检察环节非法证据排除的理论分析

王晓楠

【内容提要】检察和庭审环节是非法证据排除的两个重要阶段。作为非法证据排除制度的重要组成部分，检察环节的非法证据排除具有提高犯罪指控的准确性，及时实现程序公正和保障实体公正的价值优势。从现实可行性看，检察机关的法律监督职能，检察官的客观公正义务以及检察环节的承前启后特性均为检察环节排除非法证据提供坚实的基础。

【关键词】检察环节 非法证据排除 优越性 法律保障

　　近年来佘祥林、赵作海等冤假错案的出现暴露出我国刑事诉讼制度上的诸多问题，极大损害了我国司法机关的形象和威信。为遏制非法取证行为，从根源上减少冤假错案，我国不断探寻符合国情的规范证据之路。从2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）到2012年3月通过修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法），两部关于证据的规定和法律均旨在通过确立非法证据排除制度消除侦查人员进行非法取证的动机，从源头上阻止非法取证行为，[1]防控冤假错案的产生。
《非法证据排除规定》创造性地赋予检察机关非法证据排除权，而新刑诉法则更进一步规定了检察机关主动排除非法证据的义务。虽然我国非法证据排除主体涵盖了公安、检察院和法院三大机关，但检察环节承接侦查、开启审理，具有承前启后功能，检察机关在这一环节排除非法证据能有效将非法证据阻挡在庭审大门之外，发挥着其他环节不可替代的排除优势。

一、检察环节非法证据的排除
（一）非法证据排除的两大主要环节
根据我国新刑诉法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”可见，公检法三机关均为非法证据排除主体。但是公安机关为纯粹的犯罪追诉方，虽然立法要求公安机关在全面收集证据的基础上查清案件事实，但在破案率、起诉率的工作压力下，收集证据时对有罪与无罪证据的平衡用力要求只能求助于侦查人员的自律。因此，侦查阶段的非法证据排除主要由检察机关监督实施。
由于受到英美法系非法证据的确认和排除权主要集中在法院的影响，我国也一度认为非法证据排除主要在审判阶段，许多学者也注重构建庭审中的程序审理模式，试图将非法证据排除更好地锲入到审理过程中，至于检察环节的非法证据排除程序却被忽视。其实，从我国检察机关参与刑事诉讼程序的广泛性而言，非法证据排除不应当仅仅依靠法院，同样有赖于检察机关。可以说，检察和审判环节是非法证据排除的两大主要阶段，也是非法证据排除制度的重要组成部分。检察环节的排除是首要防线，能将非法证据在产生之初就排除，使权利侵害得以及时救济；审判环节的排除是最后防线，配备了最优的司法资源，也是非法证据排除的终局程序。
（二）检察环节非法证据排除含义
检察环节在法律条文中并没有明确规定，是学者在研究中的方便而使用的学术术语。由于“检察机关在侦查、审查批捕、审查起诉三个环节都涉及非法证据排除问题”，[2]有学者认为，检察环节的非法证据排除指在职务犯罪侦查、审查批捕、审查起诉、法庭审理等环节中，检察机关把司法机关及其工作人员非法取得的证据等排除出定案证据的范围，不予采用。[3]实际上，并非所有检察机关参与的环节均为检察环节，应当特指检察机关在刑事司法程序中实行的有别于其他司法机关且具有法律监督性质的检察职能。职务犯罪侦查虽由检察机关承担，但行使的仍然是侦查权，其证据审核完全可以通过批捕和审查起诉完成。在法庭审理阶段，检察机关出庭支持公诉，承担证明被告人有罪的责任，履行追诉犯罪功能。因此，笔者认为，检察环节的非法证据排除主要指检察机关在审查批捕（包括批准和决定逮捕）和审查起诉阶段对证据进行合法性审查后，发现存在非法证据而进行的排除。其中，审查起诉阶段的非法证据排除更为重要，一是大多数证据（尤其是犯罪嫌疑人供述）是在嫌疑人被逮捕羁押后获得，批捕审查时尚未形成该类证据；二是公诉案件均由检察机关提起诉讼，审查起诉是有罪证据的汇集地，也是提起公诉必不可少的一环。
检察环节非法证据排除主要包含以下内容：第一，非法证据排除主要在审查批捕（包括批准和决定逮捕）和审查起诉阶段。第二，检察机关遵循主动性、公开性和彻底性原则，将法律监督义务落到实处，积极开展非法证据排除。第三，排除对象是非法手段获得的证据，包括言词证据和实物证据。第四，排除原则为非法言词证据的绝对排除和非法实物证据的酌定排除相结合。第五，非法证据一旦排除就不能再作为证据进入到诉讼程序中，除非通过合法救济途径认定该证据具有证据能力。

二、检察环节排除非法证据的优越性
（一）检察环节排除非法证据有利于及时保障人权和实现程序公正
刑事诉讼活动关系到我国司法权威，是民众感受法治的“第一印象”，证据尤其是言词证据的获取是侦查行为合法性和犯罪嫌疑人人权是否得以保障的直接体现。因此，证据合法性问题成为人们关注的焦点，也是我国建立非法证据排除制度的直接原因。
新刑诉法关于审判阶段非法证据排除的条文较多，实践中法院理所当然成为非法证据排除的主要主体。审判阶段处于刑事诉讼程序下游，是司法公正的最后防线。如果侦查、起诉机关过分关注其追诉犯罪功能，寄希望法院进行证据调查排除，不仅加重法官在实体审理中的程序审理压力，还错失非法证据排除的前期机会，将原本在审前程序中就可以排除的非法证据延迟到法庭审理阶段，推迟了公正的实现，打击人们对司法公正的期望。正如法谚所言“迟来的正义即非正义”，即使在审理阶段排除了非法证据，但司法公正的社会效果远不如审查起诉阶段就将非法证据挡在定罪量刑依据大门之外。
因此，将非法证据排除着力点前移至检察环节能及时遏制非法取证行为，防止犯罪嫌疑人合法权利受到进一步侵害。可见，由检察机关实行非法证据排除“通过审查侦查部门取得的证据是否合法，对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理，可以从源头上防止非法取证”，“有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。”[4]
（二）提高犯罪指控准确性，节约司法资源
犯罪指控能否成功的关键在证据。审查起诉阶段，检察机关主要审查证据是否确实、充分，能否形成有效证据链和犯罪事实的认识是否达到排除合理怀疑程度。检察环节的证据审查具有多重效应，对侦查而言，侦查终结后所有证据均汇集于审查起诉环节，检察官通过对证据的全面把握判断犯罪指控能否成功；对审判而言，审查起诉过程是对证据的一次筛选，能将非法方式获取的或者不具有合法形式的证据排除在庭审之外。
因此，检察机关在审查起诉时需要对证据进行严格审查以确保案件在庭审后的定罪率。一旦案件通过严格的审查起诉进入到法庭审判阶段，经受得住质证的证据会顺利成为定罪证据，提高公诉成功率。反之，如果检察机关没有严格排除非法证据，将所有收集到的证据均作为定案证据移送至法院，法官同样会通过程序审理排除虽对有罪指控有用但非法的证据，造成证据链断裂，很可能做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这样，不仅降低检察机关指控犯罪准确率，影响其工作绩效考核结果，还造成司法资源不必要的浪费。
（三）防止法官接触到非法证据，实现实体公正
我国公检法三机关在刑事诉讼中采用“分工负责、互相配合、互相制约”工作方式，但在实践操作中，“互相制约”由于三机关各有隶属而难以做到，公检法三机关更重视在刑事诉讼过程中的“分工负责”。公检法三机关在刑事诉讼“流水线”上基本属于前后相继的不同线路，各自承担自己的工作职能。
在目前司法实践中，非法证据排除主体为公检法三机关，但法官是主要排除主体。公安机关主要承担追诉犯罪的职能，有收集有罪证据的倾向，将排除非法证据寄托于检察官和法官；而新刑诉法又均赋予公检法机关排除非法证据职能，法官在程序审理阶段更愿意相信经过公检机关双层筛选的证据是合法的。原本期望更完全地排除非法证据而设置的公检法均可以排除非法证据的程序，一进入到实践中就变成了三个机关的互相依赖，降低了每个机关非法证据排除的积极性。因此，非法证据排除权在三个机关中应当有所侧重，而检察环节中的排除权应该居于重要位置。我国并没有建立起实体性裁判和程序性裁判相分离的“二元式”裁判结构，证据裁判与定罪裁判重叠在一起，法官即使排除了非法证据也会形成内心偏见，将非法证据排除重点放在审判阶段并不合适。检察机关在审查起诉中通过调查、听证等程序排除非法证据，可以“阻断非法证据的信息和裁判者之间的联系，以达到裁判者在事实认定过程中免受非法证据干扰的目的”，[5]也能减少法官实体审理过程中的压力，促进实体公正实现。
可见，通过检察监督规范侦查的取证行为，及时排除非法证据、改善犯罪嫌疑人处遇，阻止非法证据进入到法庭之中，是阻吓非法证据再次产生的有效途径，也是非法证据排除的一条“治本之道”。[6]

三、检察环节非法证据排除功能的法律保障
（一）检察机关法律监督职能的支撑
我国宪法上确立了人民检察院的国家法律监督地位。作为我国唯一法律监督机关，检察机关对刑事诉讼过程中的法律行为具有广泛监督性。在批准逮捕和审查起诉过程中，检察机关的法律监督职能主要通过以下形式实现：对于同级侦查机关提请批准逮捕的案件，同级检察机关侦查监督部门有权审查移送的相关证据材料，从而作出是否批准逮捕的决定；检察机关自侦的职务犯罪案件需要采取逮捕强制措施的，由上一级检察机关决定。在审查起诉阶段，检察机关的公诉部门对相关证据进行审查，纠正侦查过程中的违法行为。
可见，检察机关的法律监督职能要求检察院审查、排除证据，及时纠正获取证据中的违法行为。检察机关在审查批捕案件中不予批准决定和审查起诉中补充侦查或不起诉决定是通过证据审查、核实材料后做出的。这一过程本身包含对证据合法性调查判断，排除其中出现的非法证据以督促侦查机关放弃违法取证行为、按合法程序重新取证。非法证据排除制度建立后，检察机关法律监督职能下的批捕和审查起诉工作为检察机关非法证据排除提供了有力支持。
可见，检察机关作为非法言词证据排除主体具有天然优越性，充分利用检察机关的工作经验基础上并不增加其工作量，具有一脉相承的特点；同时，也将检察机关法律监督职能落到实处。“充分发挥检察机关的法律监督在我国刑事诉讼中的作用，构建以检察机关为主体的非法证据排除规则，有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值和功能。”[7]可见，检察机关的法律监督职能是排除非法证据的有力支撑。
（二）检察官客观公正义务的应有之义
检察官制度几经变迁，检察官承担的角色已经从“国王的守护人”转变为“法律的守护者”、“公共利益的看护人”。[8]作为法律和公共利益的守护者，检察官必须“坚持客观立场、忠实于事实真相、实现司法公正”，[9]因而，检察机关不应当作为一方当事人，而应站在司法官或者准司法官的位置，以还原案件真实本原为追求目标，在追究犯罪人刑事责任的同时保障无辜者的合法权利不受侵害，实现司法公正，防止冤假错案的产生。
根据联合国《关于检察官作用的准则》第16条，当检察官发现非法证据时应“拒绝使用此类证据来反对采取上述手段者之外的任何人将此事通知法院”，而且要追究责任者的相应责任。我国新刑诉法第54、55条也明确了检察院发现非法取证行为的，应当进行调查核实；发现有非法证据的，就应当排除。客观公正义务要求检察环节中检察官在审查证据时不偏不倚、以事实真相为追求目标，做到实体正义与程序正义并重。
另一方面，客观义务要求下的非法证据排除也是对犯罪嫌疑人弱势地位的补救。当以国家为支撑的追诉方对犯罪嫌疑人进行指控时，一方是占有绝大多数司法资源的控诉方，而辩护方却因强制措施、法律资源有限处于不利地位，控辩双方地位极不平衡。为了平衡双方地位，具有客观中立立场的检察机关将侦查机关采用侵害犯罪嫌疑人合法权利方式获取的但又用来指控嫌疑人的非法证据排除，以此限制本已强大的追诉权膨胀出法律边界。
（三）检察院在刑事诉讼中的贯穿性和连接性
在刑事诉讼中，检察机关的“法律监督贯穿于刑事诉讼的全过程，因此，在各个诉讼阶段以及为此而进行的诉讼活动中，它都表现出揭露矛盾和解决矛盾的功能”。[10]检察机关贯穿于刑事诉讼全过程，对案件运行在刑事诉讼过程每一环节较为熟悉。广泛的参与性和监督权的宪法赋予性使检察官一直在客观公正地追求真相，进行证据的调查和非法证据的阻隔工作。
检察环节也是侦查和审判阶段的连接点。侦查是刑事诉讼第一环，也是调查犯罪事实、排查犯罪嫌疑人的主要阶段，关系到真实犯罪人是否能够受到法律制裁、无辜者合法权利是否能得到保障，具有追诉犯罪和保障人权的双重义务。调查取证行为是侦查的重要内容，也是非法证据主要产生阶段。犯罪嫌疑人、辩护人对非法证据的申诉、控告以及其他人发现非法证据的举报均可以向检察机关提出，是检察机关获取有关非法证据线索的重要来源。此外，检察机关也可以依职权对取证行为进行主动调查，甚至可以直接对取证过程进行法律监督。依申请和依职权两种方式确保检察机关能充分发现侦查中的违法取证行为和非法证据。相比较法院而言，检察机关的排除更接近非法证据产生地，具有调查直接性和申请便利性；通过长期的侦查监督工作，检察机关熟悉侦查取证过程，对非法证据形成过程较为了解，在排除中能够做到有的放矢。
另一方面，在庭审过程中，检察院出庭支持公诉并负有指控被告有罪的证明责任。庭审中控辩审三角形诉讼模式里“控”的一方为公诉机关，除了以证人身份出庭说明取证行为合法性外，侦查机关基本不介入法庭审理过程，而法院也难以接触到侦查行为。只有检察机关的活动覆盖侦查和审判过程，对两者都比较熟悉。检察环节“居于承上启下的关键环节，承前监督侦查活动，启后配合法院工作”，[11]既能够覆盖侦查行为又延续到审判阶段，既熟悉容易产生非法证据的取证行为又对法庭中对证据的要求了如指掌，具有非法证据排除的最大优势。
小结：通过对检察环节非法证据排除的优越性和可行性分析，改变刑事诉讼程序上过分依赖法庭排除非法证据的现状、将排除程序适当前移至检察环节是符合刑事诉讼客观规律和实现非法证据排除规则宗旨的选择。毋庸置疑，检察机关在非法证据排除的具体程序和操作上有许多需要加强和完善之处，但这是一个庞大的课题，限于本文篇幅，笔者将另文论证。

【注释与参考文献】
[1]詹建红．检察机关排除非法证据的制度建构[J]．法商研究，2012（3）．
[2]贺恒扬．检察机关贯彻实施修改后的刑事诉讼法若干问题[J]．中国刑事法杂志，2012（10）．
[3]张鸣，冯佳斌．非法证据排除的新动向——以“检察环节”为视角[J]．云南大学学报（法学版），2013（2）．
[4]杨宇冠．非法证据排除规则及其在中国确立问题研究[J]．比较法研究，2010（3）．
[5]率黎．检察机关排除非法证据的程序运作[J]．人民检察，2011(23)．
[6]卞建林，李晶．检察机关排除非法证据的规范——基于预防和排除的双重视角[J]．政治与法律，2011（6）．
[7]樊玉琴，高丽．检察环节排除非法证据的程序构建[N]．检察日报，2012—10—8．
[8]The Role of Public Prosecution Office in a Democrat ic Society，Council of Europe Publishing 1997．转引自龚佳禾．检察官客观义务研究[J]．湖南社会科学，2007（5）．
[9]朱孝清．检察官客观公正义务及其在中国的发展完善[J]．中国法学，2009（2）．
[10]王桂五主编．中华人民共和国检察制度研究[M]．北京：中国检察出版社，2008：337．
[11]胡中惠．检察机关审查排除非法证据问题探讨[J]．北方法学，2013（2）．

【作者简介】中国政法大学2014级刑法学博士生，主要研究方向：刑法学，刑事诉讼法学，犯罪心理学
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2015年第2期