浅议扒窃入罪的司法适用

一、对扒窃概念的理解

扒窃一词源于日常生活用语，《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行修改后，扒窃上升为刑法术语，扒窃的含义除了吸收俗语原有的“窃取随身携带财物”这一内核要素外，又添加了“公共场所”等时空要素。为统一对扒窃的理解，2013年4月4日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对扒窃的定义做出了权威的解释，即“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，应当认定为扒窃。”

扒窃人罪的根据在于，扒窃的社会危害性不但体现在侵害公私财产上，同时也破坏了公共场所的安全感。正是由于其双重性质，因此其被称为社会公害，但是对于盗窃行为，治安处罚和刑法是以数额为分界线，一般情况下扒窃所窃得的财物数额不大，因此许多行为虽然严重扰乱了公共秩序，但是由于数额达不到犯罪的标准，不能利用刑法来规制，但从社会危害性上看，这类行为（特别是团伙性）不亚于甚至超过达到法定数额的盗窃，因此有必要利用刑法加以规制。而且由于扒窃的财物一旦达到最低法定数额，就应当适用“盗窃公私财物，数额较大……”这一条款，因此其重心还更偏重于公共场所的安全感这一方面。这样的理解也与人户盗窃、携带凶器盗窃的立法意图是一致的，这两种行为类型也是侵犯双重法益的行为，如入户盗窃同时侵犯财产权和住宅的安定权，而携带凶器兼具侵害财产权和人身权的双重性质，可以说，这三者都是在刑法出于保护另一重要法益的目的下，对盗窃罪的犯罪构成进行修正。这些修正预示着，刑法在打击盗窃罪时更加重视对数额以外情节的考量。

二、对扒窃概念中“公共场所”的理解

我国《刑法》第291条用列举的方式指出“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等都属于公共场所。因此，有的学者将公共场所界定为“对公共开放，供其从事各种满足其物质文化生活的需要，带有公益或商业性质的场所”{1}。也有观点认为按照《公共场所管理条例》规定所列举的六大类，如宾馆、饭店、商场、影剧院、体育场、公共交通工具等场所为公共场所。笔者认为，上述观点都缩小了公共场所的内涵，对公共场所应做实质的解释，无需一一列举，但其至少应具备以下两个基本特征，一是要有空间上的开放性，即对社会公众开放；二是要有人员上的多数性和不特定性。因此，除《公共场所管理条例》列举的六大类外，车站、码头、风景游览区、住宅小区、集市等场所也属于扒窃的公共场所，对此比较容易达成共识，但对以下场所是否属于公共场所，在审判实践中存在争议：

1.建筑工地。有学者认为，建筑工地虽然出于安全考虑，只限施工工人出入，但这不能否定其公共场所的性质，因为一方面进出的工人人数很多，符合多数人的特征；另一方面，我国建筑工地对施工工人以外的人的进出的管理并不严格，实践中与施工无关的人员进出工地非常常见。{2}但笔者认为，对建筑工地是否属于公共场所应区别对待。对开放式、无遮挡的工地认定为公共场所没有问题，但对用围墙遮挡、相对封闭、管理严格、限制随意进出的工地，由于不符合对社会公众开放的属性，则不应认定为公共场所。

2.高校教室。从理论上说高校的教室是用于高校师生上课和自习的场所，外人不得入内，但不能不承认现在大多数校园都进行开放式管理，出租、出借教室的现象非常普遍，师生进出校园也不需要出示证件，这就导致各种身份的人都能相对自由地进出校园和教室，所以高校教室应认定为公共场所。但高校的图书馆和办公区由于对进出人员有严格限制，则不应认定为公共场所。

3.单位内部办公场所。这个问题相对复杂，如果是传统的大型的社会式企业，除生产区外还有生活区、娱乐区，具有开放性、人员不特定性等特征，应认定为公共场所。若是一般企业，厂区面积不大，人员相对固定，进出有限制，则不属于公共场所。对于银行、具有公共服务功能的政府部门，若其营业区域和办公区域没有间隔，则属于公共场所；若有明显间隔，则其营业区域属公共场所，办公区域不属于公共场所。

另外应当指出的是，扒窃概念中的“公共场所”并不是固定的、一成不变的，在一定条件下，一些非公共场所和公共场所可以相互转化。如某会员制倶乐部平时不对社会开放，但当该倶乐部举办公共活动时，则具有了公共场所的性质。而某些公共场所由于特殊原因，如已经歇业的饭馆，凌晨几乎无人等车的车站，深夜廖无一人的公园等都已经不具备公共场所的属性，此时在这些场所发生的扒窃行为，便不能再视为刑法上的扒窃。

三、对扒窃概念中“公共交通工具”的理解

2005年6月8日，最高人民法院出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定“公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。”笔者认为，在相应的司法解释出台之前，对扒窃概念中的“公共交通工具”的理解可以参照上述意见，即“正在运营中的，从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等公共交通工具。”在司法实践中，对公共交通工具的范围认识上是基本统一的，但对以下交通工具是否属于“公共交通工具”仍存在争议：

1.小型出租车。小型出租车虽然从功能上来讲也属于公共交通工具，向不特定的个人或多数人提供交通运输服务，但在司法实践中，在小型出租汽车上发生的盗窃多是针对司机个人的财物，其犯罪对象比较固定，不符合扒窃犯罪侵犯的社会法益。因此，笔者认为小型出租车不属于“公共交通工具”，对在小型出租车上盗窃司机财物的行为，如果数额较大的，可以按普通盗窃罪定罪处罚，而不宜认定为扒窃。

2.实际载客量很小的公共交通工具。一般情况下，公共交通工具的载客量是比较大的，但在一些特殊时段，如夜间，一些公共汽车的载客量可能只有一两个人，此时行为人对车上其他旅客实施的盗窃随身携带财物的行为是否构成扒窃呢？笔者认为，公共交通工具的判断标准是针对旅客的不特定多数特征而言的，而非依据具体时段的载客人数多少。即使公交车上除行为人外只有一名乘客，其实施扒窃后仍可能选择不离开该车而等待新的乘客上车后继续作案，其行为依然对不特定多的乘客财产构成威胁，故对该种情形应认定为扒窃。

3.单位用于接送职工的班车。笔者认为，单位班车在一般情况下不宜认定为“公共交通工具”，因为其搭载的乘客通常是同一单位的职工，虽然人数较多，但人员相对固定，不属于不特定多数人。但如果单位将班车外借，用于接送不特定多数乘客时，则可以认定为“公共交通工具”。

四、对扒窃概念中“随身携带”的理解

对于何为“随身携带”，目前理论界和司法实务界比较主流的有以下几种观点：{3}第一种观点是“物理接触说”，即随身携带的财物“只能是被害人贴身放置在口袋中或者包中的财物”。这种观点认为盗窃被害人放在座位旁边的财物，或者是被害人挂在座椅靠背上衣服口袋或包内的财物，不构成扒窃。第二种观点是“随时支配可能性说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身体附近，置于其随时可能的现实支配之下的财物。“首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物……其次，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接接触、检查时，属于随身携带的财物”。第三种观点是“目光可能可及说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，处于被害人目光可能可及之处的一切财物。

笔者认为，第一种观点是一种限缩解释，忽略了立法者将扒窃入罪的重要理由是其不仅损害了被害人的财产权益，而且会对被害人的人身造成潜在的危险。当被害人将财物放在触手可及的身边时，一旦行为人窃取该物品被当场发现，被害人的人身安全一样会受到威胁。第三种观点则是一种扩张性解释，受害人目光所及之处可能在几米或者十几米开外，行为人在如此远的距离实施盗窃，并不会危及到被害人的人身安全，不符合扒窃的立法本意。因此，笔者同意第二种观点“随时支配可能性说”，该观点是一种实质性解释，对财物随身性的判断应以财物主人是否对财物有紧密的控制为依据。从实质的角度看，放在被害人身边触手可及的财物，处于被害人的现实控制之下，与放在被害人身上并无实质区别。因此，在餐厅就餐时随手搭在椅子靠背上的衣物或背包内的财物，在超市购物时放置于购物车上的财物，或者在公园休息时放在身旁的财物，这些财物尽管没有附着于被害人身体，但均在被害人的紧密控制之下，应视为随身携带的物品。如果行为人秘密窃取上述物品，可以认定为扒窃。

实践中争议较大的是对盗窃他人放在行李架上的行李及放在自行车、电动车车筐内的财物是否属于扒窃。笔者认为，执窃入刑的初衷是为了解决车站、商场等公共场所扒窃猖獗又不好取证的问题，考虑到扒窃行为侵犯的双重法益，一般情况下可以将上述行为认定为扒窃。但由于被害人对上述财物的控制与放在身上财物的控制紧密性是有区别的，因此在处理个案时应从严掌握。如被害人将行李放在离自己较远的座位上方的行李架上或者长途汽车车厢底部的行李箱内，因此时行李与被害人的身体分离较远，不具备紧密控制的条件，故此时行为人将行李窃走的行为不宜认定为扒窃。

五、对扒窃犯罪形态的理解

长期以来，我国刑法学界少数学者一直认为行为犯的含义本身就是一旦着手实行即为既遂，不存在未遂状态。同样，执窃作为一种行为犯也就无所谓未遂可言。笔者认为，这种观点是不恰当的，他们把行为犯与举动犯相等同了。目前，我国大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题也是区别对待的。如实务派学者黄祥青认为“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种特殊的盗窃行为属于法理所称的‘过程行为犯’类型，不属于‘着手实行就既遂’的‘即成行为犯’或曰‘举动犯’，因此，可以根据具体案情依法区分盗窃罪的既未遂乃至预备、中止形态，以便准确确定刑责。如果认为行为犯就等同于既遂犯，则是偏颇观念。{4}”

笔者认为，行为犯也应该区分既遂与未遂，扒窃行为不是一着手实施就能取得财物的，当扒窃行为人在没有窃得财物，或者在实施扒窃行为时被有效制止的情况下，如有必要对其进行刑罚处罚的，应认定为犯罪未遂。

在分析了扒窃可以区分既遂与未遂后，还有必要进一步确定扒窃既遂的标准。刑法理论中关于盗窃罪的既遂标准主要有“接触说”、“转移说”、“隐匿说”、“控制说”、“失控说”和“失控加控制说”，目前我国司法实务界普遍认可的是“失控加控制说”，即“盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，即是既遂”{5}。也就是说，只要被害人对财物失去控制或者行为人取得了对财物的控制，两者满足其中之一即是既遂。

笔者认为，“失控加控制说”对盗窃既遂的认定标准对扒窃一样可以适用。首先，对于被害人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物，只有当行为人将被害人的财物从其衣服或包内“扒”出时，才能认定为扒窃既遂。如果行为人已经将手伸进被害人衣服口袋内，但尚未把财物完全“扒”出，即被发觉，被害人及时阻挡导致行为人未得逞的，应认定为扒窃未遂。若行为人将手伸人被害人衣服后发现没有财物，又将手缩回的，因被害人没有任何财物损失，故亦应认定为扒窃未遂。其次，对于没有附着于被害人身体，而是放在身旁触手可及的财物，只要行为人拿到财物并将其带离财物主人触手可及的位置即可认定为扒窃既遂，即使被当场发现后丢弃财物逃跑的，亦应认定为既遂。若行为人伸手刚一碰触被害人财物即被抓获，则应认定为扒窃未遂。

六、扒窃行为是否一律入罪

对于该问题，司法实务界有两种不同观点，

第一种观点认为我国刑法对扒窃并未规定数额和次数标准，因此只要行为人实施了扒窃行为，就应一律入罪；第二种观点认为，对扒窃行为不应一律入罪，否则会扩大盗窃罪的打击范围，导致打击面过宽。

笔者同意第二种观点，即扒窃行为不应一律入罪。首先，扒窃一律入罪有悖于刑法的谦抑性，刑法的谦抑性要求我们要限制刑法对社会生活的作用，对社会危害性较小的行为不应认定为犯罪，只作一般违法处理即可。由于扒窃行为常见且多发，如果不分轻重一律动用刑法，会扩大不法行为犯罪化的范围，从而浪费本来就稀缺的司法资源。其次，扒窃一律入罪会破坏我国目前三级处罚体系的协调，造成刑罚、劳动教养和治安处罚三级体系的混乱。实际上大多数西方国家对犯罪强调犯罪定性、司法定量，即在立法上将某种行为定性为犯罪行为，但在司法上却不一定都认定为犯罪。对法益的不法侵害并不都需要刑法的介入，对一些情节轻微的行为用非刑事的方法处理，反而能体现宽严相济的刑事政策，起到预防、打击的良好效果。因此，对具体的扒窃行为要根据主客观相统一的原则，综合考虑行为人的主观恶性、案件事实、数额及其他情节，对行为人进行定罪量刑，做到罪责刑相适应。对情节显著轻微的扒窃行为，可以适用《中华人民共和国刑法》第13条“但书”的规定，不认定为犯罪。

对扒窃行为的入罪，应该在行为角度以《刑法》第13条的但书例外为原理对行为进行限定，也可以在行为人角度考虑行为人的人身危险性因素和刑事责任因素，对主观恶性较小的考虑免除或减轻刑事责任，以做到罪责刑相适应，防范不当扩大入罪范围。

作者|于泳 青岛市崂山区人民法院

来源|《山东审判》2013年第5期

【参考文献】

{1}高铭暄、马克昌：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版，第2020页。

{2}陈家林：《论刑法中的扒窃—对〈刑法修正案（八）>的分析与解读》，载《法律科学》2011年第4期。

{3}任素贤、秦现锋：《扒窃的入罪要件及司法认定》，载《上海法制报》2012年4月18日。

{4}黄祥青：《关注协调性保证有效性体现公正性—对刑法修正案（八）中盗窃罪与危险驾驶罪相关问题的理解与适用》，载《人民法院报》2011年5月4日。

{5}张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2011年版，第1043页。