检察实务|判断单位行贿还是个人行贿的两个关键因素

来源：检察日报

作者：吴卫云

如何判断单位行贿还是个人行贿，是司法实践中比较复杂的问题。笔者认为，区分的关键是看“意志形成”和“利益归属”这两个因素。

一看行贿意志形成的过程
刑法第389条、第393条对行贿罪、单位行贿罪的规定均提到了“为谋取不正当利益”，这个“谋”的过程即为行贿意志形成的过程，包括主体、过程、时间三个方面。

从行贿意志形成之主体来看，决策主体认定问题是辨别个人行贿和单位行贿的首要区分点。笔者认为，刑法意义上的“单位”是指依法成立、由一定的物质条件和人员组成的、具有一定的组织机构、能够承担一定责任的相对独立的社会组织(外延要广于民法意义上的“法人”)。概言之，认定刑法意义上的单位需从合法性、组织性、独立性三个方面来考察。

合法性。单位的合法性包括成立合法、目的合法两个方面，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的不视为单位犯罪。同理，上述“单位”从事贿赂活动的，同样不能认定为单位犯罪，也不能成为单位犯罪的主体。

组织性。通常包括一定的人员、一定的分工、单位意志(独立于成员意志)形成机制三个因素。如有限公司、股份公司因其具有独立于股东意志的股东(大)会、董事会等单位意志形成机构，可以成为单位贿赂犯罪的适格主体;而个体工商户、合伙、“皮包公司”或是没有独立的单位意志形成机制或是与成员意志相混同，则不能成为单位贿赂犯罪的适格主体。

独立性。主要指具有固定经营活动的场所、相对独立财产及对外以自己名义独立从事相关社会经济活动。其中，是否具有区别于成员的相对独立财产为首要。以一人公司和合伙企业为例，表面上看两者均存在意志混同问题，即股东和合伙人的意志即是公司和合伙企业的意志，但一人公司具有相对独立的财产，能够以公司财产对公司债务承担责任;而合伙企业则不然，合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。也即前者具有独立的财产，后者则不具有。故一人公司可以成为单位行贿犯罪适格主体，合伙企业则不能。独立性特征同样适用于个人独资企业。

从行贿“意志形成”之过程来看，单位是拟制人，本身不能作出决策，必须由某个自然人或某些单位成员通过一定的议事或者决策程序，将自然人或单位成员的意志上升为整个单位意志并以单位的名义表现出来方可。所以，认定是否系单位意志、单位决策，光看该单位是否具有独立的意志形成机制还不够，还要从本质上考察决策是具有单位意志之实，还是徒具单位之名、实为个人决策。严格遵照议事或决策程序的决策被认定为单位意志应无争议，而没有经过议事或决策程序仅有单位负责人作出或授权的决策是否为单位意志体现不能一概否认，应具体问题具体分析，结合决策者的身份、动机、结果等综合考量。如某些主体适格单位，尽管主管领导“一言堂”、一人裁断，没有经过正常的议事、决策程序，但对外表现为以单位财物行贿，为单位谋取利益，则应认定为单位行贿;如系该主管领导一人专断，是为自身谋取利益，则不宜认定为单位行贿。

从行贿“意志形成”之时间来看，司法实践中，行贿行为既可能发生于决策之后，也可能发生在决策之前。对前者没有争议，问题在于后者。司法实践中，常有主管人员或者一般工作人员自作主张进行行贿活动，为单位谋取非法利益。对于这种超越授权的行为，笔者认为如果单位事后加以追认或默认的，可视为将个人意志转化为单位意志。

二看利益归属

刑法第393条规定:“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。”由此可见，行贿取得的利益之归属应视为判断是个人行贿还是单位行贿的核心问题。司法实务中，最常遇到的是“利益混同”和“利益分配”两种情况。

关于利益归属之“利益混同”问题。司法实践中，合伙企业、个人独资企业、个体工商户行贿之所以不能认定为单位行贿，一个重要原因就是这些组织或机构没有自己独立于投资主体的财产，投资主体对合伙企业、个人独资企业、个体工商户自主经营、自负盈亏，对经营过程中发生的债务承担无限连带责任。没有独立于投资主体的财产，合伙企业、个人独资企业、个体工商户通过行贿谋取的利益从外表上既可视为为上述“单位”谋取的利益，又可视为为投资主体个人谋取的利益，发生了“利益混同”。由于没有独立于投资主体的独立财产，本质上便成了为投资主体个人谋取利益，故发生“利益混同”的时候应视为个人行贿。

关于利益归属之“利益分配”问题。司法实务中，企业人员行贿的目的往往是从企业获得更多的提成、奖金，而行贿的客观结果往往是既使企业获得了利益也使行贿人自己获得了好处，如果单位有内部约定的话，应视为单位行贿为宜。因为行贿人所获得的提成、奖金等利益本质上来源于单位利益，只有单位获得了更大的利益，行贿人理论上才能分得更多的奖金、提成，个人利益从属、决定于单位利益。至于用于行贿的财物为个人还是单位所出，则在所不论。

综上，在对具体的行贿行为进行区分、认定时，应综合把握“意志形成”和“利益归属”两个关键因素来进行评判。