渎职罪特殊罪名司法适用疑难问题探讨

罗庆华 颜 翔

【内容提要】渎职罪特殊罪名适用法律上存在特殊罪名配刑轻于普通罪名等问题，导致了司法实践中罪刑均衡原则与罪刑法定原则相冲突的情况。对此，应建立目的理性的法条竞合理论，即将刑罚目的和刑事政策的要求作为法律适用的指导，遵循目的理性原则、实质正义原则、司法能动原则、罪刑均衡原则和罪刑法定原则，在不影响刑法理论体系的安定性的情况下，为渎职罪特殊罪名适用法律提供一些弹性的规则和具体的解决方案，以期在理论的周延性与个案的公正性之间开辟一条缓冲带。

【关键词】新康德主义，封闭特权条款，轻刑封锁，“中国式”竞合

　　渎职罪特殊罪名法律适用问题是典型的法条竞合问题。虽然刑法明确了特殊法优于普通法的原则，但是犯罪竞合问题无论在理论上还是在实务上远非如此简单。笔者拟通过目的理性的法条竞合理论，找寻到既能维护刑法的安定性和体系性，同时又在社会伦理上也是较为恰当和灵活的解决方案。

一、渎职罪的罪名体系及存在的问题
刑法分则第九章从第三百九十七条到第四百一十九条规定了37个渎职罪的罪名，根据这37种罪名之间的逻辑关系，可以将其分为一般罪名和特殊罪名，一般罪名为滥用职权罪和玩忽职守罪，特殊罪名为其他35种罪名，这其中滥用职权型渎职罪有24种；玩忽职守型渎职罪有10种，食品监管渎职罪兼有上述两种不同的犯罪形态。
首先，在15个以徇私舞弊作为构成要件要素的罪名中，徇私舞弊情节实际上成了特殊情节，限缩了刑罚的打击范围。以某市中院法官滥用职权案为例：王某在任某中院民一庭庭长的2008年至2011年期间，多次与当事人、律师合谋伪造侵权证据，制造虚假诉讼以认定驰名商标。由于侦查阶段无法查实王某具有徇私情节，检察机关以王某的行为触犯刑法第三百九十七条构成滥用职权罪提起公诉，而法院审理认为，根据特殊法优于普通法原则，王某的行为符合刑法第三百九十九条第二款民事枉法裁判罪的规定，但因为缺少徇私情节，不构成犯罪，故判处王某无罪。[1]可见，将徇私舞弊情节作为“封闭的特权条款”的做法显然是错误的。渎职犯罪对社会的危害巨大，其导致的国家经济损失要远远超过贪污贿赂犯罪。[2]而且在世界范围内各国对渎职犯罪也都普遍奉行从严处罚原则，不存在需要限缩的情况。
其次，37个渎职罪名的配刑轻重之间的规律性不强。主要表现有：（1）恶性不同、配刑相同。滥用职权罪和玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪的主观恶性不同，配刑却相同；（2）特殊罪名配刑低于普通罪名。阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，动植物检疫失职罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪都属于特殊罪名，在没有为了限制处罚范围而设立的封闭特殊条款的情况下，其配刑却低于普通罪名；（3）加重情节却无加重处罚。根据第三百九十七条的规定，具有徇私舞弊情节会导致普通罪名的配刑升格，但在特殊罪名中，具有徇私舞弊情节却不会导致加重处罚。忽轻忽重的配刑造成了“特殊法优于普通法”原则和刑法比例原则之间的正面冲突。
最后，从最高检制定的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》看，存在着特殊罪名的入罪标准高于普通罪名的情况。滥用管理公司、证券职权罪的立案标准之一的“造成经济损失50万元以上”高于滥用职权罪的“造成经济损失30万元以上”；环境监管失职罪的立案标准之一的“导致30人以上严重中毒的”高于玩忽职守罪的“导致20人以上严重中毒”。罪量这一中国式构成要件要素的差异给渎职罪罪名体系中的法条竞合理论带来了新的问题和挑战。

二、目的理性的法条竞合理论概述
（一）目的理性的法条竞合理论之提出
目的理性的犯罪构成理论将刑罚目的，即处罚的必要性引入到犯罪构成体系之中，指导法官、检察官对行为的判断（定罪），而不仅仅是影响量刑。具言之，一个行为是否属于犯罪行为，不在于行为本身的社会危害性，而在于社会（或国家）对该行为的评价。借鉴这一思想，当一个事实行为被数个刑法分则条文所涵摄时，其犯罪构成的最终实现不单纯地依赖于“特殊法优于普通法”等教义原则或逻辑推演，而应当综合考虑刑罚目的（包括刑事政策的要求），保证个案公正。
（二）目的理性竞合理论的基本原则
1．目的理性原则。
行为的正当性取决于行为目的的正当性。在刑法学领域，刑罚的目的是阻遏犯罪，保障人权。只要有助于实现这上述目的，权力的运行就是正当的和合理的。法条竞合理论亦是如此。在特殊关系的法条竞合中，只要符合刑罚目的，对刑法条文的选择就是正确的，无论是依据特殊法优于普通法原则，还是依据重法优先原则。
2．实质正义原则。
理论和现实的紧张源于根据理论推演出的判决结果无法被公众所接受。因此，有必要从普适性的概念和规则（教义）中跳出来，就每个具体的案件来解读法条竞合，用正直和怜悯的情感去重塑法条竞合的规则或者说提供更具有弹性的规则，为司法者提供更多的机会—让民众在具体司法案件中感受公平正义，用个案的正义实现看得见的实质正义。
3．司法能动原则。
在我国，司法能动的幅度很小，在实体法方面，司法能动更多体现为两高司法解释对立法的疏漏进行拾遗补阙，即使这样，也会被批评为“有悖于立法原意”。其实，渎职罪罪名体系本身存在诸多的不协调，恰恰是导致渎职罪特殊罪名适用法律问题存在争议的源头所在。在对渎职侵权行为适用罪名时，重要的不是从这些不协调中推断出立法者为什么要如此立法，而是要补正渎职犯罪的立法疏漏，不仅“对立法失误导致的轻罪重罚要毫不犹豫地纠正”[3]，对“重罪轻罚”也要毫不犹豫地纠正。
4．罪刑均衡原则。
罪刑均衡原则不仅是我国刑事立法的基本原则，更是目的理性的法条竞合理论的根基。竞合论之所以存在，就是为了保护犯罪嫌疑人或者被告人在刑事诉讼中不会受到重复评价的伤害，保证对其量刑符合其罪责。因此，法条竞合理论在处理规则的设定上都以实现罪刑均衡为宗旨。目的理性的法条竞合理论虽然强调刑罚目的的重要性，但并不是只要目的正当就可以为所欲为地选择，任何选择必须遵从罪刑均衡原则。
5．罪刑法定原则。
目的理性的法条竞合理论和所有的竞合理论一样，归根结底还是需要通过刑法分则的犯罪构成类型来启动定罪量刑。而只要启动犯罪构成，就必须以罪刑法定原则为圭臬，即无论选择哪一个法条来定罪量刑，犯罪行为都必须是和该法条的描述相符合的，这也是法条竞合理论存在的意义所在。

三、渎职罪罪名适用问题的若干解决方案
（一）特殊法优先规则是法条竞合理论的首选规则但非唯一选择
之所以将特殊法优先规则作为首选规则，主要是基于以下两点：一是立法的效用原则。从立法目的上看，优先适用特殊法可以避免立法者的刑罚目的被司法架空，导致特别条款失去存在价值。尤其是在渎职罪名体系中，立法者把35个特殊罪名从普通罪名中剥离出来，其目的绝不仅仅是为了宣告某种渎职行为已被正式入罪，而是为了该条文能够在司法实践中发挥作用。如果弃之不用，显然与立法目的相悖。二是罪刑法定原则的应有之意。相比于普通罪名，特殊罪名所处的刑法分则条文对某种特殊渎职行为的规定更为明确和具体，当一行为既符合特殊法条又符合普通法条的构成要件的情况下，适用普通法条不能完整地评价该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵，故按充分评价原则，只能适用特殊法条。
但是，特殊法优先原则不是法条竞合理论的唯一规则。目的理性的法条竞合理论没有铁则。在特殊罪名配刑明显偏轻从而可能导致量刑畸轻的情况下，不仅是根据普通罪名进行量刑，而是可以适用普通罪名定罪。如某市林业局副局长徐某在任职期间，利用职务便利，为其个人隐名入股的某公司违法发放林木采伐许可证，导致的直接经济损失就高达2000多万元。然而根据特殊法优先规则，某县人民法院以徐某构成违法发放林木采伐许可证罪顶格判处其有期徒刑三年，加之徐某有自首等情节，最后徐某被判处免于刑事处罚。而如果适用滥用职权罪，徐某的起点刑就是五年以上有期徒刑，最高量刑可能高达十年。因此，为了避免罪行不均衡的情况反复发生，目的理性的法条竞合理论采用的是更有弹性的规则体系，而不独尊“特殊法优先”。
（二）不适用特殊法优先规则的情形
既然特殊法优先规则不是法条竞合的唯一规则，那么什么情况下，不适用特殊法条优先规则呢？不适用法条优先规则，又该适用什么规则呢？
第一，法律明确规定重法优先时，重法优先，排斥特殊法。如按照我国刑法第一百四十九条第二款规定，生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等罪的定罪量刑应当与刑法第一百四十条普通法条（生产销售伪劣产品罪）比较法定刑轻重，依照处罚较重的法条论处。不过，在现有的渎职罪罪名体系中，不存在此类情形。
第二，适用特殊法优先规则严重冲击罪刑均衡原则时，适用普通法，排斥特殊法。适用特殊法导致量刑畸重的，可以通过刑法第六十三条第二款的规定解决。如有观点认为，法律没有明文规定按普通法条定罪量刑，但也没有作禁止性规定，而且按照特殊法条定罪明显不能做到罪行相适应时，按照重法条优于轻法条定罪量刑。[4]
（三）如何判断适用特殊法导致量刑畸轻
笔者认为，在特殊法条的配刑低于普通法条的情况下，具体案件出现以下情况可以认定量刑畸轻：
1．刑法分则条文所保护的法益为财产的，犯罪行为导致的财产损失为普通罪名立案标准的十倍以上的。
如滥用职权罪的立案标准为造成个人财产直接经济损失10万元，那么违法发放林木采伐许可证导致个人财产损失100万元以上的情况下，可以认为适用特殊法导致量刑畸轻，应当适用普通法。
2．刑法分则条文所保护的法益为人身权利的，导致的人身损害为立案标准的十倍以上的。
如玩忽职守罪的立案标准为1人死亡，那么在环境监管失职导致10人以上死亡的情况下，可以认为适用特殊法导致量刑畸轻，应当适用普通法条。
3．适用特殊法可能导致行为人无罪的，适用普通法。
笔者认为，特殊法条立案标准高于普通法条立案标准的，在符合普通法条立案标准却不符合特殊法条立案标准时，可以适用普通法条。犯罪构成的行为类型、性质符合特殊法条的行为定型，但是社会危害性程度（罪量）尚未达到特殊法条的立案标准（达到了普通法条的立案标准），有观点认为因为罪量而导致特殊法条不能适用的情况下，应认定无罪。而从目的理性的法条竞合理论看，应当转普通法条定罪量刑。
第一，罪量要素与15种特殊罪名中的徇私舞弊情节一样都是构成要件要素。由于刑法条文的设计不一样，中外刑法学对犯罪构成的界定并不相同。大陆法系国家刑法分则条文没有罪量的表述，因此其构成要件合致性（犯罪行为类型）判断不需要考虑罪量的内容，其对罪量的考量被放在了违法性阶段进行；而中国刑法分则条文中是有罪量的表述，因此对犯罪行为类型的判断应当包括罪量。只要特别法条不属于刑法为限制处罚范围而设立的封闭特权条款，当行为不符合特别法条行为类型时，就应当转而考虑普通法条行为类型的该当性。这既是符合法条竞合一般法理的当然结论，也与滥用职权罪、玩忽职守罪作为渎职罪一般条款、兜底条文的性质相匹配。
第二，罪量不够也同样能够启动兜底条款。就性质而言，此类罪名都属于一般性兜底罪名，它们是在其他特殊罪名不能适用的时候，为严密法网而设的。它们的存在也就预示着立法者为保护某法益设置了双保险。在第一道防线不能起效时，第二道防线自然启动，即在未设封闭特权条款（减免处罚情节）的情况下，第二道防线是不能被绕过的。至于有学者提出，鉴于部分普通罪名配刑高于特殊罪名，由于罪量不够而无法适用配刑较轻的特殊罪名的情况，却转而适用配刑较重的普通罪名，这样做会导致量刑的不公。笔者以为，在目的理性的法条竞合理论中并不存在此类情形。因为无论是特殊罪名还是普通罪名，其量刑幅度均有重叠部分，在法条竞合的情况下，应当在重叠的刑罚幅度内量刑。如行为人徇私舞弊违法发放林木采伐许可证导致林木被超限采伐不足10立方米，但是却造成了直接经济损失20万元。这种情况下，依照刑法第三百九十七条第二款的规定，应当在五年以下有期徒刑或拘役的幅度内量刑，而违法发放林木采伐许可证的配刑是三年以下有期徒刑或拘役，因此处断刑的量刑幅度应当是三年以下有期徒刑或拘役。
第三，特殊法条罪量不够而转向适用普通法条，并不违反“本法另有规定的，依照规定”。首先，“依照规定”并不包含“依照规定不定罪处罚”的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，“另有规定”并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。其次，“本法另有规定的，依照规定”只是注意规范，而非禁止规范。既不是对特别关系法条竞合的特别法优于普通法原则的肯定，也不是所谓择一关系或者补充关系法条竞合适用原则的规定，而是在提醒司法工作人员不要忽略相关罪名的认定与适用。
此外，值得注意的是，存在封闭的特权条款的情况下，适用配刑较轻或者立案标准较高的特殊法条不会导致量刑畸轻的情况。但是，在渎职罪名体系中，不存在封闭特殊条款。
总之，“从形式的概念逻辑的方法提出之初，创立者本人就已经指出，单凭形式的概念逻辑的标准是无法正确区分想象竞合和法条竞合、无法为正确适用法条提供终局性的判断。故德国对法条竞合的判断标准一直谋求概念逻辑的分析与实质的目的论考量的结合。”[5]渎职犯罪是最典型的白领犯罪。就我国目前的经济社会发展情势而言，对渎职犯罪的遏制与惩处只能是从严，没有任何宽宥的理由。然而，由于立法粗疏，加之部分学者和司法人员墨守概念规则体系，而缺乏对具体社会现实问题的体察，从而在法理上为渎职犯罪的出罪和轻刑化提供了背书，有损司法公信力。

【注释】
[1]该案发生在2011年以前，随着2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的施行，王某构成滥用职权罪。
[2]贪污贿赂犯罪平均每个案件造成的损失大概是25.8万元，而渎职犯罪平均每个案件造成的损失竟然高达贪污贿赂犯罪的10倍还要多。参见曹建明检察长2010年3月11日在第十一届全国人民代表大会第三次会议上的最高人民检察院工作报告。
[3]王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012年第1期。
[4]参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期。
[5]丁慧敏：《德国竞合论下的法条竞合》，载《刑事法评论》第33卷。

【作者简介】江西省鹰潭市人民检察院

【文章来源】《人民检察》2015年第10期