“排除非法证据”程序中的律师职责

律师帮助被告人“排除非法证据”维护其合法权益的辩护行为，在实践中难以奏效。一般律师都放弃这种辩护，只寄希望于办案人自我否定的证据辩护方式，即使提出了“排除非法证据”申请也只是尊重被告人的意愿而已。如何充分利用法律赋予的辩护权利，在“排除非法证据”方面尽到刑辩律师的职责，仍然是个有探讨价值的问题。

一、法定“排除非法证据”程序并未要求被告人及其辩护人承担举证责任

（一）我国法律规定，刑事案件的举证责任在公诉机关

根据《刑事诉讼法》第四十九条和第五十六条第二款规定，申请“排除非法证据”的辩方需要提供的不是证据，而是“相关线索或者材料”。

从最高人民法院关于“排除非法证据”的司法解释到修改进《刑事诉讼法》，立法机关将提供“相关线索或者证据”修改为提供“相关线索或者材料”。充分说明立法本意，就是避免与辩方不承担公诉案件举证责任的原则规定相冲突，也避免在审判实践中造成错误理解。

（二）明确控方在“排除非法证据”程序中的举证责任，有利于审判机关强化对检方举证的严格要求

《刑事诉讼法》第五十七条与第四十九条的立法精神一致，在实体性事项审理程序和程序性事项审理程序中，都应由人民检察院承担举证责任。

笔者认为从本质上看，关于“排除非法证据”的举证责任与其他公诉犯罪的举证责任一样，除巨额财产来源不明罪之外，所有公诉案件的举证责任都应由检方承担。

二、排除非法证据诉讼程序中的相关法律问题

（一）侦查机关《情况说明》的法律效力问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款规定，已经将具有侦查人员签名的《说明材料》作为证据使用。问题是这种《说明材料》究竟是法定7种证据的哪—种？既不是书证也不是证人证言。书证是对案件事实的证明，而不是对案发之后办案过程的证明。侦查机关出具的加盖公章的材料，又不同于侦查人员自行书写办案过程的证人证言。在证据种类不明的前提下，影响审判机关对该《说明材料》的理解和应用。

（二）原案件的侦查人员当前的身份问题

司法实践中，审判机关大都不严格要求侦查机关办案人出庭作证，除了警察的出庭应诉能力普遍有限，还因为相关司法解释并没有明确规定办案人的证人身份，所以当事人及其辩护人无法借助《刑事诉讼法》关于证人出庭的要求，加大申请证人出庭作证的力度。

如果当事人提出“排除非法证据”的同时举报侦查人员涉嫌刑讯逼供犯罪，被举报的侦查人员作为犯罪嫌疑人，就又涉及该侦查人员，不应该对被举报的刑讯逼供承担举证责任，更不应该出庭自证其罪。

建议当事人提出“排除非法证据”时明确询问是否举报涉嫌犯罪的侦查人员。如果举报，就应该按照举报犯罪的法定程序，对该举报和排除证据申请一并核实，有利于准确认定侦查人员身份并确定是否应该出庭。

（三）公诉人在排除非法证据程序中是否应该回避问题

《刑事诉讼法》要求公安机关对原办案过程进行说明，检察机关有权对该办案过程进行调查。实践中，把法律对两个机关的职责规定简单地作为原办案人和公诉人的又一项职责，既与公诉职能冲突，又冲击了本身的公诉工作，难以保证真正认真调查是否存在非法取证问题。特别是如果检察机关排除成功，就等于承认原来的案件起诉有误。建议由检察机关法纪检察部门承担“排除非法证据”复核职责，如果构成违纪由法纪检察部门直接处理；如果涉嫌犯罪移交渎职侵权部门处理。独立于公诉人之外的部门，出具的有权威的调查结论由公诉人提交审判机关。

（四）“排除非法证据”申请时提出举报涉嫌刑讯逼供犯罪的，由原来侦查部门和侦查人员自行出具《说明材料》是否合适？

《刑事诉讼法》第一百一十条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案；认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的不予立案，并且将不立案的原因通知控告人，控告人如果不服可以申请复议。

由原侦查单位自行答复的做法，严重违背法律规定。一是侦查部门甚至侦查人员，基本不可能做到自我否定；二是对被举报涉嫌刑讯逼供犯罪的侦查人员来说，由其自行说明，也违背《刑事诉讼法》关于被告人不具有举证责任的规定；三是根本没有执行最高人民检察院关于“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责”的规定，公安机关的侦查监督部门绝对不是刑侦或经侦部门。

笔者认为，在原侦查人员身份不明情况下，出庭说明是否涉嫌非法取证，实践中根本不会有任何作用。承认非法取证就是认罪，面临被刑事处罚的极大危险。与其强势要求侦查人员出庭作证说明取证过程，不如在公安和检察机关内部对“侦查权”和“起诉权”的制约机制上，考量如何保护当事人的申请“排除非法证据”权利。应该按照新案件的接待程序处理，无论有无举报违法和犯罪的内容，都由公安机关法制部门对原办案单位进行审核确定是否存在非法取证，并向检察和审判机关递交材料。

三、辩护人在“排除非法证据”程序中要注意行使辩护权利

（一）面对法律关于排除程序不规范的现实，要穷尽排除线索。

实践中，被告人及其辩护律师，除了当事人本人对取证过程的说明外，难以调取有价值的相关线索，只有被告人供述无法证明非法取证事实。当前侦查部门往往扩大解释法律规定，除侦查部门擅自行使侦查监督部门职权外，还由办案单位包揽包办一切说明材料，如代替看守所甚至代替入所体检医生出具证明等。在同监人犯证言难以调取的现实下，辩护律师应该加大申请力度，特别是要求相对中立的羁押场所提供相关证据。

（二）提出“排除非法证据”申请之前，是否可以单独另行举报刑讯逼供犯罪问题

被审判机关驳回“排除非法证据”之后，即使另行举报侦查人员的刑讯逼供犯罪，基本不会被检察机关渎职犯罪侦查部门受理举报，更不可能立案侦查。庭审程序中提出“排除非法证据”申请被驳回，而办案人员的非法取证情节又确实涉嫌犯罪的，就面临另行举报不能的现实危险。

笔者认为，为有效保护当事人的合法权益，切实查处涉嫌渎职犯罪的办案人员，如果有确实的事实和证据，侦查人员非法取证已经涉嫌构成刑讯逼供犯罪的，应该支持被害人向主管检察机关另行举报。为避免非法并案，由公诉部门代行立案甄别职权，建议向原来案件的上级检察机关渎职犯罪侦查部门举报。

作者|孙凡 辽宁鑫诺律师事务所 来源|《中国律师》2015年第3期