当事人的意志与律师辩护方案的确定

翟建   北京大成（上海）律师事务所刑事部主任、高级合伙人

各位东方刑辩—之江论坛的群友，大家好。非常高兴今天跟大家做一个交流。其实这也是那天在群里面聊天的时候，说起来当事人的想法跟辩护人的想法不一致，或者说，讲的更直接一些，当事人认为有罪，律师认为无罪，或者反过来讲，当事人认为无罪，律师认为有罪，这种情况应该怎么处理。今天的题目也是那天大家聊起的时候，我和群主胡东迁律师还有另外的律师一起确定的，讲一讲当事人的意志与律师辩护方案的确定，那么我觉得这是一个很实在的题目，所以也非常乐意来跟大家做一个交流。当我仔细想怎样来讲这个题目的时候呢，其实我发现这个题目也是可以更加概括的。实际上我们想说的是什么呢，我们想说的是当事人的意志，当事人的意志我认为是指当事人（包括被告人、犯罪嫌疑人、委托人）期望达到的目标。而我们的辩护方案，我认为实际上指的是辩护人根据对案情的了解，根据案件的证据，案件相关的一些情况，在做了充分的了解之后所制定的一种期望达到的目标，以及达到这个目标的方法和手段。也就是说，简单说，其实这个问题的讨论，要研究的是，当事人的想法和我们律师的想法，怎么样来统一，怎么样来协调，以及怎么样来争取。按我们的说法，怎么样来争取当事人利益的最大化，我们是要研究这样一个问题。

那么，毫无疑问，拿当事人和我们律师来相比，我们律师是专业人士，我们是专业的从事法律工作的这样一群人。而当事人他们是非专业的，或者说法律并不是他们能深刻了解的，他们通常是，对于我们刑事辩护来说，他们是因为种种原因，涉及到了刑事诉讼，被卷入到这场对任何人来说都是非常悲伤的事。我曾经和上海律师参加一个签名售书的仪式，然后我代表所有律师和那些读者进行了交流。我就说，人们喜欢把律师和医生相提并论，其实我说我这个医生可不是像其他的医生，其他的医生，比如内科、外科、五官科的、妇产科的啦，而我这个医生是肿瘤科的医生。刑事辩护律师如果说比成医生的话，我认为就是肿瘤科的医生。找到我们的呢，基本是那倒楣的人。所以我说我只愿意成为你们的朋友，不愿意你们成为我的客户，成为我的客户都是很不幸的。

那么说回来，当一个当事人，我首先明确一下，我在这里，因为咱们这里都是刑事辩护的，是一个东方刑辩的这样一个论坛，所以我讲话可能会比较随便，这个随便包括这个概念上的。当我讲当事人的时候，有的时候可能指的是委托人，有的时候可能指的是犯罪嫌疑人，有的时候可能指的是被告人。那么我说被告人的时候，有的时候可能就是讲犯罪嫌疑人，只是有的时候为了讲述的方便，我相信大家都是内行，上下文之间你可以听的出我讲的什么意思。可能没那么严谨，我希望大家能够谅解。这样的话，起码犯罪嫌疑人比我讲被告人要多讲两个字嘛，我少讲两个字可能节约点时间。通常当事人来找我们的时候，有的是很盲目的，有的目标是很明确的。

当事人的意志，如果按照我的看法的话，当事人的意志通常有这么几个特点。一呢，是比较乐观，当然“乐观”这个词呢用的不是最准确。他们往往期望值比较高。往往认为，我出了什么事，我找个律师，找个好的律师来帮我辩护。所有的当事人可能，当然除非那些杀人放火的，一般的来说，他们都是希望通过律师来进行辩护，能不能够替他们，按照他们自己的想法来就是说，“我是花钱消灾”，请个律师来，就把这个灾难消掉。往往他们的目标呢，比较高。

这也就是我在其他的群里面讲过的，实际上，要成为一个优秀的律师，或者说老百姓认可的律师，那么当然对于一个律师来说啊，他打赢官司，应该说是一个最基本的要求。很难想象，如果说一个律师老是把官司打输了，那么反而成为一个很优秀的律师，大家都很认可说这个人的官司一直可以打输。不可能的事情，对吧。所以，律师是要有胜诉率的，但是律师的胜诉率，刑事案子的胜诉率和其他案子的胜诉率，它的标准是很不一样的。

我有的时候参加一些上海的，或者我们市里或者区里的，优秀律师的评选啊，做评委什么的，都要看一些他们报上来的案例。

民商事案子，其实我根本不需要看它的判决书啊，内容啊，什么事情啊。如果说我仅仅想判断输赢的话，我只要看它判决书上判的诉讼费是怎么承担的。如果你这个律师代理的是原告，那么法院把诉讼费判了全部由被告承担，那么当然你完全胜诉了。反过来，你担任的是被告，法院是诉讼费完全由原告承担，那么你当然也是胜诉了，比较好判断。但是刑事辩护你要说输赢的话，就很难说了。为什么呢？这不是说其他的原因，因为本身我们刑事的立法，尤其是量刑啊，它有着一个大到让我们非常诧异的弹性。

比方说，通常来说，故意杀人的，处死刑，无期徒刑，或者十年以上有期徒刑。其中情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这是刑法对于杀人罪的量刑的规定，而这种量刑完全都是建立在杀人既遂的这样一个事实基础上的。如果说杀人未遂的量刑，那是总则另有规定：未遂的比照既遂，从轻或者减轻处罚。那么，也就是说，一个故意杀人既遂的行为，最重的法定刑可以判到死刑，而且根据刑法的量刑的排序来看，首先考虑死刑。但是最轻的，它也能够量刑量到三年有期徒刑。最近的几天好像上海的电视台还在播一个我去年办的，一个故意杀人的案子，是一个被告人把他的养父给杀了。当然他的养父有很多这样那样的毛病，比如欺负他的母亲等等。那么最后是我去给他辩护的，提供法律援助，免费给他辩护。

这个被告人是以故意杀人既遂，判处了有期徒刑五年。也就是在量刑上，几乎接近了法定最低刑。我本来庭上是要求，希望能够判一个缓刑的。但是法院综合考虑下来，毕竟是一条人命，所以就是给他判了一个五年有期徒刑。也就是说，一个故意杀人案到底能判多少，律师算赢呢？判多少，律师又算输了？其实没有一个客观的标准。

那么这个标准，实际上只有一个，就是判决的结果满足了委托人、被告人等当事人的心理期望值没有。满足了他们的心理期望值，这个辩护就是成功的，就是赢了。如果说不满足他们的心理期望值，那这个辩护就是失败的、不成功的。我为什么要强调这一点呢？因为坦率地说，现在律师的竞争也非常激烈，有时候在我们接到一个案子之后，如果不给委托人打打气，不给给他一点希望，不让他心里面得到一些安慰的话，恐怕案子会跑掉，他会去找别人。

但是，很多时候我们这样的做法实际上是在有意无意之间提升了被告人的期望值，增加了我们自己后面的工作难度。因为有些东西答应下来是不可能实现的。所以我上次在另外一个群里讲课时也说到：有的时候，当事人跑过来说有案子找我做二审，然后告诉我一审的律师本来和他们说得怎么怎么样，到最后他们却发现是骗人的，根本达不到这个结果。但是我拿到判决书以后觉得：如果一审找我去做，我可能也只能做到这样一个法律后果。原因是什么呢？原因就是一审的律师给了当事人过多的、过高的期望值。

另外，当事人的期望值，有时候是非常盲目的。他只想说他要追求这么一个结果，但是他并不了解他所需要的这个结果，在法律上有没有可能达到。就像现在比较挠头的贪污、受贿这一类的职务犯罪。刑法修正案（九）自上次拿出来讨论到现在，本来我以为这次的人大可以通过的，但这次好像提也没提。在那里面就有把原来贪污、贿赂罪的十万以上，（处）十年以上这样一个死规定给修改掉的意向，但是现在好像还没有看到这样一个改变的状况。

其实在很多年前，这个问题就已经得到过重视。所以那个时候只要被告稍微有一点、能够有一点法定情节，那都给他、有时候甚至送他那么一个自首之类的法定情节，从而把量刑给降下来。但是最近几年，出于反腐的需要，在这方面确实卡的很紧。变成十万以上，十年以上，如果说没有任何法定的减轻情节，那就得在十年以上。所以变成十万和一百万，也就差一年、两年。但是，由于现在社会是这个样子，所以有些当事人会存在这样的想法，比如：他觉得三五百万，二三百万也不算多嘛，那能不能给他判个缓刑呢？

实际上，如果说在法律上没有任何其他的减轻情节，被告人只有一个（哪怕是认罪态度好、主动交代等）情节，也都不足以让我们在法定情节以下给他量刑，这就是当事人盲目性的体现。然后从当事人的目标来说，还有个特点就是不确定性——会不断地变化。有的当事人起初非常悲观，但随着案子逐步发展，他变得越来越乐观。我看到过的一个非常极端的案子——是我在1993年上海办的。那个时候的上海还只有一个中级法院，大家知道，当案子到了中级法院进行一审的时候，意味着什么。

这个案子的三个被告被指控共同贪污二百三十万，因为第一被告人是有职务之便，所以把他列为第一被告。其中，我是为第二被告人辩护，230万款项中的200万在第二被告人手里。第二被告人是我大学里的一位下海经商的同事，起初，他的太太来找我的时候，第一个想法就是“你千万救救我们家老公，不要被杀头”。但随着案子的发展，就想最好不要判无期，再后来就说最好不要判十年以上，到最后又说最好能够判缓刑。这个案子经过非常大的努力（取得了成功），案子也是打得很激烈、很精彩。

当时我的对手就是后来的上海市检察院公诉处处长。（我们第二次在庭上见面已经是几年前杨佳的二审案了，那时他是二审公诉人，而我是二审辩护人。）这个案子我是作无罪辩护的，结果法院判了一个与起诉罪名风马牛不相及的罪名，检方起诉认为是共同贪污，而法院判决则认为：第一被告人犯受贿罪，处以十年有期徒刑；第二被告人犯单位行贿罪，但因其时刑法未将之列为罪名而免于刑事处分；第三被告人被宣告无罪。第二被告人在被免于刑事处分后，居然还让我向学校党委说希望不要开除其党籍，最后他也因此得以将党籍保留了下来，这就是一个期望值不断升高的典型。

还有一种就是随着案子的进展，当事人的期望值也不断降低。那天我和大成宁波所龚永荗律师聊天时，他说一审时让当事人退赃，但其抱有很高期望值而坚决不退；到了二审时，由于量刑重了其又希望退赃，但是，二审即便退了赃，恐怕也不能作为改变一审判决的法定理由了。所以这个期望值也是经常在调整。但是作为辩护人来说，由于是专业人士，辩护人的方案通常是专业的、谨慎的、客观的和可行的。

律师的专业性体现在其与普通民众不一样的思维上，举个简单例子来说，辩护人认为案子可以作无罪辩护，而被告人或其家属此时则希望：若无罪辩护不可行，是否可以争取到缓刑。由于无罪辩护比较困难，所以如果若能将被告判为缓刑，将其放出去，被告也能接受。按理来说，无罪辩护比较困难，缓刑则相对容易。但是，是不是必然地说：判不到无罪就有可能缓刑？

实际上不是这样子的，实际上有很多案子要么就是无罪，要么就是重判，不存在缓刑的可能性，为什么？像那些涉及到财产，数额大的犯罪，以去年我接一个北京朝阳的案子为例，那也是我第一次到北京办案子，是我唯一一个在北京朝阳区，从公安到检察再到法院全程跟着办下来的案子。被告人是上海的一个企业老总，并且是位女士。当初在朝阳看守所关押时，我为了见她，我发现看守门口有很多的黄牛卖座位给律师，结果我只好花钱买了会见被告人的座位，下午会见了被告人。

最后我在微信里面讲了这个事情，被我们另外一位律师编了并发出来之后引起高度重视。第二天那些黄牛就被全部抓掉了，我不知道这事情我们还有没有印象,这就是我第一次为了这个案子跑到朝阳区会见被告人。这个案件当事人当时就向我提出：“我现在被关在这，我的企业等着我，如果说你认为我是无罪的，若判不上无罪的话能不能缓刑？”我告诉她不可能，若判不到无罪，那你就是重判，为什么呢？（检方）先是指控她诈骗，后来又把诈骗变成了职务侵占，金额为一千五百多万。那大家知道这样的罪名、金额一旦成立，它是不可能给你判个缓刑的，对不对？

倒是这个案子到底是不是犯罪，把这个问题搞清楚，那还有可能判无罪，但缓刑是不可能的，这就是我们专业的判断。当然很荣幸，这个案子开庭之时，我没想到北京朝阳区法院的刑庭是在郊外，或者说得不好听点是那么的破，就那么小一间审判庭。而且那天我们有几个律师，其中最让我感动的是一位八十多的老律师和一位特地从新疆赶来的律师来听庭审，最后这个案子由朝阳区检察院撤回起诉，作不起诉处理。

所以这个我也觉得挺奇怪的，起诉都已经起诉，怎么还可以撤回去作不起诉处理？法院就是不肯宣告无罪呗，那么这个案子还是成功获得了无罪的处理。那我想讲的就是：作为律师制定的目标通常是比较专业，同时它也是客观的、谨慎的、可行的。所以这样一来，当事人的期望值、意志和律师的方案、意志由于各具不同的特点，从而他们之间出现矛盾、不一致是非常正常的。

所以这也就引出了那天我们在群里讨论的这个问题：当当事人的意志、想法和律师的看法、判断不一致时，律师到底应该如何辩护？有的律师提出来说：被告人不认罪，律师绝对不可以做有罪辩护。那这作为一个原则我并不反对，如果说被告人坚决不认罪，律师确实不宜给他做有罪辩护。

但问题是：咱们的案子，咱们和当事人之间的关系，以及当事人不认罪的状况并不是那么简单。比方说，当事人的不认罪可以分为多种情况：一种情况是从头到尾都不认罪，而此情形又可具体分为两种情况，一种是为从头到尾否定指控事实。既然他从头到尾否定指控事实，那他当然不可能认罪。他没做那些指控事实，他凭什么认罪呢？这是一种情况。还有一种人不是说否认检方指控的事实，他不否认指控事实。他承认这个事情是有的，但他认为自己本身这个行为不构成犯罪。也就是说他不是因为对事实层面的否认而认为无罪，而是从法律层面认为他自己不构成犯罪。那么否认事实层面而不认罪的情况又可以划分为两种、甚至三种情况：一种为从头到尾不认，我前面讲到过；第二种，前面认过但后面不认，即我们所谓的翻供。

所以在这种情况下，我们律师就要具体问题具体分析，因为当事人花钱请我们来是为了解决问题，是希望能够通过我们所提供的法律服务、法律帮助从而使他免受或少受牢狱之灾，所以我们律师不能够像有些医生那样，病人说他要什么药，医生就给他什么药。病人说他想采取什么样的治疗方案，医生就为他采取什么样的治疗方案。

在医患矛盾非常紧张的今天，医生的这种做法也许很安全，但是请大家仔细地想想：万一出了事，我认为也是不安全的。所以针对这样一些情况，我们就非常有必要对当事人的一些想法给予专业的指导、辅导。我那天说会在今天的讲课当中介绍一些案例，尤其着重介绍最近几个月，一位律师在各个群中与我纠缠的一个案子，他口口声声说我是第二公诉人。我倒不是需要在他面前澄清什么，我只是说这个案子很有研讨的价值：当事人的意志和律师的辩护方案应当如何确定，才属于体现我们律师的专业性，体现我们律师把当事人利益最大化作为追求目标。

这个案件被告人姓傅，叫傅学胜。如果说我没有了解错的话，他就是自从两高的关于在网络上散布、捏造、诋毁他人名誉的谣言，具体条文我背不下来，就是这个精神吧。如果说被点击5000次以上，转发500次以上，构成诽谤罪。那么他呢，是在这个两高的相关的司法解释出来之后呢，被抓的第一人，或者说是网络谣言构成诽谤，被追究刑事责任的第一人。根据这个指控，他先后在网络上曾经散布过好几起重大的谣言。一个呢，就是最有名的所谓中石化的女处长在非洲接受异性的服务，也就是被网络上称为“非洲牛郎门”事件。还有一起呢，就是说上海市金山区的公安局长雇凶杀人。那么这些传闻上网了之后呢，应该说给当事人造成了很大的冲击，当事人纷纷向公安机关报案。

抓了他以后，一开始他都承认了这些事实都是他自己编造了以后，然后把它去上网，他都承认了。他不仅承认了这些东西，更主要的是，他自己承认了为什么要在网络上造这些谣言。

他说因为他自己的企业，他自己的产品，参加中石化一个项目的招投标，然后呢，被别人狸猫换太子，本来是他应该中标的东西结果没有中标，给他造成了经济损失。那么他觉得这里面一定是有腐败现象，一定是有鬼，所以呢，他认为这个女处长肯定是有鬼。所以他说我就是这样子呢编一个故事给它上网，引起关注以后呢，只要对她进行调查，那么一定能够查出她的腐败，或者经济犯罪的问题。说到为什么要说上海市金山区公安局长有问题，他说在金山，有一个老板好像是被人杀了。然后这个老板曾经跟他两个人打过官司，那么他的官司是输给了这个老板，他认为这个老板的死肯定是有一些背景或者有一些什么。所以，他说他希望这样子把这个案子跟金山的公安局，他根据在网上看到一些，人家有举报这个公安局长的材料，他把这两件事情连在一起，就编成这么一个故事。然后他希望通过这个故事，引起对金山的相关的司法部门的腐败调查。当然他还编造了他自己老家，一个当地的主要领导经济犯罪的一些事实。

所以呢，这些他都承认了，而且都不仅是承认了这个事实，而且还交待了自己为什么要这样做。他交待的这些事情还都是有案可查的，比方说他确实参加过这个招投标，比方说他确实在这个金山跟人家打官司，比方说他在老家的亲属也确实跟他讲起过，对当地领导的不满等等，都有印证。因为可能是属于第一起案件吧，也应该说调查的是进行的比较扎实。

那么在这样的情况下，我们大成上海分所的一个律师接了这个案子，找我一起来办。在整个办案的过程当中，我前后会见过这个被告人4次。我的这个助手呢，会见过这个被告人20次。

那么在会见他的过程当中，我就不断的在跟他进行一种沟通，就是大家对于接下来呢，这个辩护方案怎么确定。其实一开始的时候，我跟他沟通的是比较好的。确定的是什么呢，第一，就是不否认这些事实，因为这些事实都已经承认过了，然后又有那么多的旁证，你又把自己的动机讲得很清楚。但是我认为，不管他的手段是否十分恰当，但他的出发点是为了反对腐败。是希望用这样的一种方式（当然这个方式我们是否定的），引起有关部门重视，来查清一些领域的腐败。尤其是在他进去之后的这一段时间，确实中石化，这个我就不用说了，大家都知道，从上层开始，原来的那些领导纷纷落马。每当我到了这个看守所里，告诉他这些事情的时候，他也都非常兴奋。

但是当案件到了检察院以后，当要对他提起公诉的时候，他突然有了别的想法。因为我的那个助手呢，每一次去都跟他进行很长时间的交流。跟他解释凡是涉及到这个罪方面的，各种各样的，包括程序上，实体上的解释，司法的一些东西，都充分地告诉了他。他这个人的性格我就不想多说了。我只想告诉大家一个事实，在侦查的过程中拖了比较长的时间，为什么呢，有一段时间，司法部门给他做了是否具备刑事责任能力这样一个鉴定，实际上说白了，就是给他做了一个司法精神病的鉴定。因为公安人员可能通过他们，通过办案人员跟他的一个交往，有这样一个怀疑。我相信今天在群里面的都是专业律师，知道侦查机关一般的不会做这样一个鉴定。鉴定下来认为，他没有精神病。所以，司法程序就继续往下走。

结果到了临开庭之前，我去最后一次见他的时候，他突然变卦了。我这里要补充一句，我们想争取的目标是什么呢，因为这样一个罪名，诽谤罪，最高就是三年有期徒刑。那么也就是，适用缓刑的一个硬指标的障碍是没有的。因为缓刑超过三年就不能缓了，但是这条罪名的最高刑也就是三年。所以，争取缓刑，第一，量刑的幅度上面，首先它是没有障碍的；第二，这样一个案子毕竟是第一案，而且我又说呢，他的目标呢，出发点是反腐败，从这一方面去讲，去求情。我当时讲了，刑事辩护八个字：“有冤伸冤，无冤求情”。这个案子当初是本着求情的想法去的，然后看看，能不能既要体现法律的严肃性，又要保护老百姓反腐的积极性，找到一个结合点，给他判个缓刑。那么我是跟他这样子，来进行规划，来做这个案子的。

他开始是完全同意的，但到了后来，他就好像，希望说自己根本不要受到刑事追究。那么他是从哪里切入的呢，他认为说首先，像这个案件，应该是个自诉案件，而不应该是公诉案件，当然他说我也知道刑法上有可以公诉的规定。但是按照公安部的一个通知精神，公安机关对诽谤有人报案的话，应该进行调查。调查下来认为应当自诉的，应该告诉报案的人，同时把这些材料移交给法院，走自诉的途径。如果认为应当公诉的，那么应当报请上一级公安机关批准，然后进行立案侦查。他说，现在上海市公安局对我立案，你就应该去报你上一级，也就是应该报公安部。简单地说，抓我应该经公安部的同意，但你现在没有报。

坦率说，因为通知上面所提到09年规定中的“报请同意”，其到底是书面的、口头的，还是其他怎样的，我也不知道。公安机关的具体操作，至少我不是很清楚，可能有些当过公安的律师会比我清楚。那么他就说：“因此公安对我的立案是非法的，所以我前面的证据也都是非法证据。那么非法证据也都要排除，所以我现在等于没有讲过、没有承认过任何东西，检方没有证据来证明这些谣言是我造的。原先我是被你们骗的，我现在不承认是我造的。”他就想从这个角度来解脱自己。

当然，作为律师来说，任何人趋利避害都是很正常的心态，当事人心理有变化也很正常。或者说他被关在里面，听这个人讲讲、那个人讲讲而产生侥幸的心态也是很正常的，这些都不要紧。

讲到这，我想请我们群里的群友们看看，如果从这点上来说：因为公安局抓当事人是没有经过公安部批准，那既然没有经过公安部批准就是非法立案，而非法立案所取得的证据就都是非法证据，非法证据就不能作为证据使用。于是，当事人所承认过的东西都不能定，所以公安局就应当放当事人出去并宣告其无罪。那么我就问一句：可能吗？作为一个专业的刑事辩护律师来说，我们是不是要考虑下这可能吗？就凭你这样一个程序上的，首先我们还不知道人家报请过同意没同意。即使退一步讲，就算上海市公安局没有报请公安部同意而立案，但他抓人并破案，而且此案又成为全国网络谣言第一案、第一人。如果仅凭你这么一说就宣告其无罪，至少在我看来：在我所看到的年限当中，中国大概还走不到这么一步。

所以作为对他负责任，我当然要劝他不要走这么一条路，因为这条路在我看下来是走不通的。如果走得通那就走，但是这条路是走不通的。我说他要是真这么说的话，那么也别扯程序了。实体上我完全能给他做无罪辩护的，因为他自己交代他为了逃避法律打击、责任，其造谣的文章都是先载至境外网站再转载回国内来的。

但是境外网是不是他自己上的，这点在本案中上是存在证据空白的。只有他的口供表明这个是他先载至境外网站其后再转载回来，而没有其他证据证明。其中甚至包括境外网站资料的证据我们也没有拿到，这点我相信大家也理解。我告诉他如果想这么辩也可以，都不用去绕程序。直接就由辩护人提出检方仅有口供，证据不足。但是，我也告诉他：尽管可以这么辩护，可依然带来不了好的法律后果。因为尽管我本人对这个法律条文很有看法，但毕竟它目前是这么规定的：如果要适用缓刑，被告人必须有认罪、悔罪的表现。如果选择走这条路，那么就变成说要么无罪，要么就实刑，缓刑肯定就不可能了。因为当事人拒不认罪，连事实都否认了。那么如果我们是专业的刑事辩护律师，我想请大家判断哪一种可能性更大，大家要不要将这种判断告诉当事人，要不要明确表态赞成或不赞成怎么做，为什么不赞成那么做？其实，临开庭之前我去见被告无非是告诉他一些程序。因为方案早就确定了，应该是没有更多的讨论了。

这个最后一次会见却是我会见该当事人最长的一次，过程长达三、四个小时，最后他说要再考虑下，我也表示同意。但是我也告诉他：如果他想通了，在法庭承认这是他写的，但其出发点是为了别的。那我就按照原来的方案，从其动机、出发点、判决所形成的社会客观效果等方面进行辩护，并表明他这个行为是为了反腐，为他争取到缓刑。若他认为这是非法行为且其不承认写过谣言，那我就从实体，证据不足的角度进行辩护。这需要当事人自己考虑清楚。

结果到了开庭时候，在法庭调查结束、辩论开始、公诉人发表辩护意见之后，当事人自己先发言表示程序违法，（上海市公安局）没有经过公安部同意而立案是非法的（即前文所述理由），并与此同时要求我，作为辩护人，就其程序上观点发表意见，同意还是不同意？坦率地说，我从来没有被一个当事人在法庭上要求就其观点来表态。所以我当时就表示：程序上最多是个瑕疵，而不构成程序非法，但是在实体上案子是有问题。

结果他听到这里他立马就说，我不要这个律师做辩护，我坚决不要他这个律师做辩护。所以，这样就休庭了。休庭了以后，合议庭希望说，你能不能给他做个工作，庭已经开到这份上了，已经法庭调查都结束了，而且你刚才已经说了是要给他做无罪辩护，那你把你的观点给他表述一下，看看能不能把庭开完，行不行。那么我就跟他做了一个简单的交流，他不同意，我就跟法官说，那就休庭，保障他的合法权益，让他另外去请律师。我参与这个案件，就做到了这一点，也就是到这里结束了。

我并不想为自己辩护。我只是想说，我们律师，不是说在一个案件当中，有什么说什么，而是应当做到，我为什么而说，我的目标在哪里。我今天去伸冤，我就是一个伸冤的姿态，我今天去求情，我就是一个求情的姿态，拿一个伸冤的姿态去求情，这个情是求不下来的。我们不能说，这个案子当中比方说有那么多的毛病，我们只要把这些毛病挑出来，好像我们的辩护就成功了。我们要想到我们挑这些毛病的目的是什么，我们挑这些毛病能够给我的当事人获得法律所要求的那种，辩护人的责任所达到的那种，减轻和免除被告人的刑事责任。能不能做到这一点？跟这个目标是不是相违背？当我们在这个案件当中，确定了我要去争取缓刑。坦率说，我什么难听话都不说，对不对，缓不缓在法官手里呀，没有一个法定的说这个案子必须缓它，这是个橡皮筋。我们要怎么样充分地、不要去激怒这些手中有权的，能够决定我当事人命运的这些人，然后为他获得这个结果，直奔目标而去，目标明确。凡是不利于达到目标，或者说，与达到目标无关的话，我就不说了。这就是我的风格。

所以，有律师说我，好像是第二公诉人，我一直到现在为止，我不清楚什么目的，不清楚什么意思。是不是因为被告人认为这个程序上有问题，我认为没什么大问题，我就成了第二公诉人？尤其我想告诉大家的是，这个案件最后，当事人傅学胜，就请了这位一直纠缠于我的律师，给他做二审的辩护。这位律师到现在也没能够告诉我们大家，这个案子是他做出来的。他肯定不做第二公诉人啦对不对，他肯定是做一个实实在在的辩护人啦，那么这个案子他做出来的结果是什么。据我了解，这个被告人最终被法院判处有期徒刑两年半。

请大家注意，这是一个最高法定刑三年的案件。如果说在网络上诽谤他人，导致被害人想不通，或者说受刺激，导致被害人跳楼死了，自杀了，对被告人，造谣的人来说，最高法定刑是三年。而在本案中根本没有出现这样一种局面，没有出现这样的后果。而且我也认为被告人的目的，他就是想反腐，只是手段上确实触犯了法律。那么我就说嘛，既要有法律的效果，也要有社会的效果。奔缓刑而去，绝对是一个理性的、专业的判断和考虑。现在这位律师他不谈他自己怎么把这个案子，办到了被告人判两年半，这个就好比在重大案子当中，把不该杀的人给判得杀掉了。你现在不谈你自己这些东西，还口口声声跟前面的，与你的工作无关的辩护人，在网络上各个群里纠缠，我不知道你想纠缠些什么。

所以呢我在这里说一下，一会如果说有人愿意就这个案子与我提问题，我完全可以接受。我告诉大家，整个案子当中，我考虑的就是这个，我认为这个案子，对被告人最好的法律后果，就是一个缓刑。那么我就是要坚定不移的，朝这个目标去走。但是当事人，后来他自己有他自己的一些不切实际的想法，他认为那样可以自己解脱，可以无罪，可以非常潇洒地走出这个牢门，他想的太幼稚了。所以我觉得我们作为一个专业的律师提醒他，告诉他，说你这个不行，你这不可能，是天经地义的，是负责任的。

所以，如果说我们当事人的意志和律师的辩护方案来说，我想说的是:

第一，作为一个辩护律师，永远应该把当事人利益的最大化放在第一位，我们要对得起当事人付给我们的费用；

第二，我们这个追求最大化，是要用我们专业的方法，专业的判断，专业的技巧来达到，来实现，只有这样，我们律师在刑事诉讼当中才有我们自己的价值；

第三，当我们与当事人的意志不一致的时候，我们应该给他们一些专业的分析，专业的指导，专业的说明，我们不能够被当事人牵着鼻子走。在必要的时候，我们应当坚决而且勇敢地对当事人说不。那么，只有我们拿出了我们专业的水准，做出了我们专业的事情，我们才有可能在公检法，包括我们律师，在这个刑事诉讼的参与者当中，刑事诉讼的舞台上，树立我们自己的形象。

我就讲到这，谢谢大家。

来源：五星刑事辩护公众号