检察机关审查逮捕权异化与消解

作者：汪海燕 文章来源：《政法论坛》2014年第6期

一、引言

　　“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”[1]权力分离与制衡原理是现代诉讼制度的基石。为避免不合法或者不合理羁押，侦查机关应当将犯罪嫌疑人移送独立的第三方进行审查并由其决定是否羁押，因此，审查逮捕权本质上属于一种程序裁决权。此裁决结构由审查主体与申请主体、被申请人(犯罪嫌疑人)三方构成。按照程序正当之要求，为保证裁决的公正性，裁决主体应处于“中立而超然”的地位。按照此标准，申请主体和审查主体应具备两个基本条件：第一，体制上相分离，即审查逮捕与侦查主体应当为不同的机关，因为“任何人不能作自己的法官”是自然正义的基本要求之一。第二，职能相异，即裁决者不能行使与申请者相同的职能。由于控诉职能与侦查职能均属于追诉职能，具有同质性，因此，审查逮捕主体亦不能履行控诉职能。否则，二者目标趋同，可能导致裁决者失去应有的中立性。

　　审查逮捕与侦查主体相分离、审查逮捕职能与追诉职能的相异性也应成为我国审查逮捕权的正当性基础。按照此标准检视我国侦查阶段审查逮捕结构，其具有以下特征：第一，在公安机关侦查的案件中，侦查权与审查逮捕权分别由公安机关和检察机关行使。因此，在此类案件中，至少在形式上实现了主体分离；第二，在侦查阶段，公安机关与检察机关行使不同的职能，即公安机关行使侦查权，而检察机关行使审查批准逮捕权。虽然从诉讼基本职能的角度看，检察机关也履行追诉职能，但是其追诉职能主要体现在审查起诉和审判阶段，在侦查阶段，其身份主要为监督者和裁决者。就此而言，审查逮捕的申请主体与审查主体的职能相异；第三，审查逮捕权与公诉权(控诉职能)分离，即二者分别由检察机关不同部门行使，更为关键的是“由于批捕在前，起诉在后，故批捕部门在办理审查批捕案件时，其思想是超脱的”{1}。此种主体分离和“时间差”就为检察机关裁决职能与追诉职能相分离并保证前者的中立性提供了可能。

　　应当说，从形式上看，我国审查逮捕权“总体上”符合程序裁判权的运行要求。但是，无法回避的事实是，不仅一些法律(解释)条文规定检察机关在审查逮捕时行使侦查职能或控诉职能，而且实践中也存在审查逮捕权与公诉甚至审判权“同质化”的倾向。另外，法律和相关司法解释将审查逮捕与“纠错型”侦查监督活动相混淆。按照上述审查逮捕权性质和标准，笔者将审查逮捕权混同或倾向于侦查职能、控诉职能、“纠错型”侦查监督职能等现象称之为“审查逮捕权的异化”。可以这样说，审查逮捕权的异化正是我国审查逮捕中存在诸多问题的主要症结之一。下文将分别从审查逮捕权异化为侦查权、控诉权、“纠错型”侦查监督权等角度分别阐述。

　　二、异化之一：审查逮捕侦查化

　　对于公安机关侦查的案件，在侦查阶段由检察机关行使审查批准逮捕权，此时，检察机关并不直接行使侦查权。2009年之后，为了解决自侦案件中检察机关“自侦自捕”的问题，相关解释规定对于省级以下检察机关自侦的案件由上级检察机关侦查监督部门行使逮捕决定权。如上文所述，此种权力配置总体上符合审查逮捕与侦查主体分离和职能相异原理。但是，相关规定和解释又同时规定了检察机关在审查逮捕时有直接参与侦查、引导侦查甚至补充侦查的权力。这就为审查逮捕权异化成侦查权提供了温床，进而在一定程度上动摇了我国检察机关审查逮捕权的正当性基础。

　　首先，检察机关审查逮捕部门有直接参与侦查的权力。我国刑事诉讼法没有明确规定检察机关能否直接参与公安机关的侦查活动，但是，相关条款却为此留下了“罅隙”。刑事诉讼法第85条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”对于何为“必要的时候”，哪些案件属于“重大的案件”，检察机关如何“参加公安机关对于重大案件的讨论”，法律均语焉不详。在实践中，一些重大、疑难案件在提请逮捕甚至立案之前，公安机关往往请求检察机关介入，以为其能否对案件提请批准逮捕或者立案提供意见。而参加案件讨论的检察机关部门最终一般落实为行使审查逮捕职能的侦查监督部门——因为逮捕是检察机关实质性接触公安机关侦查案件的第一个环节。另外，从逻辑上看，检察机关参加公安机关侦查案件的“讨论”，无非是围绕证据收集和法律适用两个方面。很明显，无论是“讨论”证据收集问题，还是“讨论”法律适用问题，均为检察机关参与侦查活动，其本质是检察机关在一定程度行使了侦查权。

　　在自侦案件中，相关解释更加明确规定了检察机关审查逮捕部门可以提前介入侦查。最高人民检察院《刑事诉讼规则(试行)》(下文简称《规则》)第330条规定：“对于重大、疑难、复杂的案件，下级人民检察院侦查部门可以提请上一级人民检察院侦查监督部门和本院侦查监督部门派员介入侦查，参加案件讨论。上一级人民检察院侦查监督部门和下级人民检察院侦查监督部门认为必要时，可以报经检察长批准，派员介入侦查，对收集证据、适用法律提出意见，监督侦查活动是否合法。”与上文分析同理，此处“介入侦查”、“参加案件讨论”、“对收集证据、适用法律提出意见”，均为侦查活动的一部分。而且，基于侦查监督部门与侦查部门、上下级检察机关之间的监督与被监督、领导与被领导的关系，侦查监督部门、上级检察机关的意见对于案件的处理有时更具有决定性意义。

　　其次，审查逮捕具有引导侦查的功能。如果说法律对于检察机关及其审查逮捕部门直接参与侦查的规定比较隐晦，那么，其对于检察机关审查逮捕时引导侦查功能的规定则很明确。根据刑事诉讼法第88条的规定，对于侦查机关提请批准逮捕的案件，检察机关应当作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定，但对于不批准逮捕的，检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。最高人民检察院相关解释对此作了进一步具体化规定。其中，对于作出批准逮捕决定的，检察机关可以对收集证据、适用法律提出意见，可以向侦查机关发出提供法庭审判所需证据材料意见书；对于作出不批准逮捕决定，认为需要补充侦查的，制作补充侦查提纲，列明需要查清的事实和需要收集、核实的证据，通知侦查机关或部门。[2]因此，检察机关无论是作出批准逮捕决定还是不批准逮捕决定，均可以不同形式引导侦查。尤其是对于不批准逮捕案件，侦查机关再次提请批准逮捕时，必须对检察机关补充侦查意见作出回应，否则，其申请很有可能再次被不予批准。

　　最后，审查逮捕具有补充侦查的功能。法律规定在审查批准逮捕时，检察机关不另行侦查，包括不对提请批准逮捕案件以外的罪行进行侦查、不对提请批准逮捕案件进行补充侦查以及不对提请批准逮捕案件重复侦查{2}(P.255)。但是，检察院在办理审查逮捕案件时，如果发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关仍不提请批准逮捕或者不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。[3]由此可见，对于侦查机关没有提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，检察机关有直接决定逮捕的权力，而逮捕作为最严厉的一种强制措施，属于侦查活动的一部分。因此，当检察机关在直接决定逮捕犯罪嫌疑人时，其本质上就是对公安机关侦查的案件行使了补充侦查权。在司法实践中，相关的考核标准强化了检察机关此种补充侦查的功能。如在检察系统考核核心数据中，“纠正漏捕犯罪嫌疑人”被作为审查逮捕的一项重要考核内容，如果在审查逮捕时，检察机关发现了应当逮捕而侦查机关没有提请批准逮捕的，此类案件被评为质量最高的“A”类案件。如根据笔者调研，B市D区在2014年度上半年侦查监督部门有9件案件被评为“A”类，其中有6件是因为审查逮捕时发现有漏捕犯罪嫌疑人的情形。此种评价机制无疑刺激检察机关在审查逮捕时积极履行补充侦查职能。
其实，从世界范围来看，检察机关引导侦查甚至指挥侦查的做法并非鲜见。但是，在这种模式下，审查逮捕的权限并不是由检察机关而是由相对独立的第三方法院或法官行使。例如，在法国，对于不实行预审即正式侦查的案件，实行警检一体的侦查模式，检察官在侦查程序中拥有指挥和主导权，领导其辖区内司法警察的活动。检察官可亲临犯罪现场进行侦查，也可委派司法警察进行侦查。[4]而羁押审查权在2000年6月以前由预审法官行使，后预审法官因同时作为正式侦查的领导者而受诟病，导致最终设立自由与羁押法官负责审查是否羁押犯罪嫌疑人{3}(P.97、98)。在德国刑事诉讼程序中，警察机关只是检察院的辅助机构，检察官是整个侦查活动的指挥者，[5]但是羁押由法官审查并签发令状。在日本，原则上检察官和司法警察在侦查上相互协助，但由于侦查的目的之一是为公诉作准备，而提起和维持公诉的权限属于检察官，故需要检察官从公诉官的角度对司法警察的侦查权予以指示和指挥。虽然紧急羁押的权力属于检察官，但是，对于“有必要继续羁押”的审查权则属于法官{4}(P.4-6){5}(P.105)。在英美法系国家，警察与检察机关均有独立的地位，羁押一般由警察向法官申请令状进行。
与域外侦查主体和审查羁押主体分离模式不同，我国检察机关在履行审查逮捕权的同时，又通过参与侦查、引导侦查、补充侦查等方式扮演了侦查者的角色。质言之，检察机关在行使逮捕裁决权的同时，又行使侦查权。这就违背了裁决主体与申请主体职能分离的诉讼原理。虽然我国对诉讼权力的控制方式与西方国家不同，后者根据三权分立原理强调司法权对行政权的控制，而我国依据“分工负责”、“互相制约”原则并根据国情设立了检察机关法律监督制度，但是，对于羁押需要由相对独立的主体进行审查和控制，我国与其他国家的认识具有共通性。对于公安机关管辖的案件，在侦查阶段，如果只行使程序性裁决职能而不履行控诉职能，由于与案件的处理没有直接的利害关系，检察机关能够保证其相对的独立性和监督的有效性。然而，上述角色的重叠则违背了基本的权力分离和控制理论，使检察机关背离裁决者应持的中立立场，其结果也就是监督者蜕变为侦查者，也最终动摇了我国检察机关行使审查逮捕权正当性的根基。

　　三、异化之二：审查逮捕公诉化

　　我国审查逮捕权与公诉权的分离表现为三个方面：第一，诉讼阶段不同。检察机关行使审查逮捕权是在案件侦查阶段，而履行公诉职能则是在审查起诉阶段和审判阶段。而且审查逮捕职能在前，公诉职能在后，二者具有“时间差”。第二，内部承担具体职能的机构不同。审查逮捕权由检察机关侦查监督部门行使，而公诉权由公诉部门行使{1}。第三，目的的分离。我国法律为逮捕和提起公诉设定了不同的标准和条件。逮捕的条件是犯罪嫌疑人符合证据要件(“有证据证明有犯罪事实”)、刑罚要件(“可能判处徒刑以上刑罚”)和必要性要件(有“社会危险性”)；而起诉的条件是“事实清楚，证据充分”，依法需要追究犯罪嫌疑人刑事责任。这种条件的区别本质上就是目的的相异，即逮捕的目的是为了保证诉讼活动的顺利进行，而提起公诉是为了实现国家求刑权。

　　从逻辑上看，上述几方面的分离或区分能够在很大程度上保证检察机关审查逮捕时保持中立的地位，防止其因为身兼裁决者与控诉者的双重身份从而混淆二者职能并最终偏向控诉职能。但是，这种法律层面的设计并没有防止我国逮捕“异化”为起诉甚至定罪。

　　在实践中，存在一种“逮捕中心主义”现象，即决定犯罪嫌疑人命运的不是审查起诉或审判阶段，而是逮捕环节。[6]如果犯罪嫌疑人被逮捕，其往往会被起诉、被定罪并被处刑。有学者总结，我国逮捕的适用存在着“实体化”倾向，即逮捕异化为定罪的预演、刑罚的预支，致使后继的审查起诉、法庭审理均遭架空的现象{6}。根据相关数据反映，在刑事诉讼法修改之后，“逮捕中心主义”现象并没有消减。如某直辖市2013年前11个月办理审查逮捕15545件20275人，而捕后不起诉276人。[7]捕后起诉率接近100%。在2013年1月到4月，全国检察机关审查逮捕案件219917件310173人；批准逮捕和决定逮捕183898件254262人；捕后撤案8件，法院判无罪7人。[8]2013年西南地区B市批准逮捕1494件2074人，仅有1件案件被告人被宣告无罪。[9]可见，捕后被告人定罪率同样接近100%。

　　既然法律明确规定了审查逮捕和起诉的不同功能与条件，并在技术层面为二者的分离提供了保障，为何在实践中又出现逮捕起诉同质化甚至“逮捕中心主义”的现象呢？有学者认为主要有以下制度性原因：逮捕必要性要件的模糊和羁押替代措施的不完善；审前程序中司法权的缺失与被追诉人权利救济机制的匮乏；“流水作业”式的诉讼构造与独特的司法权运行机制{7}。其实，2012年刑事诉讼法已经对上述问题作出了不同程度的回应，如第79条明确了5种“社会危险性”情形[10]，并增加了“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”应当予以逮捕两种情形。通过比较不难发现，我国逮捕的条件并不低于域外国家和地区，而且似乎更具有可操作性，如美国逮捕令的签发仅要求“有合理的根据”；我国台湾地区“刑事诉讼法”规定“五年有期徒刑”以上应当逮捕，而我国则是“十年有期徒刑以上刑罚”。另外，修改后的刑事诉讼法还初步构建了诉讼化的审查批捕程序，规定了讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护意见等程序。但是，这些规定并没有消除“逮捕中心主义“现象的存在。笔者认为，此现象的直接成因与对国家赔偿法相关规定的误读以及检察机关设定的考核标准息息相关。

　　国家赔偿法第17条第1款第2项规定，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。从人权保障角度考虑，对最终没有被追究刑事责任的被逮捕公民进行国家赔偿，无疑具有合理性。但是，即使是做出国家赔偿决定的案件，也并不表明检察机关批准逮捕决定一定错误。正如前文所述，逮捕的功能、条件与提起公诉、定罪并不相同；检察机关或者法院完全有可能对一个符合逮捕条件的案件作出不起诉决定或者宣告无罪的判决。因此，实践中将作出国家赔偿的逮捕案件等同于“错误逮捕”甚至“错案”并作出相应评价是不正确的。与此同时，由于国家赔偿费用由地方承担，如果某检察院有较多的国家赔偿案件，地方领导或者其他权力机构对检察机关的工作也可能作消极评价。因此，在国家赔偿和消极评价的综合压力之下，检察机关往往一旦作出逮捕决定之后就要通过不同方式寻求起诉乃至定罪的结果。[11]

　　同样，检察机关考评体系也以案件处理结果作为评价逮捕质量的标准。《人民检察院审查逮捕质量标准》(下文简称《标准》)[12]第26条规定：“批准逮捕后，犯罪嫌疑人被依照刑事诉讼法第142条第2款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的”“属于办案质量有缺陷”。[13]在检察系统考核制度中，如果一个案件作出逮捕决定但最终不起诉、宣判无罪，此案件将被纳入考评系统的“C”类或者“D”类，该检察机关的侦查监督部门将要承受“扣分”等消极评价。但是，此规定和评价机制同样存在问题。由于出现证据发生变化等新情况，在审查批准逮捕时犯罪嫌疑人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的案件，检察机关有可能作酌定不起诉决定，法院也可能作出管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的判决。另外，无论是检察官还是法官，亦不是“自动售货机”，对于一个案件完全可能因为在法律许可的自由裁量权范围内或者对其中的某个或某些证据的采信理解不同，检察机关认为被追诉人应该判处有期徒刑以上刑罚，而法官判处其拘役、管制等刑罚甚至对其免除处罚。[14]

　　在检察机关作出不批准逮捕决定时，同样要考虑到案件的最终处理结果。《标准》第25条第1款第2项规定，“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后，经上一级人民检察院复核，在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕，经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的”，属于“错不捕”。此规定也使得检察机关在作出不批准逮捕决定时，同样要考虑到案件的最终处理结果。我们知道，由于生活经验、学识、素养等差异，不同的认识主体对于同一个案件得出不同的认识结论是完全有可能的。[15]另外，逮捕时需要考虑的因素除证据要件和刑罚要件以外，还要考虑犯罪嫌疑人社会危险性要件，因此，最终判处有期徒刑以上刑罚的案件，即使检察机关作出不批准逮捕的决定也并不一定表明该决定错误。这种规定或者类似规定无疑也是“倒逼”检察机关按照有罪而不是逮捕的标准审查逮捕。

　　不难看出，无论是对国家赔偿法相关规定的误读，还是检察机关相关的考核标准，在很大程度上均是以起诉或定罪甚至量刑的结果作为判断审查逮捕的质量，不是将逮捕作为保证诉讼顺利进行的强制措施，而是将其视为起诉甚至定罪的预演。在这种背景下，检察机关在审查逮捕时往往不是从保证诉讼活动顺利进行的羁押必要性角度考虑是否批准、决定逮捕，而是从能否对案件提起公诉甚至被告人最终能否被定罪、判实刑的角度做出相应的决定。在司法实践中，“捕诉同质化”不仅表现为上述逮捕实体化，而且还表现为“捕诉机构一体化”。在1999年以前，我国检察机关审查逮捕与公诉机构为同一部门。由同一机构同一部门同时行使审查逮捕与公诉权的弊端是明显的。正是在此背景下，1999年最高人民检察院刑事检察厅被分设为审查批捕厅和审查起诉厅。2000年审查批捕厅又被更名为侦查监督厅，审查起诉厅被更名为公诉厅。此后，各地检察机关也参照这种模式，对两个机构进行分设{8}。然而，近几年来，我国检察机关内设机构改革又出现了一种“回潮”趋向，即审查逮捕部门与审查起诉部门合一，如湖北检察机关“小院整合”模式、江苏扬州市江都区检察院“三局一处一组”模式、广东深圳福田区检察院“四局三室”模式和重庆渝北区检察院“四局二部二室”模式等均有一个共同点，即采取了“捕诉合一”的作法{9}。
有学者认为，“捕诉合一”模式比“捕诉分离”模式具有优越性，其主要理由是：第一，由于审查逮捕部门与审查起诉部门均为检察机关内设机构，两个部门的办案人员为同事关系，相互监督的作用是有限的；第二，捕诉分离不能解决“谁来监督监督者的问题”；第三，“捕诉合一”模式比“捕诉分离”更加有利于保证办案质量。由同一个经办人办理审查批准逮捕和审查起诉工作，“改变了‘捕诉分离’模式下作出批准逮捕决定后案件与批捕阶段承办人无关的做法，有利于增强办案人员责任心，可以保证即使批准逮捕犯罪嫌疑人的决定已经作出，经办人也会密切跟踪案件的侦查情况，适时进行指导，从而提高案件侦查质量”{9}。应当说，这种观点在实务界具有一定的代表性。

　　笔者认为，这些为“捕诉合一”辩解的理由很难成立。原因为：

　　首先，“审查逮捕”与“审查起诉”并不是相互监督的关系。审查逮捕的监督对象是侦查机关或检察机关自侦部门逮捕权，并不是针对审查起诉部门的起诉权，而且，从逻辑上看，审查逮捕在前，审查起诉在后，也不可能存在审查逮捕部门监督审查起诉部门的问题。另外，从立法的目的来看，审查起诉的主要目的是为了审查公安机关或检察机关自侦部门侦查终结的案件是否符合起诉的条件，并不是为了监督批准(决定)或者不批准(决定)逮捕的合法性问题。

　　其次，“捕诉分离”是为了防止因为捕诉同质化而带来审查逮捕控诉化倾向，而不是解决“谁来监督监督者”的问题。退一步说，“捕诉合一”相对于“捕诉分离”更不能解决“谁来监督监督者”的问题。

　　再次，“捕诉合一”本质上就是检察机关控诉职能的前移。如果说“提高案件质量”是从检察领导或引导侦查、侦查为公诉作准备的角度而言的，“捕诉合一”能够将侦、捕、诉在现行诉讼体制内最大程度一体化并形成侦控合力，能够实现侦查技能与法律素养的最佳结合，此结论并不为过。但是，此种“侦、捕、诉一体”的诉讼结构实际上就是虚置了审查逮捕环节，甚至也缺失了真正意义上的审查起诉环节，不仅可能因为“重配合、轻制约”而导致错误逮捕、羁押，甚至也可能“一错到底”最终导致发生冤假错案。

　　正如前文所论，从技术层面而言，我国检察机关行使审查逮捕权的正当性前提之一，就是“捕诉分离”，如果实行“捕诉合一”，那么，这种审查逮捕制度也就失去了其正当性根基。其实，检察系统一些改革也是朝“捕诉分离”方向努力的。除1999年最高人民检察院将审查批捕和公诉职能划分由不同部门行使之外，2009年以来省级以下(不含省级)检察机关自侦案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定，[16]亦是为审查逮捕权的正当性而作的一种尝试和努力。与此相对，将审查逮捕权与审查起诉权交由同一部门甚至同一人员行使的“改革”，不能不令人担忧其合法性与合理性。

　　四、异化之三：审查逮捕“纠错”监督化

　　1996年修改后的刑事诉讼法强化了检察机关的诉讼监督职能，增设了立案监督部门，全面履行法律监督职能。与此对应，1999年最高人民检察院将刑事检察厅分为审查批捕厅和审查起诉厅，由审查批捕部门独立承担对刑事案件的审查批捕、立案监督等职能。2000年，最高人民检察院将审查批捕厅更名为侦查监督厅，并明确侦查监督工作有“三项职责”，即审查批捕、立案监督和侦查活动监督，使其工作重心从传统的办理审查逮捕案件向“全面履行职责，强化诉讼监督”转移{10}。自此之后，审查逮捕机构与其他侦查监督活动主体具有一体性，审查逮捕与其他侦查监督活动同步进行。如果从制约侦查权的角度考察，审查逮捕权与其他类型的侦查监督(立案活动监督、侦查活动监督)确有共通之处，但是，如果从权力的行使目的、性质以及行为方式角度考量，二者之间有较大的差异性。

　　与审查逮捕裁决权不同，检察机关的立案监督和侦查活动监督是一种“纠错型”活动。这种“纠错型”活动具有以下特点：

　　第一，从目的角度考察，立案监督和侦查活动监督的直接目的为“纠错”，即检察机关发现其中违法之处并提出纠正意见或者采取其他措施。而检察机关审查逮捕的目的本质上是裁决，即审查决定侦查机关的提请逮捕申请是否符合法定的条件。

　　第二，从启动方式来看，立案监督和侦查活动监督具有主动性，即由检察机关主动启动监督程序。即使是在被侵权人(如被害人、犯罪嫌疑人和辩护人等)申请检察机关依法监督的情形下，仍然需要经过检察机关的审查之后才能启动监督程序。但是，在审查逮捕活动中，检察机关作为审查主体在启动事项上具有被动性，即只有在侦查机关提出申请后才能启动审查程序。

　　第三，在时间上，“纠错型”监督活动具有事后性，即只有在侦查机关违法行为发生之后，检察机关依职权或依相关诉讼参与人申请启动监督程序。而在审查逮捕过程中，检察机关对羁押行为的控制是一种“事先审查”方式。

　　第四，从行为方式上看，“纠错型”监督活动方式类似于行政裁决。用几何图形表示，侦查监督的构造应为“线形”，线的一端是作为监督者的检察机关，另一端是作为被监督者的侦查机关，其活动是一种单向的权力行为。在此类监督中，检察机关主动对公安机关的立案和侦查活动进行单方面监督，不存平等对抗的相对方，检察机关也不再是中立的第三方。因此，检察机关“纠错型”监督活动具有积极、主动性，这与其审查逮捕的程序裁决性权行为方式迥然有别。审查逮捕结构由审查主体、申请主体和审查对象三方组成。在此结构中，审查主体具有被动性，即由侦查主体主动提出申请，而审查主体作为裁决者在审查中保持“中立而超然”的地位。在审查过程中，审查主体不仅要审查申请方的材料，而且还应当听取被申请人的意见，即其形态呈现诉讼化倾向。

　　既然审查逮捕与“纠错型”监督活动在目的、权力性质以及启动和行为方式上等均有较大差异，因此，就不能以“检察机关行使法律监督权”宏大叙事方式的理由简单将二者混同。然而，无论法律文本抑或司法实践中检察机关内部机构设置，均未对审查逮捕和“纠错型”侦查监督活动进行严格区分。刑事诉讼法第98条规定，人民检察院在审查批准逮捕过程中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正。上述规定在法律层面肯定了检察机关在审查逮捕的同时进行“纠错型”侦查监督的做法。而自2000年最高人民检察院将审查批捕厅更名为侦查监督厅后，各级检察机关均由侦查监督部门统一行使审查逮捕和侦查监督两项职能。据此，审查逮捕成为司法实践中检察机关发现侦查违法行为的主要途径，甚至被认为是侦查监督的首要职责，是开展立案监督、侦查活动监督的重要基础{11}。根据相关数据反映，侦查监督部门通过审查逮捕发现了大量的侦查监督线索，开展侦查监督。例如，四川省检察机关的工作报告显示，从1998年到2005年检察机关以不立案监督和侦查程序监督的形式进行的侦查监督共有13089件{12}(P.64)。在2013年，全国检察机关对侦查机关不应当立案而立案的，督促撤案25211件；对滥用强制措施、违法取证、刑讯逼供等侦查活动违法情形，提出纠正意见72370件次，同比分别上升25%和27.3%[17]。检察机关众多侦查监督活动的背后，是审查逮捕承担“纠错型”侦查监督职能并逐步强化的趋势。这种职能混同造成的直接后果是审查逮捕承担任务过于繁杂、用时过长。

首先，审查逮捕与“纠错型”侦查活动混同导致检察机关审查逮捕时任务过于繁杂。为了发现侦查活动中的违法行为，检察机关必须对公安机关的侦查卷宗进细密化审查{12}(P.69)，审查内容远远超出审查逮捕的需求，而涵盖了侦查活动的大部分内容。根据刑事诉讼法和《规则》的相关规定，侦查监督的范围既包括对依法应当通知家属而未通知等违法程度较轻的行为，也包括非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅等严重的程序违法行为，以及放纵、包庇犯罪分子，故意制造冤、假、错案等可能构成犯罪的实体违法行为[18]。地方检察机关在具体执行过程中，为了保证侦查质量，进一步扩大了侦查监督的范围。例如，北京市人民检察院在侦查监督中，纠正违法侦查行为通知书涉及到刑事侦查活动的整个流程和各项工作，共包括法律手续填写不规范等11类30余项，比《规则》多出10余项{13}(P.176)。由于侦查监督的范围同审查逮捕的内容直接相关，从刑事诉讼法的原则性规定，到《规则》的20项，再到地方性规定的30余项，侦查监督范围的逐步扩大无疑加重了审查逮捕的细密化程度，增多了审查逮捕的内容。

　　其次，审查逮捕与“纠错型”侦查监督活动同步进行，导致审查时间过长。我国审查逮捕的法定期限为7天，远长于法治发达国家的羁押审查时间。法治发达国家的羁押裁决部门职能较为单一，在对羁押申请进行审查时仅需作出是否准许的裁决，并无发现和纠正违法侦查行为的强制性要求，因而需要审查的内容较少，审查时间较短。例如，美国对于令状的申请及核发，法官平均花费2分48秒的时间去审核申请材料，其中10%的令状以不及1分钟的时间审核完毕{14}(P.91)。而我国审查逮捕的法定时间却长达7天。[19]司法实践中，由于在公安机关申请批准逮捕时，犯罪嫌疑人一般已被拘留，导致其在审查期间并非因具有“社会危险性”而受到羁押，而是为了配合检察机关发现公安机关侦查违法而不得不作此“牺牲”。此种做法，不仅与联合国有关公约要求的“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，享有在合理时间内接受审判或被释放的权利”相悖，也与“尊重和保障人权”的理念相去甚远。

最后，检察机关审查批准逮捕有时难以起到侦查纠错的作用。如前文所述，检察机关在审查批准逮捕时有“参与侦查”、“引导侦查”、“补充侦查”的职能。在这些场合，检察机关自身就是侦查主体的一部分，如果在上述检察机关审查批准逮捕部门已经介入侦查的情形下，从逻辑的角度考虑，检察机关也就很难站在中立、客观的立场纠正自己的错误。

　　按照笔者理解，检察机关在审查逮捕同时行使“纠错型”侦查监督职能，一方面固然是为了防止侦查权的滥用，有制约权力之功效，但另一方面，则是基于保证侦查的质量、有效履行控诉职能考虑。通过前文所述，不难发现，我国检察机关在审查逮捕时不仅要从证据和法律适用等角度对侦查机关提供“指导”，甚至可能直接参与侦查，而且还要从程序上纠正侦查机关的错误。总而言之，审查逮捕除承担司法裁决功能外，还对公安机关侦查活动起到“保姆式”把关的作用，其最终目的是为了控诉职能的有效行使。

　　五、审查逮捕权异化的消解

　　针对审查逮捕中存在的诸多问题，有代表性观点认为，审查逮捕权不应由检察院行使，其主要理由是，审查逮捕权是一种裁判性的权力，而检察机关在诉讼中履行控诉职能，这二者之间的角色冲突可能导致检察机关有违中立立场而倾向于追诉职能{15}(P.226-228)。“定性分析表明，逮捕被普遍适用的根源在于，享有批准、决定逮捕权的检察机关实为追诉机关，其执行的实体标准、审查程序及‘快捕快诉’的追诉性指导思想，挤压了取保候审等羁押替代措施的适用空间。”{16}因此，这些学者主张我国建立西方式的逮捕审查制度，即由法院行使逮捕审查权。与此针锋相对的观点认为，在我国应由检察机关行使审查逮捕权更为适宜，主要有以下几个方面的理由：第一，检察机关的审查逮捕权是由宪政体制和检察机关的法律地位决定的。在人民代表大会制度下，有必要设立专门的法律监督机关，通过法律监督的方式加强对行政权、审判权的制约和监督。审查逮捕是法律监督权的具体权能，是对侦查活动的控制与监督，是实现检察机关法律监督权的重要条件。第二，检察机关是司法机关，由其审查逮捕，本身就具有司法审查的性质。第三，我国公检法三机关的关系是“分工负责、相互配合、相互制约”，检察机关审查逮捕就是对公安机关进行有效制约和监督的方式。如果由法院承担审查逮捕权，有介入侦查之嫌{17}。

　　笔者认为，对于审查逮捕权应然归属之讨论应秉持以下立场：

　　第一，法律是“地方性知识”。“‘地方性’与后现代主义的文化研究理论是息息相关的。”{18}(P.41)以理性主义、西方中心主义以及与之相随的普遍主义、本质主义为标志的现代主义遭到了后现代主义无情的攻讦。按照后现代主义的研究范式，西方制度中比较普遍的做法本身不能成为否定我国独有做法的理由，“世界上多数国家的批捕权由法官行使，但这并不意味着世界各国的批捕权都只能由法官行使，也不意味着各国由法官行使批捕权都具有合理性。这是因为各国的宪政制度、司法制度、诉讼制度有别，各国应当也完全可以根据自己的国情和相关制度安排来决定包括批捕权在内的各项权力的归属。”{1}这正如吉尔兹所主张的，在阐释中不可能重铸别人的精神世界或经历别人的经历，而只能通过别人在构筑其世界和阐释现实时所用的概念和符号去理解他们；而达成这种理解的关键在于，理解者对被理解者的客体应持有“文化持有者的内部眼界”{19}(P.5-6)。因此，如果以“普适性”、“规律性”等宏大叙事方式否定检察机关审查批准逮捕权并不具有理论上的正当性。需要注意的是，此种逻辑并不必然排除我国最后的改革结果可能参照西方式审查逮捕模式，而是在方法论上强调应当承认和尊重法律制度包括审查逮捕制度的差异性。

　　第二，“法律是地方性知识”并不表明“存在即为合理”。应当说，“法律是地方性知识”的命题，其本意是要承认并理解这种差异性，但并没有褒扬这种差异性。换而言之，其阐释学“本身”有价值无涉的意味，强调的是一种方法论。我国很多学者将其“为我所用”并作为本土化理论的重要依据，其逻辑是：既然法律是一种地方性知识，因此，不同的地方会有不同的知识，也因此，彼地方的知识到此地方就未必会具有适应性；反之亦然，所以，搞法制现代化建设不应走法律移植的路线，而应注重对地方性知识的发掘和演绎，也即应走本土化的路子{20}。如果按照此种思路，无疑会陷入固步自封的境地，也不能解释我国现代诉讼制度的构建离不开法律移植的基本事实。因此，仅以“我国检察机关是法律监督机关”、我国公检法三机关的关系为“分工负责、互相配合、互相制约”等理由拒绝改革审查逮捕制度未免显得无力，这也意味着历史原因形成甚至宪法规定的诉讼制度并不当然具有实质意义上的正当性。

　　综上，对于审查逮捕权归属问题的探讨，应该避免“普适性”与“地方知识具有正当性”等宏大叙事范式的研究，而应从技术层面入手，探讨相关规则的设置是否符合审查逮捕权的性质，其实际功效是否能够实现立法初衷。

　　从逻辑上来看，由裁判者的中立性推导出由“中立而超然”的法官行使逮捕审查权是符合法理的，此种方案似乎也是消解我国检察机关审查逮捕侦查化、“捕诉一体化”最彻底、最有效的方式。但是，笔者认为，如果不改变我国相关的司法体制和环境，由法官扮演审查逮捕的角色并不一定比检察机关更合适，甚至负面作用更大。这是因为，在我国审判独立并非法官个人独立，而是法院集体独立。在此情形下，一旦某个法官作出批准逮捕的决定，就要由其所在的法院对该决定负责并承担相应的后果。在利益一致化的引导下，如出于维护签发者的权威甚至其他利益的考虑，或者为了规避法院应当承担的消极后果，法院一旦作出逮捕决定，此决定就会将法院纳入追诉被告人有罪的轨道{21}(P.316)。法国2000年设立自由与羁押法官之前，预审法官既领导侦查又行使逮捕审查功能一直为人们所诟病，即是例证。因此，如果无法实现法官个人独立，如果不改变相关的理念和评价体系，我国并不适宜移植西方的司法审查制度。反而言之，如果能够实现法官个人独立，审查逮捕法官与审判法官能够实现分离，不因审查逮捕影响被告人是否定罪，也不因被告人是否最终定罪评价逮捕决定，在相关配套制度健全的前提下，审查逮捕权交由法官行使不失为最佳选择。[20]应当说，这也是我国审查逮捕权归属改革的终极目标。

　　从“相对合理主义”角度的考虑，目前当务之急并不是通过“革命”式的改革将审查逮捕权转交法院，而是在考虑与现行体制接轨的前提下改革一些不合理的制度、规则，以消解上述检察机关审查逮捕权的正当性危机。具体而言，应当从以下几个方面考虑：
第一，在理念上，厘清逮捕、审查逮捕与其他类型监督的功能。逮捕作为一种强制措施，其功能是为了保障诉讼活动顺利进行。根据无罪推定原则，在法院有罪判决生效之前，被逮捕的被追诉人在法律上是一个无罪的人。因此，逮捕并没有惩罚的功能。但是，无论是民间还是官方，却往往赋予逮捕惩罚犯罪的功能，如实践中存在的“公捕”现象就是将逮捕作为惩治、威慑犯罪的一种手段，许多检察机关工作报告中往往也将“依法决定批准逮捕”的人数作为其“依法惩治各类刑事犯罪”工作的一部分进行总结。[21]将逮捕视为惩罚犯罪的一种手段，其后果必然会导致检察机关在审查逮捕时的着眼点为被追诉人是否有罪，而不是犯罪嫌疑人是否有社会危险性或者有无其他妨碍诉讼活动顺利进行的行为。

　　另外，如前文所述，导致审查逮捕异化的另一个思想误区是将审查逮捕与其他类型的侦查监督活动混淆。审查逮捕权虽然可以划为诉讼监督的一种，但是此权力与“纠错型”的侦查监督并不同类，前者本质上属于裁决权，后者本质上应归为控诉职能，二者具有不兼容性。基于此，应将检察机关引导侦查、补充侦查等控诉职能从审查逮捕职能中分离。否则，审查逮捕就很有可能因难以承受之重而“变形”。
第二，在规则层面上，应废除审查逮捕侦查化的相关规定，使其回归裁决功能。权力主体与监督主体分离是监督有效性的前提之一。为了实现审查逮捕监督功能的回归，对于公安机关侦查的案件，检察机关在侦查阶段应为裁决者而不是侦查指导者，更不是侦查机关的“保姆”。对于侦查机关提请批捕的案件，检察机关侦查监督部门在审查之后应当作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定，并且在相关文书中说明批准逮捕或者不批准逮捕的理由即可。

　　对于检察机关自侦案件，虽然现行法律规定对于省级以下检察机关侦查的案件，由上级检察机关行使逮捕决定权，但是，由于上下级检察机关为领导关系，在这种情形下，并不符合侦查主体与审查逮捕主体分离的基本原理。因此，将检察机关自侦案件的逮捕决定权应配置给法院，由法官以局外人的身份站在中立立场上，对提请批准逮捕案件的事实和证据进行审查，则能够较好地体现职务犯罪案件查办中强制措施运用上的正当程序性要求，避免因急于侦破案件而发生的“以捕代侦”、“任意放宽逮捕条件”等现象的发生{22}。

　　第三，在考核制度上，改变不合理的评价机制和责任追究制度。根据“理性经济人”假设(hypothesis of rational man)理论，理性人不仅有很强的计算能力，能推算出每种选择的后果，而且理性人能够使其选择的方案达到对自己最为有利。由于逮捕适用的三个条件(包括“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”和“社会危险性”)有很大的自由裁量空间，那么检察机关和检察官在逮捕与起诉、定罪结果捆绑的考核制度下，作为理性经济人，审查逮捕时不可能不考虑到案件与其自身的利害关系。在自由裁量权范围内以及模糊边界，甚至在不明显违法或者此种违法不易发现的情形下，受理性经济人趋利避害原则指引，检察机关在审查逮捕时以及后续诉讼行为中不可能不考虑起诉和定罪甚至量刑结果。当然，这并不是说检察机关不需要考核评价指标和体系，而是应当建立一种合理的考评体系和制度。
在审查逮捕相关考评体系中，至少应当考虑以下因素：首先，将符合逮捕条件但最终作出国家赔偿的案件从消极评价范围中剔除；其次，应当将程序违法作为考评体系的重要指标。程序具有刚性。程序正义为看得见的正义；程序违法也是看得见的违法。如，没有告知相关当事人诉讼权利、超期办案、应当讯问(询问)当事人而没有讯问(询问)、应当听取律师意见没有听取等，这些行为或侵犯了诉讼参与人的权利，或没有履行职责，而且为“可见”的，应当给予消极评价。另外，故意或者重大过失的实体处理行为也应作为考核指标。除此之外，不应将实体的处理结果作为审查逮捕的考核标准。

　　第四，在检察机关内部机构设置上，将审查逮捕从侦查监督部门剥离，同时禁止“捕诉机构合一”的做法。如前文所论，审查逮捕职能由检察机关侦查监督部门行使，检察机关审查逮捕同时承担“纠错型”侦查监督活动，但是，二者权力性质、目的、行使方式等有较大的区别，不仅导致侦查监督部门审查逮捕时任务繁杂，而且用时过长，因此，有必要将审查逮捕与“纠错型”侦查监督活动区分，单独设置审查批准逮捕部门，同时，由于审查逮捕功能“减负”，其时间也应相应缩短。应当说，在当前司法体制改革的背景下，检察官的独立性逐渐增强，审查逮捕部门的独立和检察人员的独立使得审查逮捕与侦查主体分离和职能分离在很大程度上能够得到实现。这也进一步加强了我国检察机关行使审查逮捕权的正当性基础。与此同时，审查逮捕部门应当与审查起诉部门分离。只有禁止“捕诉机构合一”的做法，才能防止检察机关在行使审查逮捕职能的同时履行公诉职能，并进而拆解“侦、捕、诉”一体化格局，加强和巩固审查逮捕权的正当性根基。

　
【注释】
作者简介：汪海燕，法学博士，2011计划司法文明协同创新中心成员，中国政法大学教授。

本文为最高人民检察院检察理论研究重点课题“《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》修改研究”(［GJ2014B01］)阶段性成果，并受中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划和刑事法学创新团队项目资助。

　　[1]公民权利和政治权利国际公约第9条第3款、保护羁押或监禁人的原则第37条也有相同的要求：“以刑事罪名被拘留的人应于被捕后迅速交给司法当局或其他法定当局。这种当局应不迟延地判定拘留的合法性和必要性……”。
[2]参见最高检《规则》第318、319;333、334，《人民检察院审查逮捕质量标准》(2010年)第20条。
[3]参见最高检《规则》第321条。
[4]宋英辉等著：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第192页。但是，在实践中也存在司法警察抵制检察官指挥的现象。
[5]但是，在一般案件中，检察官缺乏进行侦查的实际知识和手段。他们真正的作用在于对警察侦查的结果进行复审、提出建议，或在需要更多的信息来支持是否提起公诉时要求补充侦查。［徳］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学2004年版，第52页。
[6]关于“逮捕中心主义”现象，参见李昌林：“走出‘逮捕中心主义’”，载《检察日报》，2010年9月23日第3版。
[7] B市人民检察院案件管理办公室制：《B市检察机关业务基本情况表》(2013年1月—11月汇总地区分布)。
[8]逮捕率同比下降12.3%。该数据参见《最高人民检察院关于1至4月全国检察机关侦查监督、公诉部门执行修改后刑诉法情况通报》(高检诉［2013］33号)。
[9]该数据为B市检察机关提供。
[10]具体包括：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。
[11]参见汪海燕：“论刑事庭审实质化”(未刊稿)。
[12]2010年8月25日最高人民检察院第十一届检察委员会第四十一次会议通过。
[13]此处“刑事诉讼法”指的是1996年修改的《刑事诉讼法》。
[14]参见汪海燕：“论刑事庭审实质化”(未刊稿)。
[15]这也是很多事项在裁决时实行少数服从多数的原因。
[16]《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》(高检发［2009］17号，2009年6月8日最高人民检察院第十一届检察委员会第十三次会议通过)。最高检《规则》第327条作了相同的规定。
[17]曹建明：“最高人民检察院工作报告”(2014年3月10日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上)，最高人民检察院官网：http://www.spp.gov.cn/tt/201403/t20140318_69216.shtml。最后访问时间：2014-08-12。
[18]参见刑事诉讼法第98条，《规则》第565条。
[19]实证研究表明我国审查批捕的实际平均时间为5天左右。左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第97页。
[20]当前实务界盛行的一种观点认为，如果将逮捕审查权交由法官行使，将会增加法院的负担，法院难以承受。笔者认为，检察机关审查逮捕权交由法官行使，实际上只是涉及司法资源重新配置的问题，并不会增加总的司法资源。因此，以此为理由反对将审查逮捕权移交法官行使似乎难以成立。
[21]具体参见2013年《最高人民检察院工作报告》第3部分“依法惩治犯罪，积极化解矛盾，维护社会和谐稳定”。2012年等年度工作报告中也有类似提法。将“审查逮捕”与“依法惩治犯罪”相对应，对轻微犯罪决定不批准逮捕，则是体现检察机关“落实依法从宽政策”。
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