编者按： 主讲人为中国政法大学诉讼法学研究院教授、全国律协刑委会副主任顾永忠博士，顾永忠博士详细讲述了关于刑事辩护的几个基本理论问题和刑事再审程序的几个问题。以上内容系张世金律师参加中国法学会第九届刑辩论坛暨刑事辩护高峰会的听课笔记，因时间仓促等因素，笔记内容可能不够全面，仅供参考，转载请注明出处。

第一部分  关于刑事辩护的几个基本理论问题

主讲人：顾永忠  全国律师协会刑委会副主任

一、辩护人在刑事诉讼中的法律地位

（一）传统观点：独立的辩护人，不受当事人左右。

（二）不同观点：

1、辩护人的“独立”是指独立于公权力机关；

2、辩护人不能独立于当事人（委托人）

（三）质疑：

华南虎案被告人认罪，律师辩无罪

李庄案上诉人认罪，律师辩无罪。

质疑的实质是：律师辩护可否与被告人不同？

（四）我的观点：

1、律师与公权力机关是完全独立的；

2、律师与当事人应当是“相对独立”的关系：与当事人充分沟通、交流

（1）不能无条件听命于当事人为其辩护

（2）也不能不顾当事人的意志独立辩护

（3）律师应当在法律允许的范围内，并与当事人充分沟通的前提下，最大限度地维护当事人的权益，其外在表现为：律师与当事人辩护意见一致；律师与当事人辩护可以不一致，如华南虎、李庄案的情形。

如果依据证据、事实、法律，基于律师的经验判断，在认为构成犯罪的情形下作罪轻辩护时，而当事人认为无罪，首先说服当事人接受律师的辩护意见，如果当事人不接收，则解除委托，退出辩护。

二、律师辩护与维护社会公平正义的关系

（一）分歧观点

1、律师辩护应当维护公平正义、维护法律正确实施

批评案例：刘志军案  律师意见：避免被判死刑（受贿数额6400万）

2、律师对当事人负责高于对公平正义负责

陈虎教授的文章

（二）我的观点

就个案而言，律师辩护只对当事人负责：

（1）在法律允许的范围内，最大限度地维护当事人合法权益，哪怕指控事实、适用法律是错误的，但对被告人是有利的，律师也不应当指出、纠正。

【刑事诉讼法第46条】

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

【律师法第38条】

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

 

（2）但整体上讲，律师只对当事人负责，是为了从根本上维护公平正义。因为一旦律师不对当事人负责，势必失去当事人的信任，律师辩护制度将失去存在基础，司法公正将无以保障，社会公平正义必然受损。

NACDL 全美辩护律师协会 www.nacdl.org 

ILF 国际法律援助基金会、联合国难民署……

德国：律师是准司法人员

三、律师可否进行轻罪辩护（此罪与彼罪辩护）

（一）注意区别轻罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护三个概念

1、轻罪辩护：罪名辩护（此罪与彼罪辩护）

2、罪轻辩护：刑法中存在情节、数额、结果加重犯，从比较重的法定刑辩护到比较轻的法定刑辩护

3、量刑辩护：法院的裁量范围，法定量刑情节，酌定量刑情节

（二）律师可否进行轻罪辩护（此罪与彼罪关系）

1、流行观点：律师不能进行轻罪辩护

2、理由：

（1）律师仅应对指控罪名辩护，不应作轻罪辩护

（2）轻罪辩护与辩护律师职责不符

（3）美国律师如此辩护

（三）我的观点

律师在一定条件下可以作轻罪辩护：

1、法律上法院有权改变指控罪名

2、与被告人进行充分沟通

3、获得被告人认可

四、实体辩护与程序辩护的关系

程序辩护：主要为非法证据排除

申请取保候审、批捕阶段提出辩护意见

（一）明确法律依据：

【刑诉法35条】

辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

（二）不同诉讼阶段，实体辩护与程序辩护侧重不同

1、侦查阶段：程序辩护为主，实体辩护为辅

2、审查起诉：程序辩护与实体辩护兼顾

3、审判阶段：实体辩护为主，程序辩护为辅

五、无罪辩护与量刑辩护是否相互排除

（一）一般观点：是相互排斥关系，不能同时并存

（二）我的观点

1、访英案例：当事人合法权益最大化

2、具体意见：

（1）在事实上完全无罪辩护情况下，不应进行量刑辩护；

（2）在事实上证据不足辩护理由并不充分情况下，可以进行量刑辩护；

（3）在法律上无罪辩护理由并不充分情况下，可以进行量刑辩护

（4）无罪辩护与量刑辩护的程序与技巧：在定罪程序和量刑程序上分别辩护；两个辩护人分工辩护。

 

第二部分：关于刑事再审程序的几个问题

主讲人：顾永忠  全国律师协会刑委会副主任

一、现行法律规定及存在的问题

（一）向原审法院申诉不利于发现、纠正错案，应向原审法院的上级法院提出

呼格吉勒图案：申诉10年之久

聂树斌案：申诉已经10年

（二）启动程序特殊，但是启动后回归原审程序，不能体现再审救济程序的特殊性

以河南胥敬祥案再审程序为例

原审：县法院判决生效，判16年

第一次再审：2001年3月

省检指令周口市检察院抗诉，市中院指令县法院再审，维持原判

被告人不符上诉，周口中院二审维持原判，第二次再审：2003年5月

省检向高院抗诉，高院开庭审理后发回县法院再审；

县法院尚未开庭，县检察院撤回起诉于2005年3月作出不起诉决定，此时距刑满释放差15天。以上两次再审经历了5年，最终也为审判结案。

（三）再审程序不适应已证实冤案

已证实冤案：亡者归来（佘祥林、赵作海案）

真凶再现（杜培武案），他人作案（张氏叔侄案）

不适应表现：

（1）诉讼构造、诉讼职能发生混乱

以湖北佘祥林案再审庭审为例：发回原审法院再审

公诉人诉讼地位与职能？无起诉书、不指控犯罪

辩护人要求公诉人指控无罪，要求法院回避，还认为县法院管辖不当

（2）拖延纠正冤案时间

（3）浪费司法资源

（四）再审程序不适应被告人已死亡案件

呼格吉勒图案

如果聂树斌案进入再审

在正常一、二审程序中，被告人已死刑的，应终止程序，以上两案何以进入再审？

呼格吉勒图案再审实际已打破现行再审程序，申诉人成为再审当事人

二、应当按照再审案件特点设置特别再审程序

应当允许直接向上级司法机关提出申诉；复查、审理申诉、再审案件应当指令其他法院，如聂树斌、陈满案。

已证实冤案应由作出原生效判决的法院管辖、一审终审，不得发回。

应当适应再审案件多样性，设置特别庭审程序，不应回到一、二审程序。

问题：

1、二审法院指令原一审法院重审，如何申请原一审法院回避？

2、二审开庭时，检察院员是原来一审开庭的检察员，是否可行？

3、再审案件律师调查取证问题？

4、职务犯罪案件行为人被双规的时间能否折抵刑期？