在犯罪的主观构成要件中，“明知”要素是一个十分重要的主观构成要件要素。“明知”，就是明明知道的意思。而在《中华人民共和国刑法》的语境中，通过最高司法机关的相关司法解释是将“明知”解释为“知道或者应当知道”，此为通说。如1998 年 5 月 8 日颁布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家工商行政管理局关于依法查处盗窃枪劫机动车案件的规定》第17条规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道”等等。“知道”，就是已经了解、认识。“应当知道”就是推定已经了解、认识。

对于“明知”的性质，在大陆刑法学教科书中一般认为，属于故意犯罪的主观特征之一，是一种认识因素。马克昌认为，认识因素是犯罪故意的前提条件，并且明确将“明知”作为犯罪故意的认识因素。陈兴良、张明楷也者认为“明知”是犯罪故意的认识因素。高铭暄、马克昌更加明确指出，这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素。

“明知”是犯罪故意的认识因素，其实也是犯罪构成中的主观构成要件要素。我们只要仔细研读《中华人民共和国刑法》的条文就会发现，“明知”这个现代汉语的词汇分别出现在刑法总则和分则条文当中，再进一步的深入分析不难发现，其实总则的“明知”与分则的“明知”按照德国哲学家G·弗雷格的说法可以说是意义（sense）相同而所指（reference）不同。

我们首先来分析一下总则当中的“明知”

《中华人民共和国刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”很显然，这里的“明知”是指行为人对“自己的行为”的认识，认识的程度是“会发生危害社会的结果”，这是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的特征。

这种认识应当是两个方面的认识，第一是对行为性质的认识。即行为人要对刑法所规定的危害社会行为的性质有所认识，也就是行为人必须认识到自己所要实施或者正在实施的行为具有危害社会的性质，认识到自己行为与危害社会的结果的客观联系。

第二是对行为结果的认识。即行为人要对自己的行为“会发生危害社会的结果”有所认识。这种“危害社会的结果”并不一定是指结果犯那种具体的犯罪结果，如故意伤害伤害致人重伤，而是对刑法的所保护的客体或者说法益的危害，如某行为犯，只要实施完了某一具体的犯罪行为，就构成某种犯罪，这种犯罪不一定有具体的犯罪结果。实际上由于具体犯罪中的危害结果就是对直接客体的损害，因而这种对危害结果的明确认识，也包含了对犯罪直接客体的认识。

因此，凡故意犯罪在行为人的主观构成要件中必须具有这种对行为性质及其对行为结果的认识，也即在《中华人民共和国刑法》总则中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道自己行为具有危害社会的性质和会发生危害社会的结果。因此，储槐植提出有必要将《中华人民共和国刑法》第14条第1款修改为“明知自己的行为会发生法律规定为犯罪的结果或者明知自己的行为就是法律规定为犯罪的行为，并且希望或者放任这种结果或者实施这种行为，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据上面的分析，在总则中的“明知”就是如陈兴良所说的是一般的“明知”。

“明知”要素在大量分则条文之中

在《中华人民共和国刑法》中，除了我们上面分析的总则第14 条第1款规定的对行为人的行为性质、行为结果的“明知”外，“明知”要素还大量存在于分则条文之中，即如陈兴良所说的“除了一般明知之外，我国刑法分则中还规定了特定之明知”，即与“一般之明知”相对应的“特定之明知”。

这些“明知”的内容包括：

一是行为人“明知”自己行为的对象即犯罪对象，如第138条“教育设施重大安全事故罪”中规定的“明知校舍或者教育教学设施有危险”、第144条“销售有毒、有害食品罪”中规定的“明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”、第145条“销售不符合标准的医用器材罪”中规定的“明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料”、第146条“销售不符合安全标准的产品罪”中规定的“明知是不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”、第147条“销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”中规定的“明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子”、第148条“销售不符合卫生标准的化妆品罪”中规定的“明知是不符合卫生标准的化妆品”、第171条“运输假币罪”中规定的“明知是伪造的货币”、第172条“持有、使用假币罪”中规定的“明知是伪造的货币”、第177条之一第（1）项“妨害信用卡管理罪”中规定的“明知是伪造的信用卡”或者“明知是伪造的空白信用卡”、第191条“洗钱罪”中规定的“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”、第194条第（1）、（2）项“票据诈骗罪”中规定的“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票”或者“明知是作废的汇票、本票、支票”、第214条“销售假冒注册商标的商品罪”中规定的“明知是假冒注册商标的商品”、第259条“破坏军婚罪”中规定的“明知是现役军人的配偶”、第265条规定的特殊的“盗窃罪”中规定的“明知是盗接、复制的电信设备、设施”、第310条“窝藏、包庇罪”中规定的“明知是犯罪的人”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”中规定的“明知是犯罪所得及其产生的收益”、第345条第3款规定的“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”中规定的“明知是盗伐、滥伐的林木”、第370条“故意提供不合格武器装备、军事设施罪”中规定的“明知是不合格的武器装备、军事设施”、第373条“雇用逃离部队军人罪”中规定的“明知是逃离部队的军人”、第379条“战时窝藏逃离部队军人罪”中规定的“明知是逃离部队的军人”、第399条“徇私枉法罪”第1款中规定的“明知是无罪的人”或者“明知是有罪的人”、第415条“办理偷越国（边）境人员出入证件罪放行偷越国（边）境人员罪”中规定的“明知是企图偷越国（边）境的人员”或者“明知是偷越国（边）境的人员”。其中对“教育设施重大安全事故罪”刑法理论界、实务界均认为是过失犯罪，这是在过失犯罪中唯一以“明知”要素作为犯罪构成的主观构成要件要素的。

二是明知他人的行为性质和某种状况的规定，如第219条第2款“侵犯商业秘密罪”中规定的“明知或者应知前款所列行为”、 第258条“重婚罪”中规定的“明知他人有配偶”、第285条第3款“非法侵入计算机信息系统罪”中规定的“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”、第311条“拒绝提供间谍犯罪证据罪”中规定的“明知他人有间谍犯罪行为”、第350条第2款规定的“制造毒品罪”中“明知他人制造毒品”、第360条第1款“传播性病罪”中规定的“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”、第363条第2款“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”中规定的“明知他人用于出版淫秽书刊”、第429条“拒不求援友邻部队罪”中规定的“明知友邻部队处境危急请求救援”。此外，在一些司法解释当中，还将行为人认定为某一犯罪的共犯时，也要求行为人“明知”正犯的行为性质。如最高人民法院于2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”等等。此时“明知”正犯的行为具有犯罪性质，就成为构成共犯的主观构成要件要素。

总则中“明知”与分则中“明知”的关系

对于《中华人民共和国刑法》总则与分则分别规定的“明知”之间的关系，陈兴良指出，刑法总则在犯罪故意的概念中已经明确规定了明知这一构成要件，某些刑法分则之所以再对明知加以规定，既不是无谓的重复，也不是再次的强调，而是因为总则中的明知与分则中的明知既相互联系又相互区别：前者是对“自己的行为会造成危害社会的结果”的明知，后者是对客体的某种特定情况的明知。在一般情况下，没有对客体的特定明知，并不影响行为人对自己的行为会造成危害社会的结果的明知。但是在特定情况下，如果没有对客体的特定明知，也就不存在对自己行为会造成危害社会的结果的明知，因而也就不存在犯罪的故意。这一观点明确地说明了总则中的“明知”要素与分则中的“明知”要素的区别与联系。

在司法实践中如何准确把握总则与分则中“明知”的区别与联系呢？

笔者认为，应当严格持法条主义原则，即以法条是否明文规定有“明知”作为依据。凡故意犯罪，必须要求行为人对“自己的行为会造成危害社会的结果”有所认识。

例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年11月8日发布的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）在第2条“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”指出“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。”明确指出了行为人是对自己行为的认识，同时该条第2款还指出“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。”从该《意见》所列的情况来看，均是行为人对自己的行为性质的认识，也就是说在一般的故意犯罪中，行为人只要对自己行为的认识因素达到了“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，就可以认定行为人有犯罪的故意。比如，盗窃罪，只要行为人知道自己的行为是采取秘密手段窃取他人手提包的行为，所窃得的财物达到额较大的程度，就构成盗窃罪，并不要求行为人明知手提包内的财物到底是黄金还是现金或者是其他财物。而在需要有特定的明知时，行为人首先要对自己行为的对象或者某种情形明知，其次才是在此基础上还要对自己的行为性质和后果明知，即“明知自己的行为会造成危害社会的后果”只有这两个“明知”结合起来，行为人才构成某种特定的故意犯罪。比如，“销售有毒、有害食品罪”，首先是要求行为人“明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”，其次在此基础上，行为人仍然将“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”予以销售，也只有这样才构成“销售有毒、有害食品罪”。行为人“明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”，但是没有予以销售，或者虽然销售了“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”但是不明知是“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”均不构成犯罪。“传播性病罪”也是如此，要求行为人不仅要“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”这种情形，而且还要求行为人明知自己的行为是卖淫、嫖娼的行为，只有二者结合起来，才构成“传播性病罪”。

“明知”作为犯罪的主观构成要件，在司法实践中是需要对行为人是否具有这一构成要件进行证明的，必须通过人的客观行为对行为人是否具有“明知”的主观构成要件要素。

如何准确地认定行为人的明知呢？即认定明知的证明标准是什么？

对此，最高司法机关在一些司法解释中给审判实践正确认定“明知”指明了方向。最高人民法院于2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条在“关于（毒品犯罪的）主观明知的认定问题”中再次指出“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”“具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。”但是，笔者认为该《纪要》超越了法律和《意见》的规定，法律和《意见》所要求证明的是行为人对毒品犯罪行为的性质的明知，而不是对毒品犯罪对象——毒品的明知。其实只要证明行为人有上述所列行为，并被查获有毒品，就构成毒品犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”只要行为人有上述四种行为，就可以认定行为人“明知是假冒注册商标的商品”，此时仍然进行销售，就构成“销售假冒注册商标的商品罪”。

最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定“刑法第345规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的。”这里规定的也是对明知犯罪对象的认定。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定“刑法第191条、第312条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。”“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。”“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定。”这里规定的也是对明知犯罪对象的认定。这些规定给司法实践准确认定行为人的“明知”指明了方向，那就是应当结合被告人的认知能力以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

从上面的分析我们应当可以区分出《中华人民共和国刑法》总则与分则中相同“意谓”的“明知”所具有的不同的“所指”。但在理论界与司法实务界仍然存在把二者混淆的情况。例如，高铭暄、马克昌就以“盗窃枪支罪”为例，认为“盗窃枪支罪”，要求行为人明知自己盗窃的对象是枪支。但是，我们看一下《中华人民共和国刑法》第127条的规定，就可以看出，该条文中没有要求行为人对盗窃的对象必须明知是枪支，即条文没有这样规定“明知是枪支、弹药、爆炸物而盗窃、抢夺的”。因此，笔者认为，只要行为人明知自己的行为是盗窃行为，但是最终盗窃到的是枪支，就应当认定为盗窃枪支罪而无需行为人盗窃的对象是枪支。在司法实践中，我们经常遇到一些司法人员在审查行为人的主观构成要件要素时，将没有要求行为人“明知”的对象而要求行为人明知。如包庇、纵容黑社会性质组织罪，司法人员往往提出，国家机关工作人员犯此罪是，要求行为人“明知”他所包庇的对象是黑社会性质的组织，纵容的犯罪的性质是黑社会性质组织进行违法犯罪活动。这一严格标准对于限制实际上是超出了《中华人民共和国刑法》规范的构成要件要素，虽然有利于被告人，但是不利于打击犯罪。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中明确规定“关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定。本罪主观方面要求必须是出于故意，过失不能构成本罪。会议认为，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。”同样，强奸罪中的奸淫幼女的情形及嫖宿幼女罪也如此，笔者认为，只要行为人出于奸淫的动机而实施奸淫的行为，就可以认定为明知“自己的的行为会造成危害社会的后果”，而实际奸淫的对象是幼女，就应当按奸淫幼女的情形以强奸罪论，并不要求行为人明知其奸淫的对象是幼女。这样认定就可以把青年男女之间因为恋爱发生性行为，但是女方未满十四周岁的情形从强奸罪中分离出来，而无需男青年负刑事责任。嫖宿幼女也是如此，只要行为人明知自己的行为是嫖娼行为（显然，这一行为是一种危害社会的行为，从证明行为人的认识因素来说也是可以证明的），而实际上嫖宿的对象是幼女，就应当按嫖宿幼女罪论处。笔者认为，最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”是不妥当的，虽然有利于被告人，但是却既不利于保护幼女的身心健康，也不利于社会管理。 因此，笔者认为，在认定行为人的主观构成要件关于“明知”要素时，应当坚持《中华人民共和国刑法》规范的构成要件，结合被告人的认知能力以及被告人的供述等主、客观因素，以条文为依据而不是以某种理论或者认识为依据，凡《中华人民共和国刑法》分则没有要求行为人必须明知的内容，就无需要求并去证明行为人是否明知。
 

作者： 李宇先 来源：湖南高院