一、毒品案件证据困境及成因

　　1.毒品犯罪案件的证据困境

　　从目前毒品犯罪案件的实际办理过程来看，毒品犯罪案件的证据困境主要可分为两类，一是证据充分性困境，二是证据证明力困境。

　　(1)证据充分性困境。充分性是一个逻辑学上的概念，是指两种事物之间的相互制约关系。当一种事物情况p出现时,必然会引起另一种事物情况q出现,而不存在相反的情形,即不存在“p出现而q不出现”的可能,我们就把p看做是制约q出现的充分条件。[1]证据充分性困境主要是指，在目前办理的大量涉及毒品犯罪案件中，不少案件存在证据种类单一，证据数量少，证据稳定性不足等问题。这些问题导致毒品犯罪案件中，司法机关所掌握的证据无法推导出犯罪嫌疑人实施了毒品犯罪行为的必然结论，证据条件无法成为定罪的充分条件。例如，在某涉嫌贩卖罪案件中，案件的证据主要为犯罪嫌疑人的供述、毒品购买的人的证言、罪嫌疑人吸食毒品的尿检以及从犯罪嫌疑人住所起获的少量毒品的鉴定结论。但是，公诉人在该案的证据审查过程中，根据犯罪嫌疑人的供述和毒品购买人的证言存在矛盾与冲突，在对同一起犯罪事实上，证人之间的证言也存在矛盾和冲突。又如在某容留他人吸毒的案件中，主要证据为犯罪嫌疑人的供述和吸毒人员的证言，无其他证据。但因言词证据的不稳定性之虞，仅有言词证据的案件在起诉中的风险较大，供述及证言在法院审理过程中一旦发生变化，将难以认定其罪行，造成诉讼风险。此外，还有一些极端案例，如非法持有毒品案件中，犯罪嫌疑人对毒品的来源、对毒品的主观明知性该不供认，案件证据仅为从犯罪嫌疑人身上起获毒品，证据单一，对于认定犯罪嫌疑人的非法持有行为存在风险。

　　(2)证据证明力困境。证据证明力即是证据的合法性、关联性和客观性的判定，具有证明力的证据应当同时包含上述三项要素，即证据只有在是通过合法程序取得并与案件有直接关联性的客观材料，才具有证明力。在毒品犯罪案件中，囿于毒品犯罪证据种类相对较少，因此于言词证据是多数毒品犯罪案件的重要证据，有时是案件定罪的最关键证据。言词证据具有不稳定性的特点，而且从犯罪事实到言词证据之间，经过证据提供者的思维接受和言词表述后，往往和犯罪事实存在一定的差异。因此，毒品犯罪言词证据的客观性往往存在问题。例如，在容留吸他人吸毒罪中，认定犯罪行为的证据主要证据为犯罪嫌疑人的供述和吸毒人员的供述。在此类案件中，公安机关的抓获经过只能证明犯罪嫌疑人容留他人吸食毒品一次。而根据现有司法解释，容留他人吸食毒品罪需要“容留2人以上吸食毒品”或者“容留1人吸食毒品2次以上”为入罪的标准。因此，如果在公安机关抓获犯罪嫌疑人时，其仅容留一名吸毒人员在其住处吸毒，此时如果犯罪嫌疑人供述不稳定且其他吸毒的证人相互之间的证言存在相互出入时，认定犯罪嫌疑人容留吸毒罪具有证据不足之虞，可能带来定罪风险。

　　2.毒品犯罪证据困境之源

　　(1)毒品犯罪罪状的特性导致了毒品犯罪证据种类的匮乏。基于毒品犯罪对社会的严重危害性，刑法对毒品犯罪的各个环节均以入罪。从毒品的制造、销售、流通和使用等环节，从刑法上对此类行为予以严苛，体现了我国对毒品刑事犯罪的打击力度。因此，部分毒品犯罪罪名的行为认定具有“片段”性，对其的证据固定提出了较高要求。以非法持有毒品罪为例，在此类案件中，认定其携带毒品的证据除了犯罪嫌疑人的供述外，主要为侦查人员在抓获时对毒品和犯罪嫌疑人关联性的证据固定。在此类案件中，如果对犯罪嫌疑人“持有”行为的证据缺乏有力证据(如起赃录像、勘验检察笔录)或者证据存在瑕疵，那么对于认定“持有”行为将存在证据问题。此外，非法持有毒品一罪需要行为人主观上对毒品的明知。对主观明知的认定一般主要以行为人供述以及其他客观要素以为判断之准绳。如行为人否认其明知所持有物品为毒品，且其他客观要素(例如是否从他人处购买毒品)等存在问题，那么在认定其犯罪行为上将存在证据充分性问题。

　　(2)部分毒品犯罪的入罪标准设定了一定的证据门槛。鉴于毒品犯罪的危害性，我国刑事司法虽对毒品犯罪保持高压态势。但罪行法定、罪责刑相适应是刑事司法的基本原则，同样应适用于毒品犯罪。在处理毒品犯罪案件过程中，对于各类毒品犯罪，刑法和相关的司法解释等法律规范对入罪标准进行了明确。从入罪标准看，虽然案件的入罪标准较低，但基于毒品犯罪罪状的特殊性，其取证存在困难，导致部分案件虽有“人赃俱获”情形，但仍难以入罪。

　　以某容留他人吸毒案为例，侦查人员在犯罪嫌疑人扎某家中起获吸毒用“冰壶”两套，发现嫌疑人和另一名吸毒人员正在吸食毒品。根据目前的法律和相关司法解释的规定，必须容留一人在住处吸食两次以上或者容留多人在住处吸食毒品方能构成容留他人吸毒罪。本案中，根据其他人员举报，曾有多人在嫌疑人住处吸食毒品。然而，嫌疑人供述中只供认其容留一人一次吸食毒品，不承认曾经容留他人吸食毒品。其他相关证人证言虽能证实曾在其住处吸食毒品，但证言之间存在矛盾，故对该犯罪嫌疑人是否构成容留他人吸毒罪的证据无法达到入罪标准。

　　(3)违法取证现象的存在导致了证据合法性的困境。非法证据排除制度是新刑诉法修改，完善了非法证据排除制度。[2]非法证据有广义和狭义之分，广义上的“非法证据”是指两种，一种是收集程序不合法的证据，另外一种是形式不合法的证据。我国的《诉讼法大词典》就非法证据的释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”[3]在毒品类犯罪案件中，如属于经非法程序取得证据，将无法作为案件定罪量刑的证据。

　　以某贩卖毒品罪案件为例，侦查人员在抓获犯罪嫌疑人时，未及时按照法定程序进行勘验检查，对犯罪嫌疑人随身携带的物品进行证据固定。此后，在押解过程中，将其随身携带的毒品和其准备交易的毒品相混合，使得后期在认定其贩卖数量和贩卖毒品种类时证据存在瑕疵，导致对其定罪存在困难。此外，采用刑讯逼供等取证也时有发生，此类证据如出现在毒品犯罪案件中则应予排除。因程序瑕疵是导致毒品犯罪案件证据问题的一个主要原因之一，一般来说，通过对于程序瑕疵取得的证据可以通过证据补强，一般可以继续作为定罪量刑的证据使用，但这一般都需要大费周章，占用大量司法资源。而采用刑讯等手段取得的非法证据，在刑事司法程序中一经查实，便需立即排除，无法再作为定罪证据。因此，无论是程序瑕疵还是刑讯逼供等非法取证，其均会对毒品犯罪案件产生证据合法性困境。

　　(4)“控制下交付”的技术侦查措施在毒品犯罪中广泛使用，其所获取的证据的使用具有一定的限制。2012年新修改的刑诉法中新增了“技术侦查措施”一节，将技术侦查措施明确于刑事诉讼法之中。在新刑事诉讼法实施之前，在部分案件的办理过程中，技术侦查措施已广泛运用。特别是在毒品类犯罪案件中，“控制下交付”(诱惑侦查)在新刑诉法确立之前已广泛运用。这与毒品类犯罪证据难以获取的特性有密切关联。“控制下交付”一般认为即是“诱惑侦查”，其内涵是指：为了侦破某些无直接被害人的特殊类型案件或是极具隐蔽性、集团性的其他类型案件，侦查人员或其协助者，故意设计某种情境，或者依据犯罪嫌疑人的犯罪意图提供其实施犯罪的有利条件和机会，在犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。[4]“控制下交付”的适用对于打击毒品类犯罪提供的帮助很大，对于那些隐蔽性强，难以取证的贩卖毒品等行为提供的良好的侦查技术手段。然后，对于“控制下交付”(诱惑侦查)的评价，有两面性。一方面，其对打击犯罪做出的贡献应予以积极评价，但是，“控制下交付”作为一种“机会提供性”侦查手段，即提供嫌疑人犯罪机会，如其做出某种行为既构成犯罪，如不进行有效控制，则容易滑向该侦查手段的另一面——“犯意诱发型”，即犯罪嫌疑人本身可能不具有某种犯意，但侦查行为导致了该犯意的发生，进而将行为人归罪。对此，国内外对于“控制下交付”的侦查手段均在法律上加以严格制约，对于其取得证据的证明力方面，也是各种学说纷呈。

　　我国新刑诉法明确认定了对毒品犯罪使用“控制下交付”取得证据的证明力，但从其证据本身的特性上看，其证明力相对于其它证据来说，存在相对较弱之虞。因此，对该侦查手段的适用也应更为严格。在认定犯罪行为人实施毒品犯罪行为时，除了通过“控制下交付”取得的证据外，还需要通过其它客观证据对该行为进行证明，以形成完整的证据链条，这就对以“控制下交付”为主要证据的部分毒品案件的证据完善提出了挑战。

　　(5)侦查人员证言的效力认定存在一定特殊性。在许多毒品类犯罪中，侦查人员作为直接抓捕人员参与人，其证言是直面犯罪行为的第一手材料。然而，基于侦查人员的主体特殊性，且在当前部分公安机关公信力下降的情形下，对其证言的证明力认定存在一定的异议。

　　侦查人员作为证人相比一般的证人，有其自身的特殊性。侦查人员是距离案件发生最近的主体，侦查人员有时可能在执行职务的过程中目睹犯罪发生，或者经历了现场勘验、收集证据等活动，对于原始客观事实的认知和还原相对容易，从这个角度说，侦查人员证言应具有更高的证明力和公信力。但是侦查人员与犯罪行为人是对立关系，主观上有制裁犯罪的目的，因此从这个角度分析，侦查人员作为证人是否属于利害关系人，从而降低其证言的可信性，值得讨论。在毒品类犯罪案件中，侦查人员的证言往往对还原案件真相具有至关重要。例如在某案中，侦查人员的证言证明犯罪嫌疑人随身携带了一个装有毒品的铁盒，但犯罪嫌疑人拒不供认该铁盒内的毒品为其所有。在此案中，是否采信侦查人员的证言即成为了认定案件事实的关键证据之一。

　　二、处理毒品案件证据问题应当坚持的原则

　　自近现代始，毒品对于中国的负面影响一直较大，从严打击毒品是我国一贯的政策。新中国成立以来，对毒品犯罪一直保持高压态势，具体有以下几个方面：一是针对毒品犯罪的严峻态势，我国十分注重发挥刑法在毒品犯罪惩治和预防中的作用，国家刑事政策对毒品犯罪的反应体系以刑法为主。二是在刑事法律中规定的毒品犯罪种类较多，惩治毒品犯罪的法网严密。三是毒品犯罪的刑罚设置偏重。四是司法实践中对毒品犯罪的重刑率较高。[5]基于毒品犯罪的巨大危害，保持对毒品犯罪的高压打击属应有之义。在毒品犯罪的刑事司法实践中，基于毒品犯罪的证据困境，同样应当坚持相关的原则。在公平公正的基础上，对毒品犯罪进行有效的打击和预防。

　　1.罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则，也称罪刑法定主义，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则是刑法的最基本原则之一，在严格的罪行法定原则中，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。”[6]刑事司法者只能在刑事法律规范之内对行为人苛以罪责。在毒品犯罪的刑事司法中，同样应当以罪刑法定原则作为处理刑事案件的基本原则。

　　《中华人民共和国刑法》对于各类涉及毒品犯罪的罪名进行了明确的规定，为毒品的刑事司法作出了罪名和一般罪状的明确。但部分法条过于笼统，在入罪、量刑等标准上未以明确。但相关司法解释对上述标准进行了相应的明确，例如，对非法买卖制毒物品罪，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》即对相应的入罪所需要的物品数量进行了明确。对于司法解释与罪行法定的关系，目前在学理上存有一些争议。如有的学者认为，尽管罪刑法定原则与刑事司法解释的价值观能够在刑法宏观价值中得以协调统一，但在层面上，尤其是在刑法的具体适用过程中，二者的价值取向往往呈现出矛盾和冲突的一面。[7]但在我国司法实践中，以司法解释与罪刑法定原则相统一为主流观点，司法解释所确立的法律规范同样为罪刑法定原则所适用。

　　以罪刑法定原则应对目前毒品犯罪中的证据问题。首先应严格适用毒品犯罪的证据标准，在证据不足难以定罪的情形下，不予定罪;其次对于刑法明确规定的涉毒行为，不能扩张解释，滥用刑法追究行为人刑事责任;此外，对于司法解释的适用，应对处理好上下位阶法律规范的冲突和矛盾，建立相对统一的定罪量刑标准。

　　2.打击犯罪与人权保护相统一原则。

　　2012年，我国对刑事诉讼法进行了修改，本次修改的一项主要原则是“人权保障原则”。了有效地同犯罪作斗争，应当根据实际需要赋予司法机关应有的职权、手段，保证其能够及时地发现犯罪事实和犯罪嫌疑人;同时带有国家强制力的公权力的运行必然给公民、法人或者其它组织的权利带来影响，为了保证人权，又必须对各项权力进行规制。[8]

　　对于毒品犯罪的处理亦然，在加强打击毒品犯罪的同时，保护刑事诉讼中相关人员的人权是毒品刑事司法的应有之义。对于人权保护原则，学理上一般认为，这里的人权保护指向于犯罪嫌疑人或者被告人。因为整个刑事司法过程是国家公权力机关针对犯罪嫌疑人或者被告人个人的公权力活动，在此法律关系中，个人明显处于劣势地位，故其人权应当予以保障。然而，在刑诉法的运行过程中，诉讼参与人不仅包括犯罪嫌疑人(被告人)，还包括被害人、辩护人、证人等，公权力的运行同样也可能造成对上述诉讼参与人权利的侵害。因此，刑事诉讼法人权保障的价值不能是仅指向犯罪嫌疑人，同时对其它诉讼参与人人权的保护，新刑诉法的修改(如对证人的保护)也正体现了这一点。[9]特别是在毒品犯罪案件中，在对毒品犯罪集团的打击中，侦查人员、证人等个人身份信息需要进行保密处理，必要时需要对相关证人进行保护，以免其受到打击报复。

　　3.坚持程序公正与实体公正并重原则。

　　程序公正是指：一般指司法机关在进行司法程序时不得侵害被告人的合法权利，否则程序无效，其内容是规定政府在行使司法权力时必须使用的公平的程序与标准，一般认为正当程序是公民个人所享有的公平的最低限度标准。[10]无论是在对抗主义的英美法系中，还是在职权主义的大陆法系中，程序公正都是司法公正的重要组成部分，乃至于公正的基石(这在英美法系中尤为明显)。刑事诉讼需要同时具备程序正义和实体正义，方能实现最完整的刑事司法正义。

　　我国的刑事司法传统一直有“重实体、轻程序”的倾向。我国的刑事司法从实证看多倾向于职权主义，以追求和还原刑事案件真相为主要追求。因此，在历史上和近期，均出现了不少重实体、轻程序乃至于程序违法的刑事司法案件。当然，程序违法案件毕竟是少数，但是程序瑕疵案件却在司法过程中屡见不鲜。以毒品犯罪案件为例，部分毒品案件的证据取证过程中，存在勘验检察缺失、毒品检验瑕疵等程序上的措施，这对案件的定罪量刑造成了不良影响。另外，在毒品案件中，超期羁押和采取不适当羁押方式同样存在。

　　在处理毒品案件过程中，以打击和预防毒品案件为目的，依法从重处理毒品犯罪行为人，这本身无可厚非。然而，在处理毒品犯罪案件过程中，需要避免“为打击而打击”、“为重刑而重刑”的片面效果主义司法思维，必须以合法的程序来推进涉毒刑事案件的进程，在司法过程中做到程序公正和实体公正并重。

　　三、解决毒品案件证据问题实践探索和设想

　　针对毒品犯罪中的证据问题，结合笔者在基层检察机关实际接触和办理毒品案件的一些经验，提出以下几点处理意见和设想：

　　1.合理运用技术侦查手段，完善控制下交付的在毒品犯罪中运用。

　　新刑诉法已将技术侦查措施明确规定，且明确规定了对于“涉及给付毒品等违禁品”可以实施控制下交付。技术侦查和控制下交付的合理运用，将能够有效的解决毒品犯罪证据缺乏的问题，通过监视监听，由侦查人员与犯罪嫌疑人进行毒品交付活动等方式，能够对犯罪嫌疑人的行为进行有效的证据提取。但是，我国刑法虽将上述侦查手段明确化与合法化，但对其具体运用过程中如何启动、如何适用、如何终止以及如何监督等程序，均未有明确规定。对此，立法机关和有权司法机关需对上述手段的相关问题进一步明确，使其能在正确范围内正确运用，为打击毒品犯罪服务，同时降低侵犯人权风险。

　　2.丰富侦查机关对毒品犯罪证据的固定手段和取证能力。

　　针对毒品犯罪证据缺乏和部分证据取证程序瑕疵等问题，应丰富侦查机关的证据固定手段，提高侦查人员取证能力。一方面，加强新的侦查设备投入，如记录仪等设备，可以有效的记录抓获犯罪嫌疑人的过程以及当时其携带物品等。另一方面，应强化侦查人员的取证能力，既要提高证据发现能力，更要有取证程序意识，尽可能的在毒品犯罪侦查过程中，通过合法、符合程序要求的手段取得更多的有利于支持案情的证据。

　　3.完善侦查人员证言的证据效力认定标准。

　　毒品犯罪案件有其特殊性，侦查人员的证言在案件中有着特殊的地位。对于侦查人员证言证明力的确认，应当从证言的客观性、证言的取得方式等方面加以判断。证言的客观性主要是指，侦查人员证言前后之间、同案不同侦查人员之间、侦查人员证言与其它证据之间是否存在矛盾。证言的取得方式判断即是证言的程序正当性判断，即对证言中相关程序性要素进行正当性审查。如果证言存在程序性瑕疵，则需要进行证据补强。如不能补强，则该侦查人员证言不能在毒品犯罪案件中作为定案的证据。

　　4.杜绝刑讯逼供等非法取证方式，严格排除非法证据。

　　非法证据排除规则为刑事诉讼程序的重要规则之一，虽然毒品存在证据少，在证据充分性困境下，仍然应当坚持非法证据排除原则。对于采用刑讯逼供等非法手段取得的证据，如无法对证据进行补强，不能证明证据的合法性，则应当排除。

　　[1] 毛淑玲：《证据相关性和充分性的逻辑判定》，哈尔滨工业大学学报(社会科学版)，2007年5月第3期，第61页。

　　[2] 2012年修改的刑事诉讼法第五十四条：“采用刑讯逼供等非法手机的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威胁等非法方法手机的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。手机物证、书证不符合法定程序的，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

　　[3] 柴发邦：诉讼法大辞典[M].四川人民出版社，1989年版，P505

　　[4] 徐晓琴：《论诱惑侦查》，西南政法大学2011年硕士毕业论文，第2页。

　　[5] 胡江：《毒品犯罪刑事政策研究》，西南政法大学2009年硕士毕业论文，第36-38页。

　　[6] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第12页。

　　[7] 王成：《论罪刑法定原则与司法解释》，2005年西南政法大学硕士毕业论文，第5页。

　　[8]童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用，中国检察出版社出版，2012年第1版》，第43页。

　　[9] 参见拙文：《人权的刑事程序保障》，《河南警官学院学报》，2013年第4期，第113页。

　　[10] [美]斯黛丽·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，北京：中国人民大学出版社，

　　2002年版，第154页。

作者：高远哲 来源：刑事备忘录