应然与实然之间的距离：未成年人量刑实证研究

作者：莫然 文章来源：《政法论坛》2015年第4期

一、问题的提出

现代未成年人刑事司法制度的一个基本理论预设就是将未成年犯罪人视为一种独特的犯罪人类型，由于未成年人的人格结构和发展状态呈现出临时性的特征，尚不需对自己的犯罪人格形成过程承担全部责任，且易于教育和矫正，因此普遍对犯罪未成年人实行特殊的司法保护，体现在量刑之上，则表现为刑罚种类和刑罚幅度的轻缓{1}。我国未成年人司法一直以来都遵循“教育、感化、挽救”的方针，在量刑时更是极力彰显对未成年人的宽容和关怀{2}(P.351){3}(P.521){4}(P.579)。
近年来，最高人民法院大力推动量刑活动规范化改革，未成年人刑事案件因其特殊性自然吸引了更多的关注。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定在未成年人刑事案件中，法官量刑时除了衡量法定情节，还必须综合考虑以下酌定情节：未成年被告人犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现{5}{6}。2009年4月17日下发的《人民法院量刑指导意见(试行)》再次强调：对于未成年犯，应当综合考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况确定从宽的幅度。最高法院此举旨在规范未成年人刑事案件的量刑活动，要求法官在充分掌握被告人的基本情况，综合评价其人身危险性的基础上进行量刑，以提高量刑的准确性并在未成年人刑事司法领域尽可能实现刑罚个别化{7}。学界对最高法院的这一做法普遍持赞成态度，不少学者还建议进一步拓宽酌定量刑情节的范围，包括：未成年被告人的生理、心理状况、受教育情况、病史、兴趣爱好、性格特点、经济开支、技术特长、交往对象、人际关系、家庭环境、社区环境和过往经历、被指控犯罪前后的思想状况、行为表现，犯罪原因以及未能及时发现和制止、纠正未成年人犯罪的原因，以及未成年人的家长、监护人的人格、素质、经历等情况，既可以作为法官量刑的指引，又可以在一定程度上防止其自由裁量权的滥用{8}(P.153){9})。
最高法院制定的规范，学者们的论证和建议，共同构成了未成年人刑事案件量刑活动中应然层面的内容，与之所对应的便是司法实践中法官具体的量刑活动和结论，此乃实然层面的内容。前者是人们的理想和预期，后者则是实现程度和实际效果。规范的制定者尝试通过设定酌定量刑情节以规范量刑活动和量刑结果，然而，在司法实践中，量刑是一项弥漫着浓郁能动司法氛围的活动，不仅影响量刑结论的事实变量因素需要法官理性的权衡与取舍，纸面规范更要靠法律人体系性的合理阐释才能焕发生命力{10}。比如：未成年被告人的年龄与量刑结果之间应该有什么关系？未成年被告人的个人成长经历应该包含哪些内容？单亲家庭的孩子是否属于个人成长经历不佳，能否因此从轻量刑？从轻的幅度如何把握？判断“一贯表现”的标准又是什么？很显然，模糊的酌定情节难以满足司法实践的需求，司法人员不得不根据自身的经验和当地未成年人犯罪的具体情况，对这些酌定情节进行“再加工”和“转换”，而正是在这个过程中，应然与实然之间不可避免地出现了距离。那么，这个距离有多大？我国不少学者已经开始关注这个问题，但是现有研究成果中始终缺乏对“实然”层面的细致观察和探讨，学界整体对我国未成年人刑事案件量刑现状并不了解，学者们所提出的量刑建议也难免让人有空中楼阁之感{11}{12}{13}{14}。有鉴于此，本文尝试运用实证研究方法考察我国未成年人刑事案件量刑的真实状况，勾勒出实然层面的全貌，探讨出应然层面与实然层面的差距。“法律规范往往不能百分之百地实现，于是我们需要不断监测法律规范在多大程度上得到了贯彻，这个过程就是法律实证分析的过程。”{15}
基于以上目的，本文拟从以下几个方面展开研究：首先，从某市两级法院近三年来未成年人刑事案件判决书中随机选择350份作为研究对象，通过阅读这些判决文书总结归纳出法官量刑过程中适用以上5个酌定量刑情节的相关数据；其次，对以上数据进行回归分析，确定这5个酌定量刑情节分别对法官量刑结果所产生的影响。统计学上的工具能够帮助我们揭开判决书背后无法用肉眼发现的应然与实然之间的距离。最后，基于实证研究的结果，探讨如何规范酌定量刑情节的制定和适用，以尽可能缩小应然与实然之间的距离。

二、研究样本的选择与研究变量的量化

(一)研究样本的选择
从某市两级法院从2011年至2013年近三年未成年人刑事案件判决书中随机挑选出350份作为案例样本，其中2011年112份，2012年115份，2013年123份。
目前，随着我国司法改革的不断深入，对法官判决书的制作也越来越规范，要求其中不仅包括案件事实的陈述、对证据的质证和采纳、法条的适用，还必须包括法官对量刑情节的选择和评价{16}(P.24)。某市地处我国对外开放的前沿阵地，经济发达，流动人口规模庞大，未成年人犯罪案件居高不下，犯罪类型囊括了较为常见的财产型犯罪、暴力型犯罪、涉毒类犯罪等，因此，该市所抽取判决书作为样本具有较好的代表性{17}。该市两级法院在未成年人刑事案件中投入了极大的精力，在审判工作中进行了很多有益的探索和试点，目前已经形成了一整套较为规范的未成年人刑事案件审理模式，包括对法官量刑规则的制定和实施，以及对未成年人刑事司法判决书的制作规范，尤其要求法官对酌定量刑情节必须做出明确的阐述，这为本研究数据的收集和分析提供了难能可贵的条件。
(二)研究变量的确定
根据前面提出的本研究目的，以我国刑法以及相关司法解释对于量刑的相关规定，也即法定刑，作为自变量。同时将最高法院司法解释中所规定的5个酌定量刑情节，即未成年被告人犯罪时的年龄；是否初次犯罪；犯罪后的悔罪表现；个人成长经历；一贯表现也作为自变量，以所抽取出来的350份判决书中的宣告刑(即最终判决结果)为因变量，通过回归分析，考察这6个自变量对因变量影响的情况。
(三)研究变量的量化方式
为了进行回归分析，首先要解决的问题是如何确定各个自变量与因变量的数量水平。
1.因变量的量化方式
因变量为宣告刑，简称Y。
本研究按照白建军在《量刑基准实证研究》一文中提出的做法，将本研究350个案例中未成年犯罪人的宣告刑换算为按照严重程度从高到低的数量，作为因变量的量化指标。
具体做法是，将刑种和刑期依据以下公式换算成一定的数量：死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑、有期徒刑缓刑、拘役、拘役缓刑、管制、没收财产、剥夺政治权利、罚金共11个变量选定为刑量指标，以SPSS软件的程序格式建立了反映指标间权重关系的宣告刑刑量模型： COMPUTE刑量=(死刑*600+死缓*400+无期徒刑*300+((1- ANY(有期缓月，0))*(有期月数*.1+有期缓月*.09)+) ANY(有期缓月，0)*有期月数))+((1- ANY(拘役缓月，0))*(拘役月数*.04+拘役缓月*.08)+(ANY (拘役缓月，0)*拘役月数))*.9+管制月数*.07)*.9+(全部模式*12+部分没收*6+剥权终身*10+剥权月数*.1+罚金组*2)*.1. EXECUTE{18}。
2.自变量的量化方式
(1)自变量1为“法定刑”，简称X1。
法定刑指依据立法规定应判的量刑结果，采用白建军在《量刑基准实证研究》一文中提出的做法，将本研究350个案例中未成年犯罪人所犯的罪行的“法定刑”换算为按照严重程度从高到低的数量，作为该自变量的量化指标。
(2)自变量2为“犯罪年龄”，简称X2。
按照少年犯的实际年龄作为量化指标。例如，某人实施本次犯罪时14岁零3个月，其犯罪年龄为“14.25”。
(3)自变量3为“是否初次犯罪”，简称X3。
本次犯罪是第一次犯罪，作为“1”；本次犯罪非第一次犯罪，记为“2”。
(4)自变量4为“犯罪后的悔罪表现”，简称X4。
按照司法实践和最高法院关于量刑的指导意见中关于“悔罪表现”的操作性定义设计“悔罪表现评定表”，根据未成年人刑事案件判决书所记载的犯罪人犯罪后的悔罪表现的内容进行评分。司法实践中将“悔罪表现”操作性定义为以下几种情节可以被视为“悔罪情节”：自首、坦白、赔偿被害人损失、向被害人道歉。[1]
(5)自变量5为“个人成长经历”，简称X5。
按照司法实践中关于“个人成长经历”的操作性定义设计“个人成长经历评定表”(见附件2)，根据未成年人刑事案件判决书所记载的犯罪人成长经历的内容进行评分。
司法实践中将“个人成长经历”操作性定义为家庭一般情况，进一步被细分为家庭结构、家庭收入和亲子关系三部分，包括：家庭结构(家庭结构是否完整、父母是否离异、是否一方去世等)、家庭经济情况(父母是否有稳定工作，收入水平)、亲子关系(父母与孩子的关系、相处的方式，对孩子的教育等){19}{20}。本研究根据这个操作定义设计“个人成长经历评定表”，对各个案例犯罪人的个人成长经历进行评分。根据“个人成长经历评定表”，家庭结构完整且与父母生活在一起，记为2分；家庭结构完整但长期父母外出工作，记1分，家庭结构不完整，记0分。家庭收入好或较好，记2分；家庭收入可以满足基本生活需求的，记1分；家庭贫困，记0分。亲子关系融洽、父母注重教育，记2分；父母管教一般，家庭关系尚可，记1分；父母疏于管教，家庭气氛紧张，记0分。按照这个评分标准，对样本中所涉及的未成年被告人“个人成长经历”进行评分，最高6分，最低0分，共7级。
(6)自变量6为“一贯表现”，简称X6。
按照司法实践中关于“一贯表现”的操作性定义设计“一贯表现评定表”(见附件3)，根据未成年人刑事案件判决书所记载的犯罪人一贯表现的内容进行评分。
同样，目前法官对“一贯表现”情节的把握也倾向于限制在较小的范围之内，以确保其确定性和统一性。一般来看，“一贯表现”的操作性定义是：犯罪人在犯罪前在学校或社会上的基本表现，犯罪人所在学校或相关单位部门对其评价意见，犯罪人以往获得奖励与受处分情况等{21}{22}。本研究根据这个操作性定义设计“一贯表现评定表”，对各个案例犯罪人的一贯表现进行评分。根据判决书有关表述，犯罪人所在学校、单位或街道对其犯罪前的表现评价好或较好，并获得过奖励，记5分；所在学校、单位或街道评价较好，记4分；所在学校、单位或街道评价一般，但没有受过处分或没有犯过较严重的错误，记3分；所在学校、单位或街道评价较差，或者受过处分或犯过较严重的错误，记2分；所在学校、单位或街道评价差，常有违法乱纪行为或者受过较严重的处分，记1分。按照这个评分标准，对样本中所涉及的未成年被告人“一贯表现”进行评分，最高5分，最低1分，共5级。

三、回归分析的结果
本研究随机选出案例350份，按照上述量化方式将各案例的未成年罪犯的各个变量进行量化。然而，在实际操作过程中，有的案例对某个或某些变量的阐述不明确，无法进行量化，因此将这些案例排除，最后剩下有效案例314份，其中2011年99份，2012年107份，2013年108份。
以宣告刑(Y)为因变量，以法定刑(X1)、犯罪年龄(X2)、是否初次犯罪(X3)、犯罪后的悔罪表现(X4)、个人成长经历(X5)、一贯表现(X6)等6个因素为自变量，对314个案例的数据进行多重回归分析。结果见表1。
表1影响未成年人犯罪判断刑量的多重回归分析
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│模型 │未标准化系数 │标准化系数│t │显著性 │
│ ├──────┬─────┼─────┤ │ │
│ │回归模型参数│标准差 │回归模型参│ │ │
│ │ │ │数 │ │ │
├──────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│(常数截距) │-1.130 │16.597 │.823 │-.068 │.946 │
├──────────┼──────┼─────┤ ├─────┼────┤
│自变量X1：法定判刑 │.452 │.018 │ │24.899 │.000 │
├──────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│自变量X2：犯罪年龄 │-3.710 │1.156 │-.105 │-3.210 │.001 │
├──────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│自变量X3：是否初犯 │-.848 │1.156 │-.024 │-.734 │.464 │
├──────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│自变量X4：悔罪表现 │4.038 │9.901 │.013 │.408 │.684 │
├──────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│自变量X5：成长历程 │-.146 │.390 │-.012 │-.374 │.708 │
├──────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│自变量X6：一贯表现 │-.200 │.776 │-.008 │-.257 │.797 │
└──────────┴──────┴─────┴─────┴─────┴────┘
表1的结果可见，自变量1“法定刑”(X1)对因变量宣告刑(Y)影响最大，权重达到0.823，这在预料之中。法定刑是法官量刑的首要依据，也正是刑法中“罪刑法定”原则之真意所在。但是，法定刑的适用对象乃是成年犯，未成年人作为刑事司法领域的一个特殊群体，量刑时必须在法定刑的基础上，综合考虑各种酌刑情节进而得出最终的量刑结论。然而，据表1多重回归的结果显示，在酌定量刑情节的5个自变量中，除了自变量2犯罪年龄(X2)之外，其它4个自变量，包括：是否初犯(X3)、犯罪后悔罪情况(X4)、个人成长经历(X5)以及一贯表现(X6)对因变量的影响作用均不显著。下面，我们对各个自变量的影响作用逐一进行分析。
第一，自变量2“犯罪年龄”(X2)。表1的回归分析结果表明，年龄因素对量刑结果影响达到非常显著水平(Beta=-0.105，P=0.001)，这表明，在未成年人犯罪审理的司法实践中，法官量刑时比较明确将年龄纳入考量范围之中，对于不同年龄的未成年犯在定罪时给予了不同的考量，犯罪年龄因素受到应有的重视。
第二，自变量3“是否初犯”。表1的回归分析结果可见，是否初犯情节对量刑结果影响也不显著(Beta=-0.105，P=0.464)。由此可见，未成年被告人是否初犯对法官量刑结果没有影响，这个结果似乎令人费解。在量刑时对初犯与再犯区别对待，尤其是对惯犯加重处罚，已经成为各国刑罚的共识，对待未成年被告人也不例外，只不过强调对未成年人罪犯更要注重考虑。因此，法官在量刑时对这个原则都应该十分明确，那么，为什么回归分析结果这个酌定量刑情节对量刑结果影响不显著呢？这个问题我们在下面会进行分析。
第三，自变量4“犯罪后悔罪情况”(X3)。表1的回归分析结果表明，是否悔罪情节对量刑结果影响也不显著(Beta=-0..013，P=-0.684)，这个结果表明，尽管法官在判决书中都明确地描述并确定了未成年罪犯的认罪态度与悔罪表现，但是，这个情节似乎没有实质性地影响法官的量刑。因为，这个悔罪表现的判断标准不是十分明确，从本研究的案例来看，由于未成年犯罪人年龄小，一般不会对自己的罪过表现出顽固不化，即使是重犯甚至惯犯，基本上都会认识自己的罪行并有较好的悔罪表现，这一点与成人罪犯不同{23}{24}{25}。本研究所抽选的314份判决书的案例中，绝大多数未成年被告人都被认定有“悔罪表现”，这个维度的数据高度一致，因此难以反映出该酌情情节对因变量的影响。
第四，自变量5“个人成长经历”(X5)。正如前文所言，个人成长经历已经被司法界操作性定义为家庭一般情况，包括家庭结构、家庭收入和亲子关系三方面，本研究据此设计了“个人成长经历评定表”，对样本案例的未成年被告人的“个人成长经历”进行评分，然后将该自变量的得分进行回归分析。回归分析的结果表明，“个人成长经历”(X5)变量对因变量判决刑的影响不显著(Beta=-0.008，P=0.797)。可见法官量刑时可能没有真正将这一情节纳入考量范围之中。
第五，自变量6“一贯表现”(X5)。该情节主要根据未成年犯罪人犯罪前在学校或单位，以及在社会上表现情况进行评分，将该因素作为自变量进行回归分析。从表1的结果可见，“一贯表现”因素对法官的判决刑同样没有显著影响(Beta=-0.012，P=0.708)。此表明，未成年犯罪人犯罪前的表现情况也没有真正影响到法官量刑的结果。
总的来看，回归分析的结果是不理想的，尽管对未成年人犯罪的量刑有明确的酌定量刑情节，但是，在司法界的实际判决中，除了年龄因素对法官的量刑有一定的影响作用之外，其他4个酌定量刑情节都没有发挥应有的作用。

五、实然与应然的距离：原因与对策
从前面回归分析的结果表明，尽管我国的法律规范十分强调和重视对未成年人犯罪的量刑的特殊性，明确规定法官量刑时除了衡量法定情节，还必须综合考虑未成年被告人犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等5个酌定情节。从本研究随机选出的314个案例来看，法官在判决书上都注意对未成年人罪犯这些酌定情节进行比较明确的阐述，也就是说，法官在判决时清楚被告在这5个方面的情况。然而，为什么会出现除了犯罪年龄之外，其他4个酌情情节对法官的判决结果没有发生影响呢？也就是说，在未成年人犯罪的判决中，实然与应然之间存在一段不小的距离，原因何在？这个问题值得我们认真思考。
经过一系列问卷调查、座谈会与个别访谈，我们得出的结论是，这个距离的产生，固然与司法人员自身的素质和对酌定量刑情节的重视程度有关，但是，更主要原因是现有酌定量刑情节普遍缺乏可操作性：第一，酌定量刑情节判断标准的可操作性不足。例如，酌情情节3“犯罪后悔罪表现”，如何判断是好，一般还是差？实际上难以操作，完全听凭法官自由裁量。第二，如何确定酌定量刑情节对量刑的影响程度，可操作性不足。例如，酌情情节2“是否初犯”，在何种情况下“是”应该如何量刑，“否”应该如何量刑，没有明确的指导意见。
在以上5个酌定量刑情节中，为什么未成年人犯罪年龄能够影响法官的量刑结果，而其他4个酌情情节对法官量刑结果却不能产生实质性的影响呢？答案需要从最高人民法院关于量刑活动的各种规范中寻找。
最高人民法院于2009年4月17日下发《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定：对于未成年犯，应当综合考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况确定量刑结果。其中明确要求法官量刑时遵守以下操作规定：对于已满14周岁不满16周岁的未成年犯，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当减少基准刑的30%—60%；已满14周岁不满16周岁的未成年犯，应当减少基准刑的20%—50%{26}。此外，不少学者也提出了未成年人量刑的“年龄划分法”，建议已满14周岁不满16周岁的人犯刑法第17条第2款之罪的，应当减少基准刑的40%到70%；已满16周岁不满18周岁的，考虑已达完全刑事责任年龄，同时，也应切实贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，故应当减少基准刑的30%到50%{27}。许多地方法院也在最高法院量刑规范意见的基础上进一步细化，提出将涉及未成年人相对和完全刑事责任的两个年龄段再各分成两档，即已满14周岁不满15周岁的和已满15周岁不满16周岁的未成年人犯刑法第17条第2款之罪的，可以分别减少基准刑的50%—60%、40%—50%；已满16周岁不满17周岁的和已满17周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以分别减少基准刑的30%—40%、20%—30%{28}。可见，犯罪年龄这个酌定量刑情节，其判断标准有明确的操作性，而对如何根据犯罪年龄情节考虑量刑也有明确的可操作性的界定，因此，司法人员在审理未成年人犯罪时能够真正将犯罪年龄实质性地纳入量刑的思考，这样才能使犯罪年龄真正影响了法官的量刑结果。相较之下，其他几个酌情情节都不具备类似的判断标准，或者缺乏如何根据情节进行量刑的可操作性的说明，因此难以真正对量刑结果发生影响。
首先，第二个酌定情节“是否初犯”。这个情节的判断标准很明确，法官只需要在“是”与“否”之间做出选择。但是，这个情节与“犯罪年龄”的情节有较大的相关性，因为，对于未成年犯罪人来说，“重犯”者一般年龄偏大，这样，对“重犯”量刑加重与“犯罪年龄大”量刑较重的趋势是一致的。因此，在没有明确将根据“是否初犯”情节进行量刑的操作性说明的情况下，即使法官在量刑时考虑了“是否初犯”情节，但是往往会与“犯罪年龄”的量刑合为一体，无法真正体现出“是否初犯”情节在量刑中的作用。
其次，第三个酌情情节“悔罪表现”。在本研究所抽取的判决书中，法官明确判定了未成年被告人是否有“悔改表现”，然而，其是将以下几种情况都视为“悔罪情节”：自首行为(在314份判决书中有65%人次)，坦白行为(在314份判决书中有89%人次)，通过赔偿、道歉等各种途径获得被害人谅解(在314份判决书中有59%人次)，根据被告人犯罪后的心路历程及对被告人许多细节的观察认定为具有“悔罪情节”(在314份判决书中有14%人次)。这样，有的未成年犯罪人可能有多种“悔改表现”，而有的可能只有一种较轻微的“悔罪表现”。由于缺乏可操作性的评定等级标准，无论属于哪一种表现，法官都可以将其认定为“悔罪表现”，并且在量刑时给予同样的酌减程度。因此，本研究在对该情节进行量化时，只能按照“有”或“无”采用二级计分，这样，无法计算出不同悔罪情节对法官量刑的影响，且由于绝大多数未成年犯罪人都属于“有悔罪表现”，也就无法对法官的量刑产生实质性的影响。
最后，第四个酌定情节“成长历程”与第五个酌定情节“一贯表现”。将未成年被告人的“个人成长经历”和“一贯表现”作为量刑综合考虑的酌定量刑情节，充分体现了未成年人犯罪审理的特点，是非常重要的，深受实务工作者和学者之推崇{29}。根据最高人民法院办公厅《关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书样式和一审未成年人刑事公诉案件适用简易程序的刑事判决书样式的通知》(法办发〔2009〕25号)：人民法院制作判决书时，应当将未成年人社会调查报告放在“经审理查明”和“本院认为”之间，单独列出一段来叙述。其中“个人成长经历”和“一贯表现”是未成年人社会调查报告的核心内容{30}{31}。由此可见，规范制定者十分重视“个人成长经历”和“一贯表现”在未成年人刑事案件量刑中之作用。根据我国学界主流观点，社会调查报告形同未成年被告人的品格证据，对法官量刑有重要影响，应当进一步拓展和细化其调查内容，范围应当涵盖：未成年被告人的生理、心理状况、受教育情况、病史、兴趣爱好、性格特点、经济开支、技术特长、交往对象、人际关系、家庭环境、社区环境和过往经历等。[2]这些都可以被视为未成年人的“个人成长经历”和“一贯表现”。然而，目前司法界对以上两个情节的把握和运用倾向于将二者所涉及的事实限制在较小的范围之内，以确保其确定性和统一性。[3]简言之，从判决书的叙述中，未成年被告人的“成长经历”被等同为家庭情况，包括：家庭结构(家庭结构是否完整、父母是否离异、是否一方去世等)、家庭经济情况(父母是否有稳定工作，收入水平)、亲子关系(父母与孩子的关系、相处的方式，对孩子的教育等)；“一贯表现”则被解读为在校(工作)表现(成绩、工作情况和出勤率)和在家表现(为家庭所做的贡献，是否主动承担家务，是否尊重父母长辈等)。然而，即使司法界对以上两个情节的把握和运用将二者所涉及的事实限制在较小的范围之内，使之更为明确，但是，这两个情节在回归分析中还是没有显示出对因变量法官量刑有显著的影响。深究原因，是因为它们既没有可操作的等级判断标准，又缺少如何根据其情节轻重进行量刑考虑的操作性说明。以“个人成长历程”为例，即使司法界将它限制为“家庭情况”，但是也包括了家庭结构、家庭经济与亲子关系等三个方面，这些方面各种结果如何综合起来形成等级指标？在量刑过程中，不同等级又如何与酌减的刑期对应？这些问题是司法实践中每个法官量刑时都必须面对的问题，也正是我国近年来最高法院所推动的量刑程序改革的核心之一。遗憾的是，虽然最高法院出台了关于量刑的指导意见，针对未成年人刑事案件的量刑也给予了高度重视并出台相关司法解释，却依然无法提高酌定量刑情节的可操作性，众多被视为十分重要的酌定量刑情节最终只能沦为判决书的点缀或者宣传册中的装饰，并未真正在量刑中发挥实际作用。
综上所述，本研究认为，尽管目前关于未成年人犯罪的量刑明确强调了要综合考虑5项酌定情节，实际情况是，除了犯罪年龄情节明确进入了法官考量的“法眼”之外，其他4种酌定情节还没有真正对量刑结果发生影响，主要原因就是，其一，酌定量刑情节判断标准的可操作性不足；其二，难以确定酌定量刑情节对量刑的影响程度。如果各个酌定量刑情节都可以如同“犯罪年龄”那样，既有关于该情节不同水平或等级的确定标准，又有在何种情况下对该情节不同水平的量刑应该如何确定的操作指引，那么，在未成年人犯罪的审理中，这些酌情情节就都能真正发挥对量刑的影响作用，使未成年人犯罪案件的审判结果更加符合法律的要求。例如，对于“犯罪后悔罪情况”，就可以根据是否具有“自首”、“坦白”、“补救行动”、“认罪”、“有悔罪表现”等确定不同的级别，并确定哪一等级应如何考虑减少多少基准刑期，那么，可以预期这个情节完全可能会影响法官量刑的结果。其他几个情节的规定和适用也可以如此进行。诚然，在实际操作中，对酌定量刑情节划分等级并制定相应的酌减标准，还有很大难度。但是，这应当成为我国未成年人刑事司法改革，甚至是整个量刑制度改革努力的方向。

六、结语
未成年被告人一直是刑事司法中一个特殊的群体，仅仅因其年龄便足以获得从轻减轻处罚的“优待”。此外，“刑罚个别化原则”与“儿童最大福利原则”等特别原则对法官量刑又提出了更高于一般刑事案件的要求。法官不仅需要更为精准地评价法定量刑情节，还必须将特定的酌定量刑情节纳入考量范围，并在此基础上准确把握从轻减轻量刑的幅度。但是，从条文到具体的适用结果之间，并非唯一的一条直线，也不是完全不可预测的随意判断，而是呈现出某种集中趋势，归根结底是个概率问题。从这个角度出发，对量刑活动的规范和指引，从本质而言便是对这种趋势，或者概率进行调控和引导，确保实然和应然的差距维持在一个人们可以接受的范围之内。近年来，从我国法律规范和学术探讨来看，通过增设酌定量刑情节以指引和规范量刑活动成为主流观点，“如此既可以加强立法对司法的引导和规范，又不至于过度限制法官自由裁量权的行使{32}。然而从前文对G省Z市未成年人刑事案件量刑情况的分析来看，改革的关键不在于酌定量刑情节的数量，而在于其操作性。与其在立法条文中充斥着华而不实的酌定量刑情节，不如将关注的焦点转向如何完善现有的立法规定，确保酌定量刑情节的操作性，在实践中能够真正发挥其对法官量刑的规范和引导。
(责任编辑　于贺清)

【注释】 作者简介：莫然，法学博士，广东金融学院法律系讲师。
本文是全国教育科学规划课题“未成年人心态不良犯罪及其法律矫治措施研究”(课题批准号： EBA110324)和广州市哲学社会科学规划课题“未成年人犯罪心理成因及其法律矫治措施”(课题批准号：11Y49)阶段性成果。
[1]在调查过程中，我们了解到，如果未成年被告人及其监护人积极主动赔偿被害人损失，即便未能获得被害人或其家属的谅解，也并不影响法官对被告人从轻量刑。
[2]参见陈海平：“未成年人犯罪案件社会调查的冷思考”，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年第1期； Christopher Baird: A Question of Evidence: A Critique of Risk Assessment ModelsUsed in the Justice System, National Council on Crime and Delinquency, 2009.
[3] 相关的规定主要体现在社会调查报告的相关规定上，可以参考上海黄浦区检察院《未成年人刑事案件社会调查员工作细则》；《合肥市中级人民法院社会调查员制度实施办法》；重庆市沙坪坝区法院《未成年刑事案件社会调查制度》；乌鲁木齐县法院的《未成年人犯罪社会调查员实施办法》；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅联合下发的《刑事案件未成年被告人审前调查实施办法(试行)》。

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