非法证据排除规则的结构性困境

作者：马明亮 文章来源：《现代法学》2015年第4期

从2010年的两个《证据规定》⑴到2012年的《刑事诉讼法》，我国在法律文本上确立了非法证据排除规则。吊诡的是，该规则如今却如老鼠进风箱，遭遇来自不同方向的压力。一方面，司法实务部门不敢或者不愿意排除非法证据，而是寻找种种理由与借口不断地架空排除规则。“非法证据不排除成为原则、排除成为例外”，启动难、证明难、排除难的声音不绝于耳，甚至认为排除规则在中国是一个乌托邦⑵。针对排除规则在实践中几乎弃而不用的现象，有人则干脆称之为“沉睡的规则”。而另一方面，最高决策层日益重视排除规则的功用并强化其适用，2013年通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确指出要严格实行非法证据排除规则；中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）进一步要求落实排除规则；《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〈2013〉11号）则深化了排除规则的内涵，指出采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》，再度提出“健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度”。
据悉，2014年底由最高人民法院牵头起草、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部共同参与制定的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》已经接近尾声。该规定拟将诱供、指供、欺骗、疲劳审讯、威胁本人、威胁证人、威胁被告人家人等变相刑讯逼供列入非法证据的范围。同时，初步解决了“重复自白”与‘毒树之果’问题[1]。上述要求是在冤假错案不断曝光、非法取证频繁发生的语境下提出的，视排除规则为加强人权保障、防止冤假错案的重要举措乃应有之义。
顶层设计的美好愿景与现实中的无声抵抗，使得排除规则陷入尴尬境地。这并非偶然，实为一种结构性困境，可以归纳为两方面成因：从内部视角来看，排除规则内在设计存在结构性缺陷，主要表现为排除法则与例外法则纠缠在一起，排除法则缺乏刚性不能有效排除非法证据，例外法则过于弹性，大量非法证据被“瑕疵化”处理。从外部视角来看，主要表现为排除规则之外存在系列制约其适用与发展的司法体制因素，目前亟待解决的是公检法三机关关系的再调整，以及检察权、审判权职能独立与职业风险保障机制的建设，这关乎诉讼格局的重塑。本文限于篇幅，拟从内部视角反思排除规则的结构性缺陷，并寻找破解结构性困境的路径。

二、非法证据排除规则的制度结构：基于法律文本的解读
意欲回答非法证据排除规则的内部架构、制度愿景以及规则结构如何影响实践运行等问题，首先应当正本清源地解读法律文本。
（一）结构布局
从内在制度架构上分析，我国非法证据排除规则由两部分组成：排除规则与瑕疵证据补正规则。立法没有明确规定例外法则，瑕疵证据补正规则由于规定了“不予排除”的情形，相当于例外情形并在实质层面充任例外法则。并且，排除法则与例外情形“同寓一室”——同时确立于《刑事诉讼法》第54条的规定之中⑶。根据该条规定，基于非法证据以及不能补救的瑕疵证据形成排除规则；基于能够补救的瑕疵证据而形成补正法则。
非法证据与瑕疵证据在我国立法层面有广义与狭义之分。从法律文本上看，《刑事诉讼法》第54条明确了它们的范围：非法证据只限于三种言词证据（犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述）与两种实物证据（物证与书证）。瑕疵证据只限于物证、书证，申言之，上述三种言词证据只存在非法形态而无瑕疵情形。至于其他证据的非法情况与瑕疵情况只字未提。对此可界定为狭义的非法证据与瑕疵证据。
2010年两个《证据规定》以及2013年两高解释（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）采用广义的“非法证据与瑕疵证据”概念，它们虽然没有直接规定非法证据，而是以证据的审查与认定规则对各个证据种类都明确了“不得作为定案根据的情形”。在瑕疵证据方面则以“收集程序和方式有瑕疵，通过有关办案人员的补正或者做出合理解释的，可以采用”的范式，把瑕疵证据的范围扩大到各种证据类型。
由此，非法证据排除规则形成了以非法证据与瑕疵证据为基点的两种运行路径：非法证据直接予以排除，瑕疵证据若能补正或者做出合理解释仍然保留适用，否则予以排除。这是后进国家的无奈选择：基于防止冤假错案、遏制非法取证行为的现实需求，决策层想尽快确立排除规则。同时，对西方国家非法证据不排除的情形也洞若观火，设计排除法则的同时也变相确立了例外法则，进而形成齐头并进的“双轨制”。
（二）制度愿景
在制度设计层面，基于排除法则与补正规则功能期待不同，排除法则通过明确界定非法证据范畴，试图构建刚性的排除规则；具有例外法则功能的补正法则通过明确界定瑕疵证据的范畴，试图构建明确的不排除规则。两种范式都划定出自己的界限，最终形成无交叉、并行的“双轨制”模式。
这种制度愿景可以从学界与实务部门的主张获得明证，诸多学界与实务专家从不同视角论证了非法证据与瑕疵证据的可区分性，并意识到严格区分非法证据与瑕疵证据的实践意义⑷。两类范式的价值取向不同：排除规则主要关注的是证据合法性问题；瑕疵证据补正规则关注的是可靠性问题。排除是基于“防止冤假错案，对刑讯逼供的深恶痛绝”⑸，重在惩戒与遏制非法取证行为，保障程序公正。补正规则基于证据可靠性的考量，重在补救功能并确保真实证据在定案中的司法功用。
非法证据排除规则分为并行的两种路径有重要的理论与实践意义。在理论层面，排除规则与补正规则能够实现功能互补进而增加排除规则的价值体量。在实践层面，补正规则减少了非法证据排除的副作用，这让排除规则可以获得司法实务部门更广泛的现实支持。排除规则的负面作用在该规则诞生地美国早已获得充分的关注与讨论，比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁[2]。另外，排除这些具有证明力的证据，使得案件真相难以发现甚至带来放纵犯罪的消极后果，这对打击犯罪十分不利，对保障被害人合法权益也不利。
而证据补正规则并不直接排除证据而是给予挽救的机会，补正无效才予以排除。对那些违法情节不严重、侵害的利益不是很重大、造成后果不是特别严重的违法侦查行为则留有余地，以缓解来自承担惩戒犯罪职能的侦控机关的现实阻力，因为“一律排除不符合实际，不利于对犯罪的惩治”[3]。可以说，这种“双轨制”实现了功能各异、互为补充的两种模式同寓一室，在维护司法纯洁性、保障当事人诉讼权利与惩戒犯罪之间获得平衡⑹，也是在防止冤假错案与有效惩戒犯罪之间的一种妥协。
（三）潜在风险
“双轨制”的非法证据排除规则，其正当运行以准确划分非法证据与瑕疵证据为前提，但分析法律文本发现，非法证据与瑕疵证据的边界天然具有模糊性，用模糊的、一刀切式的立法技术来分割实践性很强的问题，注定困难重重。
先看非法证据模糊的边界，其中最为典型的是犯罪嫌疑人、被告人供述非法证据的边界模糊。刑事诉讼法在界定非法证据时凭借内涵具有流动性的关键词：刑讯逼供等非法方法。《高法解释》事后对该关键词做了徒劳无功的细化解释，第95条第1款规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。有学者总结为“痛苦规则”[4]。这种解释的初衷在于界定范围但却起到相反的作用——模糊了边界。痛苦是主观性很强的感觉，因人而异，不痛苦的违法获得的供述是否可以理解为瑕疵证据？
瑕疵证据边界也具有模糊性。《刑事诉讼法》第54条对瑕疵证据的界定取决于两个要素：一是收集物证、书证是否符合法定程序，并“可能严重影响司法公正”。二是能否“予以补正或者做出合理解释”。这两个要素的解释空间都很大。如何判断“可能严重影响司法公正”？虽然《高检规则》与《高法解释》都提出了细化标准：违法的严重程度与造成后果的严重程度⑺，这仍然是弹性的要求。如何判断“补正或者做出合理解释”已经成功？《高检规则》第66条指出，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释。但该规定在补正方面只是明确了补正对象，即非实质性瑕疵，但何为补救成功并无解释。合理解释方面则明确了解释所遵循的原则——符合常理及逻辑，这也应当认定为解释成功的标准，但该标准采用了生活化的解释，是一种极富有弹性与流动感的标尺，谨慎的法官仍然难以直接适用。
与司法解释的境遇相同，学理解释同样面临宏观说法不能解决微观问题的情况。目前学界对非法证据与瑕疵证据区分持两方面判断标准：一是内在价值标准，即取证手段的非法性是否侵犯到重大利益。非法证据以刑讯逼供、暴力等为主要表现形式，侵犯的是公民宪法性权利。而瑕疵证据的取得过程中，侦查人员的违法程度相对较轻，侵犯的是公民一般的实体性权利和程序性权利，影响的是一国侦查取证规范化建设。二是外在客观标准，主要包括几个评价系数：违法的严重程度不同；排除与否所造成后果不同；主观恶性不同；取证手段的非法性是否影响到证据的客观真实性⑻。从实践来看，上述标准可以适用于区分典型意义的非法证据与瑕疵证据，即非法证据与触犯技术性程序规范所产生的瑕疵证据，但不能有效地区分超越技术性失误所产生的实质瑕疵证据与非法证据。
由此，貌似刚性的、相互独立运行的排除法则与例外法则，因为非法证据与瑕疵证据的界限模糊而导致彼此相互渗透。这就为排除规则在现实中面临被架空埋下了伏笔，因为例外法则一旦扩大适用就会冲垮排除法则的界碑，整个排除规则体系可能被无形地化解为“不排除规则”。尤其是，隐蔽性强、社会危害性大的有组织犯罪、暴恐犯罪、被害人反响极大的涉众型网络诈骗罪等“特殊犯罪”来袭，例外法则更可能成为司法机关打击犯罪、保护被害人的方便之门。

三、非法证据与瑕疵证据的界分：基于司法实践的观察
排除法则与例外法则同步设计并相互独立运行的排除模式，拥有美好的制度愿景，但因为非法证据与瑕疵证据的界限模糊导致整体规则出现结构性缺陷，可能使规则在实践运行中远离初衷。司法实践是否果真如此？2012年《刑事诉讼法》所确立的排除规则已经实施两年有余，笔者经过多方面调研，发现实践中界分与处理非法证据与瑕疵证据的方式多种多样，其中有很多处理方式已然超越立法所设定的底线，混淆了两者的边界，可以归纳为如下几种现象：
现象之一：通过不同方式扩大理解非法证据的含义。比如辩护方往往出于辩护的需要，对“非法证据”做扩张解释，例如“第一次讯问笔录是传唤之后连续变相羁押形成的”、“侦查人员应当回避而未能回避所取得的证据”、“供述是非法羁押状态中所作”、“供述笔录前后雷同，有复制粘贴嫌疑”。“侦查机关超越管辖范围办案”。还例如某证言是“同一时间段内不同的询问人、记录获取”，等等[5]。一些法官、检察官出于证据真实性的考虑，也有对三种非法言词证据持广义理解的情形，比如法官将诱供获得的供述作为应予排除的非法证据看待；以侦查机关违反了程序保障性规定为由排除争议证据；以“所外讯问，无法排除非法取证的合理怀疑”为由排除争议证据。检察官将不是非法证据当做非法证据进而主动撤回该“非法证据”等[6]。
现象之二：扩大适用瑕疵证据及其补正规则，将非法证据视为瑕疵证据来处理并出现瑕疵证据泛化的景象。这主要表现为两种范式：一是把非法实物证据视为瑕疵证据来处理，比如有司法机关对搜查、扣押法律手续不完备，甚至将没有履行相关法律手续所获得的物品都视为瑕疵证据[7]。二是对非法证据通过瑕疵证据补正方式来补救。主要表现为通过补充侦查重新获得被排除的证据，比如法院根据当事人排除非法供述的申请，怀疑侦查机关在讯问过程中有刑讯逼供行为，便要求检察院子以说明，检察院则将整体案件退回补充侦查。公安机关会对犯罪嫌疑人重新讯问，讯问人员对被告人的讯问以如下开场白开始：以前说的都不算了，现在重新开始讯问。这种排除方式很多情况下不过是走形式，因为重新获得的供述与涉嫌非法供述具有高度相似性甚至相同。另外，检察院很多情况下对非法证据不是考虑排除，而是向侦查机关发出“违法通知书”，侦查机关纠正完毕重新获得证据后再移送过来。实践中，还存在司法机关对非法供述的特殊补正——异化适用证据补强规则，补强非法证据为合法证据。比如司法机关综合考虑被告人供述的情况，通过供述的客观真实性来否认刑讯逼供的存在，从而“变相补正”地漂白非法供述，如认为“翻供的理由多变”；“犯罪嫌疑人第一次接受公安机关讯问时所做的供述自然、客观”；有多次“详细、稳定的有罪供述”等，对受到刑讯逼供一事予以否认[5]（p126）。
现象之三：无视非法证据与瑕疵证据的区分，笼统视为问题证据、争议证据。
基于不同的动因可以分为两种情形：一是当面临非法证据与瑕疵证据界限模糊、难以区分时，司法人员笼统视为争议证据进行隐形排除。这可以表现为检察机关在庭前会议中主动撤回争议证据，也可以表现为法院在庭审中告知被告方排除证据存在一系列困难，如果不申请证据排除则以“认罪态度好”为由，可能会在量刑方面考虑从轻。结果，被告人主动放弃申请证据排除，表示认罪并请求法院从轻处罚⑼。二是出于查明案件真相的目的，只考虑证据是否客观真实而笼统视为异议证据。比如有的法院倾向于以证据的客观真实性为判断采纳与否的标准，把被告方提出的非法证据排除申请与控辩双方提出的证据异议视为一类，都称为异议证据，审查核实其客观真实性是否存在疑义，有疑义则排除，无疑义则适用。
毋庸置疑，如果将非法证据和瑕疵证据混淆，错把非法证据当作瑕疵证据来补正，或者滥用证据补正取代非法证据排除将带来系列司法危害：
其一，非法证据与瑕疵证据的混淆，加上“有罪推定”的残存理念以及趋利避害的思想，大量模糊的非法证据可能被纳入瑕疵证据范畴，导致非法证据排除的范围不断被限缩，以至出现非法证据不排除为原则、排除成为例外的现象。这种限缩过程，有学者总结为非法证据排除范围的三个“突出”：在所有非法证据中，突出对非法言词证据的排除；在非法言词证据中，突出对非法供述的排除；而在非法供述中，又突出对刑讯逼取的非法供述的排除[8]。有相关的实证调研报告也验证了该论断。西部某省人民法院五个中级人民法院及其辖区基层人民法院2013年1—8月排除全部为被告人供述，没有出现排除实物证据的[9]。
其二，将非法证据排除转化为瑕疵证据，变相消解排除规则的遏制功能与制裁功能，有放纵违法之嫌疑。非法证据排除规则在本质上是一种程序性制裁，但司法人员在排除非法证据面临现实困难的时候，对应当排除的证据通过补正或合理解释后仍作为定案根据，这会从内部悄然无声地抽空排除规则制裁功能。鉴于瑕疵证据补救成功与否的标准并无刚性标准，如果司法人员非善意地解释，这种规则规避现象将比较严重。
其三，长远地看，非法证据与瑕疵证据的混淆而导致规则的混乱，遏制与补救的相互摩擦、内耗，既降低了防止冤假错案的功能，同时还降低了惩戒犯罪的诉讼效率。比如法院为了保证庭审质量，为了查清某证据是否客观真实，要求控诉方补充侦查，鉴于此种情况下法院无权做出补充侦查的决定⑽，经过协商最后由检察院提出补充侦查，但“带有情绪的检察院”经常对此要求以沉默的方式应对，不再要求恢复庭审，无奈的法院再次发出“补充侦查函”。由于整个补充侦查、案件补正机制缺乏监督，严重拖延了案件的审理，而且这种马拉松式的审判可能最终会让真正的犯罪嫌疑人逍遥法外。
综上得出初步结论：非法证据与瑕疵证据若不能清晰区分，排除法则与例外法则可能纠缠在一起，制度愿景将不断遭遇实践的无声消解。

四、从内部视角反思排除规则的结构性缺陷
通过法律文本解读，再结合司法实践中非法证据与瑕疵证据的诸多混淆情形，我们可以洞察出排除规则的内部结构性缺陷：非法证据与瑕疵证据的界限模糊导致排除法则范围不明确，充任例外法则功能的瑕疵证据补正规则往往成为非法证据不排除的方便之门，具体而言：
首先，排除法则确定的非法证据范围模糊，覆盖面有限并缺乏刚性约束，大量非法证据无法涵盖其中。
我国非法证据排除法则确定非法证据范围采用的列举式、“直接禁止”的立法技术，用“刑讯逼供、暴力、威胁”的概念，再加上具有兜底功能的“非法方法”来共同构筑非法证据。根据《刑事诉讼法》第54条规定以及相关《高法解释》，非法证据包括两大类：一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。二是不能补正或者做出合理解释的、取证违法性可能严重影响司法公正的非法证据。
用语的模糊以及直接禁止的方式，使得列举情形再多也难以避免排除法则缺乏刚性的约束，实务部门的裁量权因此过于自由，再加上“有罪推定”、严惩犯罪等司法理念的暗中支持，大量非法证据将不被排除。虽然最高院后来不断通过司法解释进一步列举具体情形，但总给人留下力所不逮、挂一漏万的感觉。因为即便是把冻、饿、晒、烤、疲劳审讯，以及诱供、指供、欺骗、疲劳审讯、威胁本人、威胁证人、威胁被告人家人等变相刑讯逼供都加入其中，实践中已有的以及将来仍会不断冒出的新类型非法证据也难以涵盖其中。比如侦查机关移送犯罪嫌疑人到看守所超过法定期限，期间获得的供述；讯问地点违法以及讯问过程中违反告知义务所获得的供述；超过法定案件范围的技术监听获得的证据；诱惑侦查超过限度获得的证据等。
域外在解决排除法则覆盖面问题上有些经验值得借鉴。一是从宪法的高度、以侵犯“公民宪法性权利”为分类标准来确定排除法则，典型代表是美国。其从最初的适用于排除违反第4修正案关于搜查和扣押的规定所获得的证据，进而扩及于违反第5修正案关于反对自我归罪特免权的规定，违反第14修正案关于正当法律程序的规定，以及违反第6修正案获得律师帮助权的规定所获得的证据。不仅如此，排除规则的原意在于排除违反宪法规定而直接取得的证据，但实务部门认为有扩大其遏制效果的必要，进而从非法证据排除规则衍生出“毒树之果”原理，将违反直接取得的证据及其衍生的证据，就是说无论一个证据是直接渊源于违宪行为还是间接渊源于违宪行为，都应当予以排除[10]。二是更多采用间接描述收集证据的非法方法的立法技术，典型代表是德国。虽然其《刑事诉讼法典》第136a条直接禁止使用某些手段收集证据，但更多采用间接禁止的技术：只要刑事诉讼法规定了取得证据的方式，法典就间接地禁止了通过其他方法收集这类证据。比如第81a条等[11]（p189）。
无论美国的盖然性体例还是德国的间接立法技术，皆如拉网式搜罗非法证据，其覆盖功能非常强大。静观比较，列举式立法策略的局限暴露无遗。
其次，承担例外法则功能的瑕疵证据补正规则缺乏审慎、精致性的品格。
从世界范围来看，非法证据排除规则基本由两部分制度要素组成：排除法则与例外法则。两者功能及发展路径皆有差别：排除法则明确排除的非法证据范围，发挥着人权保障、遏制非法取证行为等制度功能。例外法则界定不予排除的特殊情形，实为排除规则面对犯罪态势、刑事政策乃至社会需求做出的让步或调整，发挥着平衡器的功用。
鉴于此，例外法则一般通过个案的判例得出精致的例外情形，即便成文法传统的德国也是如此。比如其《刑事诉讼法典》第136a条第3款第2句“对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用”，它体现了不得使用非法取得证据的一般原则。但法院反对“自动”排除规则，而是采取个案处理的态度，如联邦上诉法院通过判决认为，不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动排除该证据，而且排除证据并不会必然减少违法取证行为所造成的损害[11]（p193）。
当然，体现个案审慎发展精致性品格的典型当属美国“毒树之果”排除法则的诸多例外。美国最高院在1920年的Silverthorne Lumber Co．v．U．S．案中创立了“毒树之果”法则，泛称由非法取得的原始证据衍生而得的证据应一并排除，但鉴于司法制度因此而付出沉重代价。20世纪80年代以后，法院通过判例不断勾勒出例外情形，比如“独立来源的例外”、“必然发现的例外”、“污染稀释的例外”、“善意的例外”等[10]（p66—94）。
在形成例外过程中，法院结合个案具体情形细致地权衡利弊，审慎地得出结论，恰如某学者的评论：法院若想设定出例外规则的具体运作方式，应当使用外科手术刀，而不是屠夫的剁肉刀[12]。与之形成鲜明对比的是，我们承担例外法则功能的瑕疵证据补正规则通过立法直接确立下来，并不是交给法院通过个案去判明。而且，不排除违法证据的两个条件使用模糊、充满争议的术语：一是收集物证、书证不符合法定程序，但不“可能严重影响司法公正”；二是不能“补正或者做出合理解释”。因此，很难期待这种缺乏审慎、精致性品格的排除法则发挥出乎衡器的作用。
再次，排除法则与例外法则合二为一、“一揽子”式的发展路径，违背了排除规则体系的规律。
观察非法证据排除规则体系在域外的发展脉络，有一个具有规律性的路径值得借鉴：先宏观确立排除规则，然后结合具体案情再精雕细琢地衍生出例外情形。这种“两步走”模式的优势有：一是防止实践中解构排除规则。本来排除规则就面临诸多责难并在现实中的阻力重重，如果不明确排除与否的界限，很容易在现实中被架空。二是结合个案具体违法取证的情节，推衍出细致、明确的例外情形，这不仅对侦查机关起到实践意义的指引作用，为完善侦查程序提供价值导向，而且更“接地气”地平衡惩罚犯罪与保障人权的冲突。
2012年《刑事诉讼法》以及2013年的《高法解释》并没有直接考虑例外法则，只是从不排除的视角规定了瑕疵证据补正规则，在立法技术上排除法则与例外法则同时出现于法律条文之中。这种同步进行、合二为一的立法模式导致排除法则与例外法则的发展很容易踏上不分先后、“一揽子”式的路径，2014年底最高人民法院牵头起草的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》拟直接解决“重复自白”与“毒树之果”问题即为明证。这显然是不断暴露出冤假错案、遏制非法取证呼声日益高涨的现实压力所致的结果。但这不仅显得操之过急，关键是这种粗糙立法范式违背了排除规则的发展规律，排除规则不能被实践部门所充分接受也就在所难免了。

五、唤醒沉睡的排除规则
看来，我们要严格实施排除规则，不仅需要恰当区分非法证据与瑕疵证据，明确排除的范围，更要在此基础上完善排除规则的内部制度架构。具体需要从两方面努力：
（一）通过司法解释构建覆盖面广、刚性的排除法则
详尽、刚性的排除法则是程序法治的基本前提，这如同海中灯塔，对侦查机关取证行为承担着具体指引与约束功能。笔者建议最高人民法院牵头起草的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》，改变以往惯用的列举式、直接禁止的立法技术与思路，而是采用间接立法约束技术，并以宪法原则、宪法性权利为支点或指针来构建非法证据的判断标准，如此不仅能从更高层面覆盖更广的非法证据，而且能够有效约束司法裁量权，从而形成刚性有力的排除法则。比如，对非法供述采用“自白任意性规则”；为了制止威胁、引诱的各种乱象，可以借用德国刑诉法典的经验，规定“禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺”⑾。
（二）通过指导性案例审慎、精致地发展例外法则
如果仍然遵循两高解释致力于解释“可能严重影响司法公正”、“补正或者做出合理解释”这些模糊术语的老路，借此构建非法证据与瑕疵证据的现实分水岭，注定得不偿失、无功而返。因此，建议在确立完善的排除法则之后，通过指导性案例⑿，由法院结合具体个案，以动态的侦查行为而不是以呆板证据类型为对象，在判决书中形成判断非法证据与瑕疵证据的客观、外在判断标准，审慎、精致地发展例外法则。
在发展例外法则过程中有两方面问题需要解决：一是例外情形关乎各种价值间的权衡，应当遵循怎样的原则？这需要看透非法证据排除规则的法律本质：一种司法审查。它是法院对侦查行为合法性争议进行司法裁判的问题，是审判权对追诉权的审查与制约⒀。因此，法院裁判过程中依照宪法来解释（即依宪解释）乃当代宪政的基本要求。从细节上看，法院仅仅凭借刑诉法及其司法解释，一些根本性问题难以解决，比如如何认定非法取证的违法严重程度，尤其是面临严峻犯罪的态势之际，专业性、组织性、隐蔽性以及社会危害性强的犯罪不断翻新，如何在不同价值之间进行衡量，宪法及其所确定的宪法性权利理应成为解释的最高指针，这同时也是防止例外法则被犯罪态势冲破底线的重要保障。
从宪法中找寻依据也是域外的一个重要经验。美国的排除规则本身就源自宪法修正案。大陆法系的代表性国家德国也形成“以刑诉法条文为基础、以宪法条文及其原则为指导或补充”的模式，其非法证据排除规则即证据禁止制度，即为以宪法原则和法律条款为基础的体系。其中的法律条款来源于刑事诉讼法，但相关条文比较少，大部分依据宪法原则。以收集证据的禁止为例，只有《刑事诉讼法典》第136a条直接规定了禁止使用某些手段收集证据。即只要违背了刑诉法规定的取证方式或者违背了禁止的方式，就是收集证据的禁止，其他情况则由联邦宪法法院依据基本法来判断[11]189—2m。
二是，判断非法证据排除还是例外适用是一个精致而审慎的工作，那么，如何做到精致而审慎？这需要构建详尽的证据收集、调查程序等程序性规范。这是法官评判与解释的依据。遗憾的是，我国刑诉法关于证据收集、调查程序等程序性规范明显不足，甚至有的法律规范之间还存在直接冲突的现象比较严重⒁，主要体现在两方面：一是保障取证合法性的程序要件细化程度不足，比如搜查、扣押的实质要件不够明确，刑诉法对“辨认”这一常用的侦查行为缺乏规定，技术侦查措施在审批程序、执行机关等问题上模糊不清。而且，一旦出现违法情形立法还没有明确的违法后果。二是立法对侦查例外情形规定的不足，比如实践中常出现的夜间搜查与检查问题，立法付之阙如⒂。如果没有细化的合法性程序要件以及例外情形的规定，瑕疵证据的补正与合理解释就没有了立法依据，这不仅增加了法官判断补救成功与否的难度，而且法官裁量可能沦为基于个人经验或理性的解释。因此，司法机关应当进一步通过相关司法解释来细化各种侦查行为的要素。
最后需要附带提及的是，作为一种程序性制裁的制度，我国非法证据排除规则存在诸多弊端，比如几乎不具备任何权利救济的功能，相反却使罪犯从中获益[13]。因此，排除非法证据的善后工作也很关键。尤其是因为排除非法证据案件不能获得有罪判决，被害方的损失如何补救？司法机关在实践中之所以视排除非法证据为烫手山芋，一个重要原因是不好处理被害人的诉求，包括随之而来的申诉、上访等问题。美国的排除规则主要适用于无被害人犯罪（比如毒品犯罪）是有现实原因的⒃。处理好该类问题至关重要，这同样是排除规则运行的隐性前提之一。

【注释与参考文献】
⑴即2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下文简称两个《证据规定》）。
⑵相关讨论可参见：闫召华．“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究[J]．法制与社会发展，2014（2）；张斌．我国非法证据排除规则运用的十大技术难题[J]．中国刑事法杂志，2010（10）；王超．排除非法证据的乌托邦[M]．北京：法律出版社，2014。
⑶第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。
⑷区分非法证据与瑕疵证据的可行性讨论，参见：龙宗智，夏黎阳．中国刑事证据规则研究[M]．北京：中国检察出版社，2011：257—259；闵春雷．非法证据排除规则适用问题研究[J]．吉林大学社会科学学报，2014（3）：74，75；区分的实践价值讨论可参见：曹有东．正确区分非法证据与瑕疵证据[N]．检察日报，2014—03—19（8）。
⑸这一点从《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及全国人大法工委的解释中，清晰可见。非法取证“严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案”。（参见：全国人大常委会法制工作委员会刑法室．关于《修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》条文说明、立法理由及相关规定[M]．北京：北京大学出版社，2012：56．）
⑹正如陈瑞华教授评价20lO年《两个证据规定》所确立的瑕疵证据补正规则的主旨时所言，它试图在有效排除非法证据与挽救瑕疵证据之间探索一条新的道路。（参见：陈瑞华．论瑕疵证据补正规则[J]，法学家，2012（2）：82．）
⑺《高法解释》第95条规定，认定可能严重影响司法公正，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。《高检规则》第66条规定，“可能严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。
⑻相关的评介比较多，可以参见：宋英辉，杨光．日本刑事诉讼法的新发展[M]／／诉讼法论丛：第1卷．北京：法律出版社，1998：170；陈瑞华．论瑕疵证据补正规则[J]．法学家，2012（2）：69—73．
⑼相似的发现，参见：孙长永，王彪．审判阶段非法证据排除问题实证考察[J]．现代法学，2014（1）：74．
⑽根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第226条的规定，审判期间，人民法院可以建议人民检察院补充侦查的情形，仅限于被告人提出新的立功线索。
⑾参见德国《刑事诉讼法典》第136a条第1款的规定。（参见：德国刑事诉讼法典[M]．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995：62．）
⑿目前，不少学者主张非法证据排除规则需要司法判例，以保证对案件的准确定性和妥当处理。（参见：何家弘．适用非法证据排除规则需要司法判例[J]．法学家，2013（2）；万毅．“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释[J]．法学论坛，2014（1）．）目前，我国司法判例的运行机制是最高人民法院颁发指导性案例，其依据是2010年最高院颁布的《关于案例指导工作的规定》。其中，关于司法判例在我国当下存在的问题，详细讨论参见：牟绿叶．论指导性案例的效力[J]．当代法学，2014（1）：114．
⒀相关论述参见：陈瑞华．非法证据排除程序再讨论[J]．法学研究，2014（2）：167；孙长永，王彪．审判阶段非法证据排除问题实证考察[J]．现代法学，2014（1）：82．
⒁早有学者指出该现状及其后果——严重影响排除规则的适用，因为该规则的有效实施，首先依赖于证据收集程序的科学规范。详细分析参见：孙长永．论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改[J]．政法论坛，2012（5）：33．
⒂比如法国《刑事诉讼法典》第59条规定了搜查与检查的一般原则：在夜间不得搜查与检查住所，即在早6时之前、晚21时之后不得到住所内进行搜查与检查。同时立法规定了夜间搜查的大量例外：白天开始的搜查一直延续进行到夜间的；房屋内发出呼救的；警察进入公共场所的；在有人聚众吸毒的场所或者在制造、加工或存放毒品的场所。还比如预审法官对证人询问或对质以本人同意为原则，同时立法规定了紧急情况，比如证人面临死亡危险、或者重要犯罪痕迹、线索正在消失的，证人不同意也可以进行。（参见：贝尔纳·布洛克．法国刑事诉讼法[M]．罗结珍，译．北京：中国政法大学出版社，2009：229，377．）
⒃美国非法证据排除主要集中涉及传统道德的案件、无被害人案件以及毒品案件。（参见：Jerome H．Skolnick．Justice Without Trial：Law Enforcement in Democratic Society[M]．Macmiltan College Publishing Company，Inc．，1994：206．）
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