2011年5月1日实施的《刑法修正案八》第三百四十三条对非法采矿罪的入罪条件降低门槛，即删除了“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定。发生在新旧法条改变前后的非法采矿行为在实务中引起了较大争议，本文正是通过相关案例对非法采矿罪的适用进行分析，以期更好地为司法活动助力。

基本案情

2010年3月至2011年5月17日，王某、李某、何某三人合伙在宣汉县某乡镇开设了一非法煤窑，其中，王某负责井下作业安全以及买卖爆炸物，李某负责煤矿销售，何某进行出资及打理会关系，期间该乡镇对非法煤窑有过三次炸封行为。致2011年5月17日止，非法煤窑被宣汉县公安局查获，根据该非法煤窑聘请的保管员向某的帐务记载得知，该非法煤窑共产煤503.4吨，按照市场价格400元每吨计算，共获得20万余元。工人领取炸药数是972节（194.4公斤），雷管（267发）。5月17日当天，工人万某非法运输了6公斤炸药到非法煤窑现场交给保管员向某。从现场查获炸药5.1公斤，雷管7发。经过四川省国土资源厅鉴定，得出该非法煤窑的破坏价值达65.7万元。

本案的争议焦点

（一）本案中的王某 李某 何某是否构成非法采矿罪

一种观点认为，本案中的王某、李某、何某三人的非法采矿行为持续到2011年5月17日，此时刑法修正案八已生效实施，应适用刑法修正案八的新刑法规定，不需要相关部门的责令，即可构成本罪；且本案中非法采矿的破坏价值无论是按照保管员的记载还是按照价值鉴定都构成了非法采矿罪的构罪标准“5万元”的破坏价值，因而本案中的王某、李某、何某应构成非法采矿罪。

另一种观点，认为本案不构成非法采矿罪。其理由是，我国的刑罚追溯原则是“从旧兼从轻”原则。本案非法采矿行为发生在新旧刑法交替时间，因此在旧法有效的时间段适用旧新法；在新刑法有效的时间段适用新刑法。但是本案在旧法有效的时间段没有相应的行政处罚行为，因而不构成非法采矿罪；在新刑法有效的时间段，因为破坏价值没有达到“5万元”的追诉标准，因而也不构成非法采矿罪。

（二）非法采矿罪的价值破坏标准应依从相关记载还是应该依从相关鉴定结论

虽然2003年6月3日开始实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“造成矿产资源破坏的数额，由省级以上矿产主管部门出具鉴定结论”。也就是说破坏的数额要经过省国土资源厅的鉴定才能作为定罪数额。但是实践中，省国土资源厅鉴定的破坏数额不仅仅包括行为人已经非法采矿的数额，还包括因行为人的非法采矿行为可能对矿产的储存造成相关的破坏影响，也就造成了行为人对省国土资源厅的鉴定结论一而再再而三的不符。同时，矿产的破坏价值作为专业知识与储量，一般的司法工作人员无法查清其鉴定逻辑是否科学属实，因而这种省级国土部门的鉴定往往导致了司法程序的拖累延长，增加了诉讼成本，也没有达到公平正义的目的。

相反，若能按照行为人提供的线索，进行其本身出产量的证据搜集，往往更能符合行为人实际坡坏的价值，让其心服口服，降低诉讼成本，提高诉讼效率。

（三）非法采矿过程中从而引发的非法买卖 运输 储存爆炸物的数量的认定

因非法采矿行为，而导致的一系列非法买卖、运输、储存爆炸物行为是司法实践中的常见现象。但是因爆炸物在采矿中是必不可少的工具，因而非法采矿行为中的爆炸物的使用、买卖、运输、储存的数量往往巨大，按照我国刑法规定，数量巨大的往往起点刑都在十年以上，如果这样对行为人进行量刑，是否科学，是否达到了惩治、教育犯罪的作用？同时，爆炸物一般都会极快取得，极快用掉，待公安机关查获时，往往只会有零星的现场搜取物，甚至可能没有，那么如何认定非法买卖、运输、储存爆炸物的数量问题是司法机关的又一难题。

针对以上司法实践问题 笔者发表如下观点：

（一）新旧刑法交替时期的法条适用应坚持“从旧兼从轻原则”

本案中的非法采矿行为应同时适用新旧刑法对非法采矿罪的应用。根据我国刑法“从旧兼从轻”的原则，在犯罪行为从旧刑法有效持续至新刑法生效的，如果在旧刑法有效的阶段，旧刑法规定的较轻，则在该段时间适用旧刑法；如果在旧刑法失效的阶段，新刑法与旧刑法规定得不一致，则适用新刑法的规定。

本案中的非法采矿行为从2010年3月份始，至2011年5月17日止，而新刑法从2011年5月1日起生效，因而本案中的非法采矿行为从2010年3月至2011年4月30日则适用旧刑法对非法采矿罪立法规定；从2011年5月1日至5月17日的非法采矿行为应适用新刑法对非法采矿罪的立法规定。

（二）旧刑法非法采矿罪对“经责令停止后拒不停止开采”的理解

旧刑法规定，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。本条中“经责令停止后拒不停止开采”，根据《中华人民共和国矿产资源法》第四十五条规定，是指县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门做出的行政处罚，且该行政部门的管理权限必须要有国务院地质矿产主管部门规定的权限。《中华人民共和国煤炭法》第十二条第二款规定“县级以上地方人民政府煤炭管理部门和有关部门依法负责本行政区域内煤炭行业的监督管理。”可得知，县级人民政府内设的煤炭监督管理办公室，简称“煤监办”有权对煤炭的开采进行监督；县国土资源局有权对煤炭资源的开采进行监督。但是，“煤监办”只是对合法的煤矿进行依法监督，对非法煤窑的打击才是国土资源局管辖的范围。

目前，在基层乡镇府的集权管理下，乡镇国土所对非法煤窑的打击往往依赖于乡镇政府的配合，也就是乡镇国土所在乡镇政府的领导下对非法煤窑进行打击。打击的手段包括炸封、罚款、责令停产、没收工具以及行政拘留。无论是乡镇政府的以上行政行为，还是乡镇国土所的以上行政行为，我们都应视为县级人民政府授权的行政行为，也即该部门对非法煤矿的打击是合法的主体资格，其责令非法煤窑停产的行为，符合非法采矿罪中“经责令停止后拒不停止开采”的责令主体。

但是行政行为又分为抽象的行为与具体的行政行为。抽象的行政行为没有具体的约束力，而具体的行政行为则有具体的约束力。当乡镇政府乘非法采煤者不在时，对非法煤矿进行炸封的行为算不算是具体的行政行为？

《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 ”因此行政机关对行政相对人的行政处罚必须要告知当事人处罚的事实、理由、依据以及当事人应依法享有的权利。而乡镇政府乘非法采煤者不在，对该非法煤矿进行炸封的行为显然没有履行告知处罚的事实、理由、依据，更没有告知当事人依法享有的申辩权利，因而不是一个具体的行政行为。乡镇政府的乘人不备炸封行为不能构成刑法上的“经责令停止后拒不停止开采”的“责令行为”。

但是若乡镇政府对同一非法煤窑有过三次或者三次以上的炸封行为，每一次炸封行为都有相关的记录，且有炸封行为的签字，行为人在经过三次或三次以上的被炸封行为后，知道或者应当知道其被行政处罚了，若此时行政相对人还进一步的以没有被告知进行抗辩，则不应视为没有告知。乡镇政府如果能够说明没有告知的合理理由，应当视该种炸封行为是一个合法合理的行政处罚行为。也即是合乎本法的“责令行为”。

反之，乡镇政府的处罚决定书则符合“责令行为”，因为其有县级政府的授权，也符合具体行政行为的构成要件，达到了行政处罚威慑的目的，因而是一种“责令行为”。当然处罚决定书必须经过乡镇政府对行政相对人的告知行为。

终上，本案中，三人从2010年3月至2011年4月30日的非法采矿行为应适用旧刑法对非法采矿罪的入罪标准，但因其不具备该罪的构成要件——“经责令停止后拒不停止开采”的“责令行为”，因而在该时间段的非法采矿行为不构成非法采矿罪。

新刑法对非法采矿罪的入罪理解

新刑法对非法采矿罪去年了“经责令停止后拒不停止开采”的“责令行为”，但是根据相关解释却规定了，非法采矿的破坏数额达到5万元以上的刑法追诉标准，且矿产资源的破坏数额的认定一般要省级以上相关部门的鉴定结论为依据。省级以上的相关部门一般就是指省资源厅，省资源厅的鉴定结论一般又来源于矿产开采部门对资源存储破坏的实际苦勘验，这种勘验来自于专业的计量，其对破坏数量的估算不仅包括了实际非法开采数量，还包括因非法开采数量而破坏的存储状态，对存储煤层的破坏影响，也就是说本来该煤层若合法正常开采，能够保证其优质煤层，而经非法破坏性开采，则可能导致该煤层变质。而这种改变往往是专业性的理解分析，外行人员不便理解，这就是为何鉴定结论往往大于实际非法开采数量的2至3倍。当事人往往对这种鉴定不服，基层院又不得不重新提请鉴定。这样一来，就增加了诉讼成本，延长了诉讼时效，但是鉴定结论还是不尽如人意。导致司法实践中对非法采矿案的久拖不决。

新刑法本身就降低了非法采矿罪的入罪标准，因此在司法实践中的数量问题可以考虑如果在有充分证据证明当事人破坏煤矿资源的具体数额情况下，县级国土资源局对其鉴定后，就可以作为定案依据。这样一来，既能提高办案效率，又能让当事人心服口服，达到质量与效率双顾的目的。

就本案中的三位当事人从2011年5月1日至2011年5月17日的非法采矿行为适用新刑法的入罪标准，只要其非法采矿数量达到5万元，即构成非法采矿罪。但是根据其保管人员的记载数量该段时间内共产煤13吨，按当时市场价400元每吨计算，得出破坏价值为5200元，没有达到5万元的立案标准，因而也不构成非法采矿罪。

非法采矿行为往往伴随着非法买卖 运输 储存爆炸物行为

非法采矿行为本身就是一种非法行为，而非法采矿又离不开炸药、雷管的投入与需要，这就让很多非法采矿者进行大量的非法买卖、运输、储存爆炸物。

爆炸物品作为危害公共安全非法严重的一类物品，因而保管非法严格。我国相关法律明确规定，要取得相关资格的才有资格申请生产、买卖、运输、储存爆炸物。对非法买卖、运输、储存的炸药在5千克以上则判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。然而非法采矿者往往投入的炸药动不动就会上百公斤，一旦定案，仅涉嫌非法爆炸物一案，就会在十年以上判处刑罚。似乎是一个相当严厉的刑罚。

实践中，非法煤窑中的非法爆炸物一般都不易侦查到具体的数额，这是因为爆炸物都是随买随运随用。到案发时，往往只能查明最近一次，或者当场所剩，以及毫无所剩的结果。这与非法采矿往往需要投入大量的爆炸物相矛盾，如何认定非法买卖、运输、储存的爆炸物又是一大难题。

笔者认为以最后一次查清买卖、运输、储存的爆炸物数量作为定案的标准。这是因为一是非法买卖、运输、储存爆炸物的时间较久，爆炸物本身又会立马用掉，有时候卖家不一定能够顺利归案，在这种情况下，往往出现只有买方个人的供述，这样与刑法所要求的定案标准“证据确实充分”存在着相关差距，可能导致错案的出现；二是若只以现场查获的爆炸物为定案标准，往往当公安人员进入现场查获时，有可能爆炸物刚好用好，因而没有相关的物品，这样就很可能导致放纵犯罪。而以最后一次买卖、运输、储存为定案标准，既因为时间较近，当事人记得比较清楚，况且一般买卖、运输、储存会有相关的人员的供述相印证，形成证据链，从而达到刑事案件的证明标准。

当然我说以最近一次非法买卖、运输、储存爆炸物的数量为定案标准，是在无法查清卖方的情况，不能与买方形成印证的情况下，若当买卖双方供认不讳，则应当以双方的供述为准。

爆炸物的大量非法买卖、运输、储存这与相关部门管理爆炸物不严，打击不力有相当关系。非法采矿行为也与相关行政部门兼管不严有关，从而导致当事人走上犯罪道路，如果只一味地让当事人买单，这本身就是一种显失公平的社会现象。因此刑法在打击犯罪的同进，也应从证据、法律上考虑达到兼顾公平的目的。

【作者：宣汉县人民检察院 唐密】