职务犯罪辩护的几个问题

编者按： 主讲人为北京德恒律师事务所副主任、全国律协刑委会副主任李贵方博士，李贵方博士结合亲办的薄熙来案，详细讲述了职务犯罪辩护的若干问题。以上内容系张世金律师参加中国法学会第九届刑辩论坛暨刑事辩护高峰会的听课笔记，因时间仓促等因素，笔记内容可能不够全面，仅供参考，转载请注明出处。

一、律师与当事人的关系及律师的职责

（一）辩护人的职责是全力维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益

【刑诉法第35条】

辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

注意：被告人出庭不穿囚服、不带戒惧（是否具有人身危险性）

（二）律师应同等对待犯罪嫌疑人、被告人

1、不允许呵斥犯罪嫌疑人、被告人

2、称呼：会见期间可人性化称呼

（三）职务犯罪辩护应特别注意的问题：有效沟通、建立信任

1、更专注于专业问题，发挥专业能力和特长，少表现和炫耀自己

2、更专注于当事人所受到指控的问题，少探询和注意与案件无关的问题

3、提出务实的辩护策略、方案和建议，征求、尊重当事人意见，尽量不用绝对性语言，与其商量、探讨案件

4、严格遵守职业规范

（1）不在事实证据上弄虚作假

（2）不违背刑诉法及参与刑事诉讼活动的各种规范

（3）不与司法人员有任何不正当交往

5、坚守职业道德，尽职尽责地为当事人服务

二、职务犯罪的会见问题

（一）职务犯罪会见的现状

1、有些案件会见比较容易：薄案会见很容易

【最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条】

辩护律师可以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师参加会见的，应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师执业人员实习证。办案机关应当核实律师助理的身份。

2、有些案件会见比较困难，成为刑事辩护的新“三难”之一，即职务犯罪案件侦查阶段会见难，具体表现在：

（1）特别重大贿赂犯罪案件界定不清

【《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十五条】

对于特别重大贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的,人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的,应当经人民检察院许可。

有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：

(一)涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的;

(二)有重大社会影响的;

(三)涉及国家重大利益的。

（2）有些假借特别重大贿赂犯罪案件的名目

3、特别重大贿赂犯罪案件在侦查阶段至少要批准律师会见一次

（二）指定居所监视居住的会见问题

1、不能违背法定条件指定监视居住

【《刑事诉讼法》第七十三条】

监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。

人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

2、要允许律师会见、通信，实践中往往被剥夺

3、双规措施（纪委）不同于指定监视居住

三、职务犯罪辩护的非法证据排除问题

（一）提出非法证据排除时的考虑

1、证明的可能性

2、该非法证据对案件的影响：考量当事人的利益

3、提出非法证据排除申请对整个案件处理的影响

4、是在庭前会议排除非法证据还是在庭审期间排除非法证据：目前通过开庭来解决非法证据排除问题

5、遇到特殊情形，致使辩护发生重大变化，辩护人可以申请休庭

【《依法保障律师执业权益的规定》第三十八条】

法庭审理过程中，律师就回避，案件管辖，非法证据排除，申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请，或者对法庭审理程序提出异议的，法庭原则上应当休庭进行审查，依照法定程序作出决定。其他律师有相同异议的，应一并提出，法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者异议的，律师可当庭提出复议。经复议后，律师应当尊重法庭的决定，服从法庭的安排。

律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。

（二）关注非法证据的类型

1、必须排除

【《刑事诉讼法》第五十四条】

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

2、法定可以排除

【《刑事诉讼法》第五十条】

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。薄案：威胁、引诱、欺骗

3、其他可以排除

（1）讯（询）问时间不合理，比如持续时间过长

（2）被讯（询）问人未签字

（3）记录与签字的时间不一致

（4）同一名侦查人员同时讯（询）问两人

（5）两份以上笔录完全是复制

（三）证据收集的合法性由控方证明

【《刑事诉讼法》第五十七条】

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

1、出示侦查讯问时的录音录像：全部播放还是有针对性的播放是目前争议的问题；录像是否连续、完整。

2、侦查人员出庭说明情况：辩护人做好发问的准备工作

（四）辩护人关于非法证据问题的调查取证

1、调查监管场所的体检记录等

2、调查同仓在押人员

3、调查看守所警察、医生

4、调取有关监控录像

（五）强化证人、鉴定人出庭作证

1、辩护人应坚持要求重要的证人、鉴定人出庭作证

2、应精心准备对证人、鉴定人的发问

（1）要有目的性

（2）要针对关键问题

（3）提问应简单、明确、易于回答

3、提问应注意的问题

（1）不攻击证人的品格

（2）不离主题太远

（3）不提诱导性问题：按照我国法律规定，直接发问和交叉发问都不允许诱导性发问

（4）不与证人、鉴定人纠缠

（5）对方异议时主动更换问题

四、职务犯罪辩护的媒体要求

（一）辩护人没有媒体义务

（二）辩护人自行决定是否向媒体披露

（三）辩护人向媒体披露的信息必须是准确的

（四）辩护人不利用媒体办案

1、不与家属结合办案

2、不与记者结合办案

3、不与访民结合办案

（五）可以对媒体丑化、抹黑当事人的行为提出异议

1、向办案机关提出

2、向法院提出

3、必要时发出律师声明

4、提起侵权诉讼