来源：悄悄法律人

作者：李勇

转自为你辩护网

正文

两高三部的《非法证据排除规定》第1条规定“采用刑讯逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”对于非法手段的列举范围比原来的刑事诉讼法第43条的规定还要窄,对于引诱所获证据是否排除语焉不详。

2012年修改后的刑诉法，对这个问题规定的很有意思，耐人寻味。新刑诉法第50条：仍然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”（后一句是修改加进去的）。但是在第54条规定非法证据排除时规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除”。这里没有明确说要排除诱供。前后对比看，就是不提倡甚至是禁止取证时用诱供，但是诱供获取的证言未必一概排除。有人说不是有个“等”字吗？但是既然前面都写了，这里写上也不费事吧，是立法者有意为之还是无意疏漏？耐人寻味。

我认为，绝非立法者无意疏漏，在刑诉法修改过程中就有过争议，修改后仍然有争议。国内主张诱供不作为非法证据排除的大有人在。他们认为：认为引诱在非法程度上不同于威胁和欺骗，威胁和欺骗侵犯了公民的意志自由权；而引诱则并不导致相关人意志自由权的丧失，对是否进行陈述仍然可以做自由选择。[1]采取这种立法模式的原因，是“威胁、引诱、欺骗”的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆，因此不宜不加区别地一律作为非法证据予以排除。

我原则上对此表示认同，一方面，是因为引诱并不侵害其基本的权利，不具有严重危害人权的违法程度；二是基于某种诱因说出来的毕竟是其真实的意思表示，不会误导案件事实；三是实践中无法进行盘问技巧与诱供之间的区分，特别是受贿案件、毒品案件等证据具有“一对一”特点的案件。四是国外对诱供也并非一概排除，我们既不能盲目守旧，更不能矫枉过正，盲目冒进。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》第1条列为禁止的取证手段也不包括诱供，而只是暴力、精神折磨、使用药品或催眠以及其他不人道的方法获取的犯罪嫌疑人供述和证言证言。诱供尚且够不上“不人道”。当然对于有些直接影响到当事人意志自由且严重违背事实时，则要作为非法证据排除。这在司法实践中需要结合个案进行具体判断，比如被告人动辄称“公安诱供说只要我说了，就给我取保，所以我就说了”这并未影响到其意志自由，其说出的也是事实，对于这样的口供无需排除。再比如犯罪嫌疑人因盗窃300元被抓获后，有交代了另外一笔800元盗窃的事实，后来翻供说“800元那笔不是我干的，但是公安说交代这笔顶多判6个月；否则你盗窃只有300元不够刑事犯罪，就只能劳教，而劳教要两年”，对于这种口供就需要慎重了审查，如果属实就要排除。

因此，是否排除需要坚持这样基本的标准：一是引诱的言词证据并非一概排除，二是要具体分析，是否影响到其供述的真实性和自由选择供与不供的意志。

[1]汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规定》，载《环球法律评论》2006年第5期，第552页。持类似观点的还有何家弘、龙宗智等.

附：

何家弘教授：刑诉法不宜严禁欺骗取证

在一起受贿案中，犯罪嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛！你们是人民检察官，是代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是要犯错误的！”侦查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”嫌疑人点了点头，在侦查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”，然后又按照侦查人员的要求签上自己的名字。侦查人员结束讯问之后，拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。

这是一位从事反贪工作多年的检察官给我讲述的故事。我喜欢这个故事，便把它写进了我的小说《性之罪》，让书中的侦查人员也使用这种方法获取了当事人的言词证据。毫无疑问，这种取证方法属于欺骗。但是，我们的法律应该禁止侦查人员使用这种欺骗方法去获取证据吗？我的回答是否定的。我曾经在课堂上和讲座中讲述这个案例并征求学员的意见，几乎所有学员也都认为这种欺骗取证方法是不该禁止的。

然而，我国现行的《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都属于禁止使用的。假如侦查人员都严格依法办案，那他们在讯问犯罪嫌疑人的时候就必须实话实说。在某些刑事案件的讯问中，侦查人员就应该对嫌疑人说：“老实讲，我们现在也没掌握多少证据，你看着办，是交代还是不交代？”这话确实没有欺骗，但是荒唐至极。在此类案件中，侦查人员可能会对嫌疑人说：“我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。”这也是欺骗。但是，这种讯问方法是必须禁止的吗？侦查人员通过这种讯问方法获取的证据都应该排除吗？我的回答还是否定的。

无论是中国还是外国的审讯教科书中，都会讲授一些带有欺骗性质的讯问方法。例如，在一起入室盗窃案中，侦查人员对嫌疑人说：“我们在现场提取到了你的手印。请你解释一下吧。”这又是欺骗，因为侦查人员并没有在现场上提取到该嫌疑人的手印。然而，侦查人员可以依据这个问题去分析嫌疑人的反应并寻找破绽。面对这样的问题，事实上无罪而且从未去过该现场的嫌疑人会坚决否认，而事实上有罪的嫌疑人则可能会试图解说并难免露出破绽。又如，在一起抢劫案中，嫌疑人为了证明自己不在现场而声称案发时在某电影院看电影。经验丰富的侦查人员可以立即说自己碰巧也在那个时间在那个电影院看电影，而且记得很清楚，因为在那个电影的放映过程中发生了两个观众打架的事件。这还是欺骗，因为这都是虚构的。如果侦查人员有一定的表演技能，把这个虚构事实描述得活灵活现，就会使说谎的嫌疑人陷入困境，或者附和侦查人员的讲述，或者寻找不知情的理由，如正好中间去外面上厕所或抽烟了，而这都会给侦查人员戳穿他的谎言提供依据。由此可见，在犯罪侦查中禁止一切带有欺骗性质的取证方法既不合理，也无必要。

众所周知，世界上很多国家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等团伙犯罪案件的侦查中都会使用秘密侦查或化装侦查等带有欺骗性质的侦查方法。例如，特情人员打入贩毒集团时肯定要用欺骗的方法来隐瞒自己的身份并获取对方的信任。如果特情人员不许使用欺骗方法，那就只能实话实说：“我是公安局派来的，任务是收集你们贩毒的情报和证据，请各位多多关照。”那是相声中的滑稽！在这类犯罪侦查中，欺骗是必须的。

诚然，欺骗性取证不可在犯罪侦查中无限度使用，因为恶劣的欺骗方法不仅会损伤社会道德，而且会给犯罪侦查带来负面后果。例如，在一起抢劫案中，侦查人员得知嫌疑人非常孝敬他的母亲。于是，在审讯中，侦查人员突然接到某医院急诊室医生打来的电话。然后，侦查人员告知嫌疑人，他的母亲在得知其出事后急忙外出找人帮忙，结果在街上不小心出了车祸，命在旦夕，口中还不断呼唤儿子的小名。嫌疑人泪流满面，请求去医院看望母亲。侦查人员无奈地表示，在案子没有结论之前，我们不能让你出去。当然，如果你供认了自己的罪行，我们就可以立即送你去医院看望你的母亲。于是，嫌疑人承认了犯罪指控。但是他供认之后，侦查人员并没有带他去医院。后来又告诉他，原来弄错了，那个出车祸的老人不是他的母亲。其实，这是侦查人员设置的骗局。我以为，这种欺骗方法是恶劣的，是不可接受的，因为它不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。

由此可见，《刑事诉讼法》第43条的上述规定是不合理的。法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，我建议把握两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。在司法实践中把握这两条标准，需要司法人员根据案件的具体情况去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民检察院可以在总结实践经验的基础上通过司法解释或指导性案例的方式加以明确。其实，《刑事诉讼法》第43条的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。说句不好听的话，我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗！立法并非儿戏，无可践行之话，不说也罢。有人说，欺骗取证在实践中可以用，属于“打擦边球”，但是不能明说。而我以为，法律明令禁止，但暗中允许使用，这种做法本身就有欺骗之嫌。

我很高兴地看到，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发并于 2010年7月1日起施行的“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）对于《刑事诉讼法》第43条的上述规定进行了修正。例如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这里没有明确地一律禁止，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除。我也赞成在“威胁”的问题上区别对待犯罪嫌疑人、被告人和证人、被害人的做法。这就是说，询问证人、被害人时不能采用威胁的方法，但是讯问犯罪嫌疑人、被告人时可以适度采用威胁的方法。这种区别具有合理性。

2011年8月30日在人大网上公开征求民众意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》吸纳了“两个证据规定”中这种区别对待的做法。该《草案》第十四项说明：将第四十三条改为第四十九条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”第十七项说明：增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”然而，该《草案》公布之后，社会上有人表示反对，认为这是《刑事诉讼法》的倒退。据说，立法者听取了这些民众的意见，在《刑事诉讼法修正案（草案）》的第二稿中又恢复了原《刑事诉讼法》第43条的表述，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。笔者无意争辩这究竟属于前进还是倒退，但我以为如是规定很不合理。

我不再重复前述理由，只想补充说明：如是规定会使《刑事诉讼法修正案》陷入自相矛盾的窘境。一方面，《修正案》明确规定要严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据；另一方面，《修正案》却没有明确规定以威胁、引诱、欺骗的方法收集的证据必须排除（第二稿依然保留了前述第五十三条的规定）。采用《刑事诉讼法》明令禁止使用的方法获取的证据却可以在刑事诉讼中使用，这显然是自相矛盾的。另外，《修正案》第一百五十条规定公安机关可以在必要时使用秘密侦查和控制下交付等侦查手段；第一百五十一条进一步规定采用这些侦查手段获得的材料可以在诉讼中作为证据使用。在秘密侦查和控制下交付中难免使用欺骗，有时还要使用引诱，这又使《修正案》出现了一方面严禁一方面允许的自相矛盾。顺便说，“威胁、引诱”的取证方法其实与“欺骗”的情况类似，在犯罪侦查中不宜一律严禁，但由于本文主题是“欺骗取证”，所以不再详述。

过去，我们在刑事司法活动中片面强调打击犯罪的重要性，忽视了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障问题。然而，当我们摈弃陈旧的司法观念时，也不能从一个极端走向另外一个极端。当我们纠正过去那种“只讲打击不讲人权”的刑事司法观念时，也不能片面强调保护嫌疑人、被告人权利的重要性。刑事司法系统肩负着维护社会正义和保护公众权益的职能，因此，刑事司法系统的基本价值定为还是打击犯罪和保护人民。诚然，我们可以成立全国人权保障委员会并设立犯罪嫌疑人和被告人人权保障专业委员会，也可以制定专门的《人权保障法》，其基本价值定位可以是保障犯罪嫌疑人和被告人的人权。但是，刑事司法系统不是人权保障组织，《刑事诉讼法》也不是犯罪嫌疑人、被告人权利保护法。因此，就刑事司法系统和《刑事诉讼法》而言，打击犯罪和保护人民的价值定位应该优先于保护犯罪嫌疑人、被告人权利的价值定位。

最后，我套用前人说过的话：侦查不是非诚勿扰，审讯不是请客吃饭，不能要求实话实说，不宜禁止适度欺骗。

（本博文为节选，原文“论欺骗取证的正当性”发表在2012年第1期《政治与法律》）