类案件的侦查取证之中。
（二）“不得强迫自证其罪”与现场指认的冲突
现场指认这一被普遍适用的侦查措施，由于其容易发生侵犯犯罪嫌疑人权利的行为，已经越来越遭到人们的质疑和非议。但问题是，我国刑事诉讼法及相关规则、解释均未对“现场指认”进行过确认与规定，学术理论上也少有涉及对其的有关研究。现场指认处于这种立法缺位和研究不足的现状，对于利用其来实现惩罚犯罪和保障人权的刑事诉讼目标是不利的，它与新刑诉法（即2012年《刑事诉讼法》）新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”原则也是相冲突的。“不得强迫任何人自证其罪”原则的出台，旨在遏制和禁止侦查机关刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，虽然这并不等同于赋予了犯罪嫌疑人以沉默权，但同时也说明了犯罪嫌疑人证实自己有罪的前提不能是强迫，而是出于自愿和主动。而且，犯罪嫌疑人虽负有如实回答的义务，但对该供述真实性的证明责任却是由侦查机关来承担的。因此，根据这一原则，犯罪嫌疑人在如实供述之后，没有义务再协助侦查机关进行诸如指认现场等任何可能使自己陷入不利境地的行为。[1]

二、两者之间产生冲突的原因、表现
（一）适用现场指认的原因
1．现场指认的定义
何谓现场指认，学术上至今尚未给出一个权威和全面的定义。笔者认为，现场指认，或称指认现场，是指在刑事侦查取证过程中，由侦查人员负责全面主持和安全保护，让犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪现场的物证进行实地确认、指证，对犯罪经过、来回路线进行现场描述，从而提供案件线索，收集犯罪证据、澄清犯罪模糊情况的一种侦查行为和措施。从侦查实践来看，侦查人员为了防止犯罪嫌疑人翻供并进一步固定其供述的真实性，同时为了增强案件可信度的需要，会让犯罪嫌疑人直接前往现场实地指认和案情描述。现场指认除了有利于侦查人员确认犯罪场所、现场痕迹、物证，印证犯罪嫌疑人供述、增强口供的可信度外，还有利于确定侦查方向，查明案件事实，并为进一步的收集犯罪证据提供相关线索。所以，侦查机关很乐意且广泛的将现场指认这一侦查措施适用于各类刑事案件的侦查取证中。
2．广泛、普遍适用现场指认的原因
第一，现场指认的直接性和结果的实效性，是侦查人员普遍选择适用的根本原因。快速、直接侦知案件客观的真实是侦查人员最为追求的目的和结果，而通过现场指认则能较为轻松地解决这一问题。2014年12月15日，内蒙古自治区高院对呼和浩特市1996年的呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案作出再审判决，撤销了之前的一审死刑判决和二审刑事裁定，宣告其无罪，正式给已含冤死去18年的呼格吉勒图恢复名誉。沉冤18年之久后能够得以平反昭雪，最直接的原因来自于当年本案的真正犯罪嫌疑人赵志红对该起案件的现场进行了准确无误的指认，这是成功适用现场指认措施的典型案例。通过现场指认，能够直接指明整个犯罪过程，还能为侦查提供相关线索和证据，这让侦查人员普遍都乐于适用现场指认来进行侦查取证。但这样必然会令侦查人员出现“重实体，轻程序”的问题，只注重客观事实，忽视法律事实和法律程序的合法性，更有甚者还可能会采用不合法的或存有瑕疵的手段和方法来收集证据，使得现场指认在法律认可上就存在着先天不足的毛病。
第二，现场指认对犯罪嫌疑人供述的相互印证性，是侦查人员广泛选择适用的直接动因和无奈之举。犯罪嫌疑人的供述是直接证据，能够直接证明案情；而反过来，侦查人员认为犯罪嫌疑人能够证实自己口供真实性的最好方式，就是对犯罪现场进行指认。在侦查取证过程中，实践中有很多证据内容是不能相互印证的，而且在证据的来源、内容及合法性等也存疑的情况下，侦查人员对这些证据的确凿性和充分性是信心不足的，特别是在某些以口供居多，其他证据又相对单薄的案件中，用指认现场的方法来进行弥补，就显得非常必要了。此时通过现场指认来对证据进行印证和补强，也不能不说是一种无奈之举。
第三，广泛、普遍适用现场指认，是侦查人员忽视对人权的尊重和保护的现实体现。侦查人员在侦查取证过程中，往往只重追求现场指认对侦查和认定案情所起的作用，认为调查和收集到的证据只要是合法、公平、公正的，期间即使有对犯罪嫌疑人的人身、人格等权利进行侵犯的行为，也不会太过理会，只要获取的证据真实、可靠就行，其余都无关紧要。于是在积极强化现场指认措施和手段能够取得实效、达到预期目标的同时，对于犯罪嫌疑人的合法权利则采取了相对漠视的态度，他们的有关想法和所处的境遇得不到重视，犯罪嫌疑人的人权也就得不到相应的尊重和保护。
第四，在侦查实践中，还存在有对隐蔽性犯罪现场进行指认的情形。隐蔽性犯罪现场即侦查机关尚未发现和掌握的只有犯罪嫌疑人才知道的犯罪场所和地点，一般是通过侦查人员的讯问，让犯罪嫌疑人自己将这些现场交代出来。在刑事侦查实践中，隐蔽性犯罪现场主要表现为案前预谋、策划、准备作案工具的地点以及案后隐藏、转移、销毁犯罪证据的地点等。[2]通过对隐蔽性犯罪现场进行指认，侦查人员在进一步查证案情的基础上，还可以发现并收集新的案件线索和证据，这也是现场指认在案件侦查取证中所体现的另一种作用及重要性。
（二）现场指认与“不得强迫自证其罪”产生冲突的表现
1．现场指认在法律上的缺位
“现场指认”这种提法和概念，在新刑诉法的条文中，公安机关程序规定及检察机关规则中均找不到相符内容的表述，也未设有相关内容规定，它只是侦查机关在侦查实践中的常用措施、方法和习惯性名称。缺少立法的支持，导致现场指认在法律上的缺位，也是司法实践中在适用现场指认时的硬伤。侦查机关在实践的侦查取证过程中，对现场指认的运用是比照辨认的操作程序和方式来具体进行的。然而，辨认笔录虽然在新刑诉法中已经被正式列为了证据种类中的一种，但是辨认在新刑诉法有关侦查措施一节的内容中却没有条文规定和确立，致使辨认笔录这一证据种类就显得比较突兀，更遑论现场指认这一侦查措施的合法性了。如此，现场指认的结果即现场指认笔录能否被作为证据，以及其作为证据的证明力大小就更是一个值得商榷的问题了。所以，现场指认在法律特别是刑诉法上的缺位，使其在适用中无法可依，无章可循，也使现场指认后所形成的笔录等各种证据材料在举证能力上也受到质疑。但问题是，现场指认在侦查实践中的普遍使用及其越来越精细化的指认程序与过程要求，与之本身的法律缺位已经形成了不可回避的现实矛盾。特别是在某些以口供为主的案件中，如受害人没有及时报案、时过境迁后现场已无勘验价值的强奸案等，在其他证据相对单薄的情况下，现场指认在案件的侦办中的独特作用就显得尤为重要了。现场指认在侦查实践中的广泛适用与其在法律依据上的缺位之间，两者互为并存且矛盾的问题，必然导致其在司法实践中处于“无法可依”的困境。而“不得强迫任何人证实自己有罪”原则却是新刑诉法中明文新增规定的，“无法可依”的侦查措施怎能凌驾于法条规定之上，两者之间的冲突不言而喻。
2．强迫下的“自愿”现场指认
犯罪嫌疑人是现场指认的实施主体，可以说他们是在侦查人员的主持和押解下而不得已对现场进行指认的。虽然从表面上来看，是犯罪嫌疑人在自主的情况下，直接将侦查人员带至自己曾经犯罪的现场，然后对其进行了指认，但犯罪嫌疑人在此情形下的内心其实是不情愿的，此行为与其自身的意愿是不相符的。因为，如此在现场进行指认，很容易引人注目，招致现场周边的人围观，甚至被害人及其家属会前来对犯罪嫌疑人进行围攻，存在有极大人身危险性的可能。犯罪嫌疑人在指认前和指认中的心态是害怕、失衡的，是不情愿的，但又不得不慑于侦查人员的压力，对现场进行指认。所以，从这个角度来看，犯罪嫌疑人是在侦查人员的“强迫”下进行了现场指认，这显然与“不得强迫任何人证实自己有罪”原则是相冲突的。
再有，实践中还存在着这样的问题和事实，即犯罪嫌疑人为了迎合侦查人员的意图而对现场进行了“随意”的指认。这种情况下，犯罪嫌疑人可能是无辜的，也可能是出于给他人顶罪的目的，还可能是为了转移侦查视线以逃避打击，他们会从侦查人员的口中或由道听途说中臆想，在自己熟悉或知道的地方中，找个自认为是或相似的现场环境及位置来进行指认，或是故意胡乱指认本来就不存在的现场，以此来证明自己的“清白”或“有罪”。显然，这些现象与自身的真实意愿也是不符的，是犯罪嫌疑人在“谄媚”或“侥幸”心理的驱使下，自己强迫自己的行为表现。如此，不仅对案件和自己极不负责，而且更容易造成冤假错案。

三、解决两者冲突的对策及措施
（一）法律、法规上的规制
1．现场指认的法律定位
辨认是指侦查人员为了查清案件事实，组织具有相应条件的人员对案件涉及的有关人、未知名尸体、物品或场所进行识别和认证的一种侦查措施。[3]显然，现场辨认包含于辨认之中，是辨认中的一种表现形式，但现场指认与现场辨认却是有区别的，两者不能混同使用。首先，从字面上的意义和内涵来看，指认与辨认二词是有明显区别的，指认强调的是一种对目标进行直接辨别和指证的行为，而辨认强调的则是一种在多个辨认对象中进行辨别后再予以是否确认的行为。其次，实践中现场指认的针对性是很强的，现场辨认则不然，而且其可操作性也无从谈起。由于辨认要遵循混杂辨认原则，即必须要有一定数量其他的现场与被辨认现场混杂在一起，在实践中用多幅现场的照片尚可进行混杂辨认，而要进行实地现场混杂辨认则是无法进行实际操作的，所以对现场指认来说，进行混杂辨认的可能性是不存在的。第三，从目的和功能来看，现场指认主要用于印证和补强口供及其他证据；而辨认则多用于收集、审查证据，证实与案件有关的事实情节，为侦查提供线索，确定侦查方向，揭露和认定犯罪嫌疑人。[4]因此，应当将现场指认与现场辨认予以区分，相对来说，“现场指认”的表述则更为准确。理清了这层关系，在法律术语上可以对现场指认予以正名，与其他侦查措施严格区分开来，并在立法上予以明文定位和确认。
在英美法系国家中由于存在沉默权规定的原因，以及在大陆法系国家中，对于现场指认，虽然都没有相关的规定和适用，但这并不代表我国的法律、法规就不能对之加以规制。笔者认为，我国的法律属于有中国特色的社会主义法治体系，均不从属于上述两种法系，可以在刑事诉讼法上对现场指认这一独立的侦查措施予以明文规定，同时将现场指认的结果即《现场指认笔录》，作为一种新的证据种类予以明确界定。只要对现场指认在法律上正式予以了定位，就可使其有法可依，与“不得强迫任何人证实自己有罪”原则并行不悖，而不致使之一直处于备受质疑和非议的尴尬境地。
2．现场指认措施的规范
对于侦查机关来说，现场指认就如同一把双刃剑，运用得当，可以为侦查破案提供线索和佐证；但如果遭到滥用和错用，则可能会引发冤假错案，现场指认在佘祥林、赵作海等案中的滥用即是最好的例证。以“不得强迫任何人证实自己有罪”原则来指导对现场指认措施的规范，不仅有利于保护犯罪嫌疑人的基本人权，遏制侦查人员的刑讯逼供行为，而且也有利于我国社会主义法治建设和发展。所以建立一整套有关现场指认的规章制度，对该措施的具体实施进行改进和规范，势在必行。
首先，明确现场指认的基本原则，如无罪推定原则、自主指认原则、分别指认原则、保守侦查秘密原则、确保安全原则等，其中着重引入保护人权原则，条文中有切实保障犯罪嫌疑人相关权利的内容体现。比如做好现场指认的安排和保护工作，对犯罪嫌疑人的基本人权和人身权进行尊重和保护；赋予犯罪嫌疑人提出异议的权利，即犯罪嫌疑人如果认为在现场指认过程中有不符合法律规定或侵犯其合法权利的情况时，有权提出异议，侦查机关必须对此在规定期限内作出相应处理，并将处理结果书面告知犯罪嫌疑人等。
其次，确立现场指认的具体程序，包括启动程序和实施程序。鉴于现场指认适用的普遍性和广泛性，经过侦查机关负责人的批准就可以启动现场指认程序。具体进行现场指认要有一整套行之有效的可操作性强的实施程序，采取在现场对犯罪嫌疑人问答的方式，让其在自主的情形下进行指认，而且引入相关行为的禁止性规定，对侦查人员在现场指认中的行为进行严格规范和限制。同时，应当对整个现场指认过程进行照相及同步录音录像，并邀请见证人在场对指认全程进行见证。
第三，对现场指认笔录的制作进行规范，保证其法定的证据效力。首先是规范现场指认笔录的格式和内容，有统一的制作标准，可由文字和照片两大部分来组成。笔录的格式要设置合理，有相关的标准、表现项目和形式等；内容要客观、真实，能表达出犯罪嫌疑人指认时的意思表示及指认的全部内容。另外，必须设有侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人等的签名项，签名和捺指纹都要规范。
（二）需要注意的问题和细节
1．熟悉案情，分析现场
在进行现场指认之前，侦查人员必须先要熟悉案情，对犯罪嫌疑人所交代过的现场均要进行了解和认真分析，而且要考虑到案中涉及的所有现场，从中做好规划，对真正需要进行指认的现场做到有的放矢，即要依照案情来对所涉及的现场有所取舍，不能拘泥于形式，没有重点的“胡子眉毛一把抓”，以至于多做没有实际意义的无用功，浪费人力物力。同时做好指认前的讯问工作，对犯罪嫌疑人之前所交代的场所和地点进行重新核实和确认，比如犯罪现场的来去路线、中心现场等重点现场，要详细和谨慎地加以核查，防止之前的口供为虚假的内容，以达到犯罪嫌疑人不是出于强迫自证其罪的目的，而作出对“虚假”现场进行指认的行为。
2．自主指认为根本原则
在现场指认过程中，必须要遵循自主指认的原则，即让犯罪嫌疑人在自主的意识和情况下对现场进行指认，由犯罪嫌疑人自主领着侦查人员来到犯罪现场，指认其来去现场的路线、现场的位置、在现场的犯罪过程等，期间禁止侦查人员予以任何形式的提示、干扰和暗示，更不容许有强制犯罪嫌疑人按其意愿而进行指认等行为的发生。在有多人作案的犯罪现场指认中，必须要遵循分别指认的原则，即要让多名犯罪嫌疑人分别在自主的情况下对现场进行指认，不能将所有的犯罪嫌疑人放在一起进行，以免指认人之间相互影响或发生串供，从而造成现场指认结果的偏差或错误。当然，在现场指认过程中，侦查人员对犯罪嫌疑人进行一些引导式的提问也是必不可少和很有必要的。比如犯罪嫌疑人在讯问中能很清晰的描述犯罪现场的相关情况，但在现场指认中却故意指错地方，或因为现场某些因素发生变化而致指认的地方与其所述不符，此时就可依据之前讯问的内容对其进行引导式的发问并纠正其错误，或经发问后再通过分析、侦查实验等来弄清其中之所以出现差错的原因。所以，在现场指认过程中，有时也不能一味地让犯罪嫌疑人牵着鼻子走，要根据实际情况进行具体分析和判断，才能保证现场指认结果的客观和真实，而且也不会落入“强迫”犯罪嫌疑人自证其罪的窠臼。
3．做好证据的固定与保全
在不强迫犯罪嫌疑人意愿的情况下进行现场指认的同时，还要做好对该方面相关证据的固定和保全工作。首先，在现场指认笔录的内容上用文字和照片的方式来进行记录，记录犯罪嫌疑人指认现场的整个过程，对其在指认中的动作、神情、语言及与现场的熟悉程度等可作出简要的描述，以此来体现犯罪嫌疑人对于此次现场指认的主观态度和意愿。第二，主要的固定和保全方法采用拍照加同步录音录像的方式，要对整个现场指认过程进行全程记录。同步录音录像最能客观、真实地反映出现场指认全过程的方方面面，是否有对犯罪嫌疑人进行强迫的行为也能一目了然。第三，在现场指认过程中必须要有见证人的全程参与。见证人不仅能对整个指认过程进行见证，还能对侦查人员及犯罪嫌疑人的行为进行监督，防止发生侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为，以保证整个现场指认程序的客观、合法和有效。

【注释与参考文献】
[1]朱建中．指认现场程序需规范[N]．江苏法制报，2011—07—18（A06）．
[2]陈锐，关玉军，贺小峰．论新刑诉法实施背景下犯罪嫌疑人辨认隐蔽性犯罪现场的若干问题[J]．甘肃警察职业学院学报，2013（6）：44—47．
[3]孟宪文．刑事侦查学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．165．
[4]吴常青．现场指认及其立法规制[J]．理论探索，2011（1）：128—131．

【作者简介】中国人民公安大学2012级硕士研究生，所在学院：侦查学院，专业：诉讼法学，研究方向：侦查学

【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2015年第3期