以低价购买房产形式受贿的各种情形及司法认定

—以余某某被控受贿罪一案中“低价买房不予认定”为例

一、以低价购买房产形式受贿的概念及渊源

受贿罪是金钱与权力的交易，在权力高度集中的当代社会，由于有效的行政监督的缺失，使国家公权力的行使存在着寻租空间，我国《刑法》第三百八十五条规定了受贿罪。但是随着经济的不断发展，国家公职人员的受贿方式越来越多样。刑法条文中对于受贿罪的认定和处罚暴露出了一定的不足。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文称《意见》）针对新型的受贿犯罪的类型的认定进行了详细的规定。该《意见》中将新型受贿犯罪的主要类型划分为：交易型受贿；实际占有型受贿；干股型受贿；合作投资型受贿；挂名投资型受贿；期货、期权型受贿。本文由于篇幅所限仅围绕交易型受贿罪中的以低价购买房产形式受贿进行论述。该《意见》对于购买房产形式的受贿进行了较为具体的规定，该《意见》是以购买房产形式受贿的渊源。该《意见》对于以购买房产形式受贿的规定主要为：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房产、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人购买房产、汽车等物品的……受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”

二、以购买房产形式受贿的主要形式

《意见》中涉及以低价购买房产的形式构成受贿罪的就只有行为人以明显低于市场的价格向请托人购买房产。该《意见》的规定虽然是按照“权钱交易”的受贿罪本质属性来规定的，但是无低价购买房产的具体表现形式。如果对于最基本的低价购买房产的行为都没有认识，就难以对以低价购买房产形式受贿的行为作出准确认定。实践中以低价购买房产的形式主要为：（1）利用职务之便，在为请托人谋取利益后，从请托人处低价购买房产自己居住；（2）“低进高出”，低价购买房产后高价卖出，获取巨额差价；（3）通过房产置换获得差价优惠，国家工作人员将自己拥有的房产与请托人的房产置换，从两套住房中间的差价获得“优惠”；（4）利用职权获取房源，通过倒卖房源，获取利益。待该房产上市后，开发商通过内部预订的方式，分配给为其谋取利益的国家工作人员，国家工作人员得到房源后，自己并不直接购房，而是将这一购房资格私下倒卖，谋取非法利益。

三、低价购买房产受贿案件中市场价格的认定问题

我们以一起参与过的受贿案为例，对低价购买房产行为中涉及到的事实认定等问题进行分析论证。该案中涉及到受贿人以“明显低于市场的价格”向请托人购买房产的事实：被告人余某某接受某公司的请托，利用职务上的便利，在负责某某公司的某小区消防验收的过程中给予关照，使该楼盘的消防项目顺利通过消防验收。某公司为感谢余某的关照，向余某许诺可以享受优惠折扣购买某小区房产。之后余某找到某公司以单价2万元/平方米（原价为26674.86元/平方米），总价300多万的优惠价格向某公司购买了建筑面积150平方米的房产。在办理本案过程中，发现虽然《意见》对于以购买房产形式受贿的情形有了较为详尽的规定，但在实务中仍然需要对一些法律疑难问题进行研究和分析，以期在实践中准确把握和适用《意见》。

（一） 经营者事先设定的优惠条件

《意见》中明确规定：“根据商品经营者事先设定的各种优惠条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”根据该规定可以得出以优惠价格购买房产的行为不构成受贿罪的结论，而如果购买的房产所获得的优惠不属于优惠价格就有可能构成受贿罪。但是两者如何进行区分？其实，优惠价格和构成犯罪的优惠价格（贿赂型交易价格）的区分在于两种优惠获得的原因性。优惠型交易价格具有有因性，贿赂型交易价格具有无因性。优惠是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，即以明示且如实入账的方式给予交易相对方的价格竞争优势，表现为支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除或者支付价款总额后再按一定比例予以退还，从本质上考察，优惠是经营者所采取的一种价格营销策略，即通过让利达到促销，存在符合市场价值规律的价格优惠原因。而贿赂型交易价格是非法价格行为，违背诚实信用，罔顾市场规律。价格优惠普遍发生在符合商业惯例的经营活动中，具备合法性基础，主要的基础性原因或事实包括：（1）买方当期付款，缩短卖方资金回流周期；（2）降价处理积压商品，收回部分成本；（3）买方承担运输，仓储费用，或者承诺缩减部分售后服务，节省卖方附随性开支。而贿赂型交易价格并不存在优惠的合法合理原因，买卖合同权利义务关系不对等、缺乏商业惯例依据、无视价格法律法规。贿赂型交易价格的无因性从商品市场流转的角度证明了国家工作人员与经营者之间形成腐败交易的对价关系。在我们参与办理的案件中，控方认为具备某种资格或者符合某些条件而享有优惠折扣是属于有原因的合法的优惠折扣。控方以购房者所能享受的97折（一次性付款能够享受99折，老客户带新客户能够再打98折，综合折算下来为97折）作为市场价标准。97折的折扣对应的的条件是购房者的一次性付款和客户源的扩大。楼盘实际销售过程中的一次性付款行为为卖房者的资金回流提供了方便，减轻了房地产开发商回款的压力。之前的购房者介绍新的购房者购房的行为为商品房开发者带来了新的客户，扩大了销量。这一类的优惠行为都是符合商业惯例的行为，是在买卖双方权利义务平等的条件之下对于自身权利的自我处分。

（二）市场价格的认定不能仅仅依靠“市场销售价”确定

在楼盘开始销售之前，按照房产管理部门的规定，往往会存在将商品房价格“备案”的情况。但是此时备案的价格并不能认定为市场价格。且不说备案时与销售时已经存在一定的时间间隔，而且该商品房开发商的报价备案行为仅仅是为了响应当地房地产政府部门的政策而已。但是在实际中，并未有真正的房地产开发商按照报经备案的价格作为“市场价格”。在商品房交易过程中，房地产开发商为了方便备案所设定的市场销售价并不具有决定性的意义。通常仅具有参考价值。真正决定商品房买卖市场价的是交易中普遍存在的折扣价格，如果低价购买房产的受贿案件以基准低价、标定地价、房产重置价格、市场标价等指数为依据评估市场价格，势必会与真实的市场价格存在较大的差距，也是与《意见》的规定不相符合，房地产开发商在房产销售的实际过程中，往往会根据销售人员的不同级别授权其不同幅度地优惠权限。因此我们认为在认定低价购买房产的过程中不能用“市场销售价”确定，该价格只是房地产开发商为了方便“备案”而制定的价格。在我们参与的余某某受贿案中，控方在起诉时就错误的坚持了“开盘价”这一市场销售价作为认定交易时市场价格的标准，这明显是错误的。控方在起诉书中提到：“原价为每平方米人民币26674.86元”并且提供了“商品房销售价目表及销售发票”，该商品房销售价目表中就标明被告人购买的房产价格为26674.86元且记载“此价格表为**公司开发商*于2010年9月开盘时对外销售的价格表”。控方正是依据这一销售价目表而错误地将开盘价认定为“市场价”。该错误直到第二次开庭时控方在出现新的证据时才予以纠正。并不得不回归到《意见》本身的规定上来，在控方变更后的市场价中，虽然控方仍然没有找到正确的“市场价”，但是至少显示了控方已经按照《意见》的规定来寻找证据。

（三）市场价格的认定要考虑非商品房的特殊性

1.二手房性质的房产

在受贿案件中往往存在二手房交易的情形，行贿人将自己当前所有的房产低价转让国家工作人员或者根据国家工作人员的意向购买房产后再低价出让。《意见》中规定市场价格的确定依据“交易时的市场价格”确定，但是在二手房买卖过程中却存在两个交易时。

在此类型的低价购买二手房的过程中，存在两个交易时，即行贿人购买的第一次交易与受贿人购买房产的第二次交易。两次成交往往存在时间差，在不同时间节点所交易房产的市场价格会出现一定程度的波动。有的观点认为，应当以受贿人购买房产的时间作为“交易时”确定市场价格：以受贿行为发生时的房产价值确定市场价格。但是对与这一观点亦有不同的反对观点，反对观点认为：不能机械地理解《意见》的规定，应当首先考虑直接以行贿人购进房产的价格认定市场价格，只有在行贿人购进价格证据明显不足或者市场行情发生变化时，才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的参考标准。但是我们对于第二种观点持反对意见，贿赂犯罪属于对合犯，应当以行贿人与受贿人达成权钱交易的合意时才能确定行贿受贿的数额。在行贿人购买房产时，此时还没有与受贿人达成“权钱交易”的合意，自然不能作为认定市场价格的参考时间节点。另外行贿人购进房产的价格仅仅是行贿成本，而非行贿犯罪给予国家工作人员的实际利益，行贿成本虽然亦可能低于受贿数额，但是也可能高于受贿数额。因此不能作为确定受贿数额的依据。受贿人低价购买二手房的同时意味着行贿人低价转让二手房，以贿赂双方买卖房产的时间界定“交易时”并以此作为认定市场价的参考节点最能体现贿赂犯罪双方的主观恶性程度。由于房地产市场价格波动较大，在行贿人购买房产之后存在房产价格已经出现较大幅度波动的可能性，因此在行贿人购进房产价格与贿赂犯罪双方交易时市场价格不具有同一性的前提下，不能将行贿人购进房产时的价格作为认定“市场价格”的依据。

2.拍卖、抵销债务方式获得房产

实践中，除了通过购买商品房、二手房的方式受贿，还存在通过拍卖、抵销等方式获得房产的受贿方式。采用该种方式的受贿行为往往只是让受托人付出了极低的价格即获得房产，尽管此时受托人付出的价格仍然有可能高于请托人利用拍卖或者债务抵销的时的价格，但只要仍然低于“市场价格”则应仍认定为受贿行为。例如，请托人通过合同约定的抵销条款获得了债务人的房产所有权，均价在4000元/平方米，但是在出卖给国家工作人员时标价为4500元，但是该房产的实际市场价格为6000元/平方米。对于此类案件认定市场价格时我们认为应该坚持相对独立的观点，不能简单的用请托人购买房产时的价格确定市场价格，因为容易放纵部分故意转让和接受他人应得财产利益的犯罪行为。如果以请托人与受托人交易时的市场价格进行司法认定，也可能不当地扩大受贿犯罪的范围。以拍卖、债务抵销等方式获得的房产，缺乏足够的市场流通性，请托人在转卖的过程中，往往会付出再次寻找交易对象的额外成本，这一过程往往用时较长，最后即使找到交易对象，也已经付出了较大的成本。因此，以行为人双方交易时的市场价格作为衡量与国家工作人员的实际支付价格并不合理。

（四）“明显低于”市场价格不能仅仅参考绝对数额

实践中提出了相对比例说、绝对数额说、数额比例结合说、交易成本说等判断规则。我们仅对余案涉及到的相对比例说、绝对数额说展开。

相对比例说，即按照实际成交价格与市场价格之间的比例作为参考标准，但是这一观点在实践中存在操作的困难，《意见》中并没有对于“比例”进行明确的界定，即在实际操作过程中，我们无法将低于市场价40%的价格认定为正常的市场价，但是在价格在低于10%左右时，我们就难以认定其价格是否属于“明显低于”市场价格。这就导致控辩双方在主观与客观、形式与实质之间发生双重冲突。简单地需要以比例确定是否属于明显低于“市场价”难以实现个案正义。

绝对数额说是依据实际支付的差额与市场价格的差额来衡量是否属于明显低于市场价格。但是这种方式同样存在操作困难的情况。在房产单价较高的情况之下，开发商稍微优惠一个点就有可能导致金额动以万计，绝对数额设定太高的话，容易放纵犯罪，绝对数额过低又容易导致无法认定具有“明显低于”的情况。

在我们办理的余案中，控方在第一次庭审时就主张按照绝对数额说对涉嫌的受贿数额进行认定。在对其采用的绝对数额说进行论证的过程中，控方指出“按照一般的社会经验和常理”即可认定属于“明显低于”按照前述分析，绝对数额说存在的缺点较多，控方论证该观点的理由又缺乏足够的说服力，显然不能将其作为认定“明显低于”的依据。

“明显低于”与“低于”的区分是衡量一个购房行为是否有可能构成受贿罪的关键。两者在数量上的界限比较模糊，其中涉及到的价格技术性分析和量化判断超出了司法机关的能力范围。低于只是一种偏离市场价格的交易价格，该价格虽然对于市场价格存在一定的偏离，但是仍然属于合法范围之内的价格。因为市场价格的确定本来就基于房地产开发商“备案”的价格，该市场价格的得出，是房地产价格管理部门根据备案价格参考相同地段、档次的楼盘而最终确定，该市场价格并非与实践中每一次成交的房产价格相互对应，其中必然存在一定的偏差，该偏差有高于的情况也存在低于的情况。因此“低于”属于正常的偏离范围。但是超越该“低于”幅度的就属于明显低于，而这一幅度是刑法中所规制的幅度。因为这种幅度的判断已经超出了司法机关的判断能力范围之外，所以《意见》中规定了更具有操作性的“针对不特定人的最低优惠价格”作为认定“明显低于”的标准。只有成交价格低于“针对不特定人的最低优惠价格”了，才有可能属于“明显低于”市场价格。

（五） “针对不特定人的最低优惠价格”的认定途径

有的观点认为，从形式上看只要按照“经营者事先设定的优惠条件”交易，无论价格如何，无论对象是否特定，都不能以受贿罪论处，但是这样理解有一定的偏颇，根据《意见》中第十二条的规定：“要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。

新商品房在销售之时，往往存在不同程度的折扣，并且该折扣会时时变化，导致最低优惠价格具有随意性，以此作为市场价格判断受贿性质与计算受贿数额，存在司法认定客观性与公正性缺失的危险，容易放纵犯罪。另外，对于“事先”这一词汇的理解也容易带来歧义，在实践中，我们同样难以将请托人和受托人的这种优惠排除在“事先”之外。根据办理余案的实践，在认定最低优惠价格时，需要就以最低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件：（1）查实交易时销售方内部最低优惠价格具有明文规定；（2）虽然销售方没有内部明文规定的，但查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格，同时查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格，同时查实同期、同质、同地段新商品房的最低优惠价格能够对证言进行补强的。在我们参与余案办理过程中，就是在控方未充分调取涉案房产所在小区成交价格的情况下，我们主动提交《恳请贵院向有关单位调取某某小区1002号等19套房产实际交易价格材料之申请书》《恳请贵院向深圳市规划和国土资源委员会调取深圳市商品住房成交统计信息等资料之申请书》，在提交相应的申请之后，盐田区人民检察院即向某某公司调取了19套房产的成交价格。在控方后来的指控中，将19套房产的购房者认定为“不特定人”，按照控方的思路和《意见》的规定，只要在19套房产中存在低于余某所购房产的价格，即可认定余不具有以“明显低于市场的价格”购买房产的行为，进而不构成受贿罪。盐田人民法院最后在一审判决书中也是采用了该观点，对余某的购房行为所享受的单价不属于针对特定人的单价而对控方的指控不予认定。余案的一审判决书张提到：“而根据本案书证，2011年12月份，某某公司对外销售的1B1204房、2604房折扣比例优惠幅度均大于被告人余某所购买涉案房产。在案也无证据证明该两套房产的优惠是否属于不针对特定人的优惠”。

综上，虽然《意见》的出台对与以购买房产的形式进行受贿的行为进行规制提供了明确的法律渊源，但是由于该种受贿形式的特殊性，对涉及到以明显低于市场的价格购买房产的行为的准确界定仍然应该采取审慎的态度。在此类案件中“市场价格”、“明显低于”“针对不特定人的最低优惠价”都是应该根据证据作出准确认定的概念。

【作者简介】

王思鲁，广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师、刑事大要案辩护律师；车冲，广东广强律师事务所实习律师、金牙大状律师网核心成员。

参考文献

1.孙国祥：“以交易形式收受贿赂的方式与界限解读”，《人民检察》，2007年，第16期。

2.薛进展、谢杰：“‘两高’最新受贿罪司法解释之法理与实践解读”，《湖南公安高等专科学校学报》，2007年，第6期。

3.孙奕军：“交易型受贿若干疑难问题的司法认定”，《中国刑事法杂志》，2008年，5月。

4.薛进展、张铭训：“以交易形式受贿司法认定疑难问题研究”，《江西公安专科学校学报》，2008年，第3期。

5.于天敏、幺宁：“对‘明显低于或者高于市场价格’的解读-从一件受贿案谈起”，《西南政法大学学报》，2008年，第4期。

作者：王思鲁 车冲 转自：为你辩护网