来源：《中国审判》2015年第20期

 

作者：汪勇（浙江工业大学法学院副教授/法学博士/浙江智仁律师事务所律师）

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案》九），本次修正的内容较多，本文仅就贪污罪的修订及适用谈一点自己的浅见，请各位同仁批评指正。

一、《刑法修正案》（九）对贪污罪的修改内容

（一）法定刑档次排序调整为由轻到重，修正了97刑法的交叉重叠

1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《惩治贪污条例》）对于贪污犯罪法定刑的排序大致是由重到轻分四档排列；1979年刑法对于贪污罪法定刑的排序是由轻到重分三档排列；1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》）法定刑的排序修改为大体由重到轻分四档排列；1997年刑法典延续了前述《补充规定》由重到轻分四档的排序。从中可以看出立法者对贪污受贿罪从严惩治的意图。本次《刑法修正案（九）》又恢复到了1979年刑法对本罪法定刑的排序方式，即由轻到重的排序，反映了立法者对该罪的认识发生变化。在当下中国已经逐步减少死刑并走向废除死刑的刑事政策大背景下，作为原因复杂、范围广泛的贪污受贿犯罪，既要体现从严的要求，但也应意识到贪污受贿犯罪具有复杂的制度、社会因素，应当理性应对。排序虽然只是形式上的变化，但依然可以透视立法者的意图。

 

同时，修正案（九）还改变了1997年刑法对贪污罪法定刑配置的交叉重叠问题。1997年刑法第383条第一款中，其第一项和第二项、第二项和第三项的法定刑均存在交叉重叠现象。本次修订，法定刑的四个层次标示明显，从轻到重为：三年以下有期徒刑或者拘役（第一档）、三年以上十年以下有期徒刑（第二档）、十年以上有期徒刑或者无期徒刑（第三档）、无期徒刑或者死刑（第四档）。当然，修改后仍有第三档和第四档存在无期徒刑的重叠，之间仍有区分的必要。仅从“情节”的差异来看，数额都有“贪污数额特别巨大”，他们之间的差异在于，第三档法定刑的数额是作为独立的情节与“其他特别严重情节”并列作为选项，而第四档法定刑则要求同时具备“数额特别巨大”和“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的结果。

 

（二）“固定数额”修改为“概括数额”，同时并列增加“其他情节”

对于贪污罪的处罚，数额无疑是体现法益侵害的最重要要素，从《惩治贪污条例》即采用较为具体的数额情节体现危害性大小，但1979年刑法对于入罪并没有数额的情节规定。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》确定了具体的数额作为重要情节加以规定，以此为依据，将法定刑分为四档，即：个人贪污数额在五万元以上、个人贪污数额在一万元以上不满五万元、个人贪污数额在二千元以上不满一万元和个人贪污数额不满二千元，且情节严重。四档分别对应不同的法定刑，其中的“其他情节”是作为加重处罚的情节，在个人贪污数额在五万元以上，且情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。1997年刑法基本保持了1988年这个《补充规定》的内容，只是数额的基数有增加，仍为四档，由重到轻排序，即：个人贪污数额在十万元以上、个人贪污数额在五万元以上不满十万元、个人贪污数额在五千元以上不满五万元、个人贪污数额不满五千元，并要求情节严重。这种固定数额的方法虽然明确、具体，但无法适应巨大变化的社会和各种复杂的司法实践，导致严重的罪刑不均衡。本次修正是应对司法实践和理论呼吁的结果。具体而言，就是将固定数额修改为具有梯度的概括数额（依次是“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”）。

 

同时，即便具有梯度的数额也仅是法定量刑情节之一，同时增加了具有梯度的“其他情节”，依次与前述三个梯度的概括数额对应，这三个具有梯度的“其他情节”依次是“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”，赋予了定罪和量刑的灵活性，可以适应丰富多变的司法实践。

（三）死刑适用被严格限制，客观上将基本取消死刑立即执行的适用

鉴于当前社会对贪贿犯罪去死刑化有强烈的抵触情绪，同时，国家层面也有保持死刑威慑腐败的意图，因此，强行废除贪贿犯罪死刑的做法可能会遭遇较大阻力。因此，在目前的形势下，对贪污受贿罪保留死刑、慎用死刑成为一的种政策性选择。本次修改虽然对贪污罪保留死刑，但仔细分析该条仍可以窥视死刑的严格限制，甚至客观上将基本取消死刑立即执行。具体分析如下。

 

1997年刑法第383条第一条第一款第一项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”从中可以看出，1997年刑法对死刑适用的依据为两条：一是“个人贪污数额在十万元以上”，二是“情节特别严重”，而且，死刑为绝对确定的法定刑。

 

刑法修正案（九）对贪污罪适用死刑的规定是：“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”修正案对贪污罪可以适用死刑的条件为二：一是“数额特别巨大”，二是具有“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的结果，二者必须同时具备。而且，修正案的死刑不是“绝对确定的法定刑”，而是同时增加了“无期徒刑”的刑种。换言之，即便具备该二条件，死刑亦是其选择刑种之一，从而在立法上限制了贪污罪死刑的适用。

 

需要特别提出的是，尽管修正案对贪污罪仍然保持了死刑的法定刑，但该款的条件除以上两个条件之外，还要结合该法条第三款关于从宽处罚的规定，第三款规定“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生的”，可以从轻处罚。这就客观上将基本取消死刑立即执行的适用，即便适用死刑，“死缓”也将成为常态。

 

（四）扩大了贪污罪从宽处罚的范围

刑法修正案（九）第383条第三款规定了贪污罪从宽处罚的条件：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”该款吸收《惩治贪污条例》第五条和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第三项的规定，以及1997年刑法该条第一款第三项的相关规定，但扩大了从宽处罚的范围。

《惩治贪污条例》第5条规定：“犯贪污罪而有下列情形之一者，得从轻或减轻处刑，或缓刑，或免刑予以行政处分：一、未被发觉前自动坦白者；二、被发觉后彻底坦白、真诚悔过并自动地尽可能缴出所贪污财物者；三、检举他人犯本条例之罪而立功者；四、年岁较轻或一向廉洁，偶犯贪污罪又愿真诚悔改者。”该条适用于所有范围。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第三项规定：“犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”该从宽处罚的适用范围仅限于个人贪污数额在二千元以上不满五千元的范围。1997年刑法第383条第1款第三项中：“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事责任，有其所在单位或者上级主管机关给予行政处罚。”该从宽处罚的适用范围仅适用于“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”这个范围。

 

刑法修正案（九）吸收了前述规定，从宽处罚的范围扩大到所有情形，但区分了第一二项和第三项。如何理解和适用该款，仍需要加以明确：

1.具有从宽处罚情节的时间。据本款规定，从宽处罚的情节的时间应当在“提起公诉前”，如果在提起公诉之后形成，则不属于从宽处罚的范围。
2.对“如实供述自己的罪行”的理解。在刑法总则条款中，“如实供述自己的罪行”可能构成自首或者坦白的法定情节，其中，自动投案的构成自首，被动投案的，构成坦白。该处的“如实供述自己的罪行”应包括前述两种情形在内。

3.从宽条件强调“真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”的酌定情节。如何认定“真诚悔罪”，除了行为人主观上的表达之外，还需要行为判断。“积极退赃，避免、减少损害结果发生”尽管是事后行为，但客观上有利于减少国家财产的损失。

 

（五）规定了死缓减为无期徒刑后限制减刑、假释，赋予了法院对本罪限制减刑、假释的决定权

自刑法修正案（八）设立了“限制减刑”的制度之后，本次刑法修订的一个亮点就是“限制减刑和假释”，实际导致了死缓减为无期徒刑之后的“终身监禁”。这次的“限制”具有几个特点：第一、其对象仅仅针对于贪污罪和受贿罪；第二、本次限制规定不是规定在总则中，而是规定于刑法分则中；第三，限制的内容不仅包括“减刑”，而且包括“假释”，限制的内容更加丰富。第四、刑法修正案（九）和刑法修正案（八）一样，赋予了法院一项新的权力，即减刑（假释）限制的决定权。

二、刑法修正案（九）生效前贪污行为的适用

在时间效力上，依刑法第12条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”本条在时间效力上确立了从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不构成犯罪或者处刑较轻时可以适用新的刑法。《刑法修正案（九）》对贪污罪的修改涉及到定罪、量刑及是否限制减刑和假释的适用问题。

 

（一）时间效力在定罪上的适用

《刑法修正案（九）》对贪污罪的罪状并没有修改，但因为1997年刑法中数额为固定数额，确定“个人贪污数额五千元以上”或者“个人贪污数额不满五千元，情节严重的”作为入罪的条件。而《刑法修正案（九）》对贪污罪由固定数额修改为“概括数额“和“情节”并列的规定，贪污罪的入罪起点有了较大变化。可以肯定的是，修正案（九）的对入罪数额的起点会得到提高。《惩治贪污条例》的入罪条件为一千万元（当时的货币）、1979年刑法贪污罪的入罪条件未规定数额，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》入罪的数额起点为二千元，且情节严重。1997年刑法贪污罪的入罪起点为“五千元以上”或“不满五千元，情节严重的”。同时，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于贪污贿赂案件立案标准进行了如下划分：即个人贪污数额在五千元以上的；或者个人贪污数额虽不满五千元，但具有贪污用于救灾、抢险、防汛等款物的或手段行为恶劣，有毁灭证据等情节。针对当时的社会经济发展水平和司法实践水平而言，确定具体的量刑数额标准是科学和合理的。在刑法修正案（九）生效后，对生效之前的贪污行为的处理，应当落实刑法第十二条所规定的了从旧兼从轻的原则。根据司法解释，如果起点数额高于1997年刑法的起点数额，原则上应当适用修订后生效的刑法。

 

（二）时间效力在量刑上的适用

与前述理由一样，对于刑法修正案（九）生效前的贪污行为，同样的数额和情节，在1979年刑法和《刑法修正案（九）》量刑的轻重不同，尽管本文撰写时有关数额及情节的司法解释尚未出台，但笔者基于1997年以来生活经验的判断就可知，对于同样数额和情节的贪污行为，修正案（九）应会提高适用的标准，也即量刑会比1997年刑法轻。依照刑法第12条 “从旧兼从轻原则”，刑法修正案（九）应当是可以适用的。如果有连续或者继续状态的贪污行为，对修订前的行为也应当适用较轻的刑法修订案（九）。

 

（三）从旧兼从轻原则是否适用限制减刑、假释

限制减刑和假释不属于法定刑，但限制减刑、假释是明显不利于贪污行为人的。那是否也可以适用“从旧兼从轻原则”？如果贪污行为人的行为是在刑法修正案（九）于2015年11月1日生效之前发生的，依照1997年刑法罪该处死，同时也属于刑法修正案（九）所规定的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的情形，该行为人如依照“从旧兼从轻原则”适用刑法修正案（九）被判处死缓，人民法院是否可以决定在行为人死缓二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。也就是第一款第三项和第四款是否可以分开独立适用？如果不能独立适用，生效前的行为可以依据本条第一款第三项的规定适用死缓，但同时法院亦可以在死缓减为无期徒刑后决定终身监禁，限制减刑、假释。如果能独立适用，则法院在判处死缓的同时，法院不可以决定在死缓减为无期徒刑之后终身监禁，限制减刑、假释。笔者认为，应该从整体来考虑死缓适用和“决定终身监禁，限制减刑、假释”。综合1997年刑法和刑法修正案（九）适用死刑的条件，很显然，刑法修正案（九）的适用死刑条件更加严格。如果某行为人的贪污依照1997年刑法应当判处死刑立即执行，而依照修正案（九）的适用条件应被判处死缓，此时，法院可以判处死缓并可以同时决定再死缓减为无期徒刑之后限制减刑、假释。如果某行为人的贪污依照1997年刑法应当判处死刑缓期二年执行，依照刑法修正案（九）也应当判处死刑缓期二年执行，则应当依照1997年刑法适用死缓，且人民法院不得依照刑法修正案（九）决定限制减刑、假释。

 

刑法修正案（八）对限制减刑作了规定。2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过《<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》第二条第二款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”该解释采用的态度是在符合“罪刑相适应原则”的前提下适用从旧兼从轻原则。本解释可以适用于刑法修正案（九）对贪污罪的相关规定。

三、贪污罪限制减刑假释的适用

依照刑法修正案（九）第四款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”本款的解释如下：

 

（一）限制减刑、假释的前提是判处死刑缓期二年执行

依刑法修正案（九）的第383条第一款第三项的规定，对贪污罪判处死刑的标准是：（1）数额特别巨大；（2）使国家和人民利益遭受特别重大损失。但依照该条第三款的规定：“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”笔者前面已经预断，该两款的结合使用，基本上废除了贪污罪判处死刑立即执行的可能。在此情况下，所谓贪污罪保留死刑，实际上为保留死缓。为避免社会对于贪贿犯罪废除死刑的民意和保留反腐败的高压，立法机关灵活地应用了“名为存置死刑，实为终身监禁”的方法，是颇为智慧的立法决策。但其前提则为判处死刑缓期二年执行。

另外，死缓减刑有两种情况，第一种为死缓二年期满减为无期徒刑，第二种为死缓二年期满减为二十五年有期徒刑，如果属于第二种情况，人民法院不得决定限制减刑和假释。

 

（二）限制减刑、假释决定终身监禁的依据和自由裁量权

从法条理解，不能简单地认为，贪污罪判处死刑缓期二年执行减为无期徒刑即必然为终身监禁。立法对决定终身监禁依然采用了较为灵活的方式。从依据上而言，赋予了人民法院的自由裁量权。是否决定终身监禁还必须考虑“犯罪情节”，而对于何种犯罪情节会导致人民法院决定终身监禁，则可以依据时代的发展而进行不同的司法解释，避免了法条的频繁修改。此外，该款规定为“可以”，则表示人民法院在决定限制减刑、假释权方面，仍有足够的自由裁量权。

四、当前应当亟待解决的问题及建议

（一）司法解释应确定“数额”具体数目及其确定依据

在刑法修正案（九）生效之后，司法解释应当及时对“数额较大”、“数额巨大”、 “数额特别巨大”予以确认。但如何确定，笔者认为应当考虑以下因素：

第一、应当考购货币的虑买力和公务员工资标准、平均收入等因素。众所周知，1997刑法制定时代的五千元、五万元和十万元的购买力与当今差异巨大，总的原则是应当考虑货币实际的购买力。同时考虑公务员工资标准和人均收入等因素。刑法用概括数额替代固定数额，也是便于司法可以因时而变，同时保持立法的稳定性和严肃性。

 

第二、要考虑贪污罪和与贪污罪近似的盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等财产刑犯罪数额之间的平衡性。盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪的数额，可以作为确定贪污罪数额的参考。2013年 “两高”通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。2013年“两高”通过的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:抢夺公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的，应当分别认定为刑法第267条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。2011年“两高”通过的 《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。而具体数额标准可根据各省、自治区、直辖市的情况予以规定。在确定贪污罪数额的时候，要避免和盗窃罪等财产型犯罪之间差距的过大，避免分则罪名之间的不平衡。

 

（二）司法解释应当确定“情节”的内容

刑法修正案（九）包括 “情节较轻”、 “情节较重”、 “情节严重”、“情节特别严重”四种梯度的“情节”，同样应当予以具体化。对于“情节”的规定，既要体现一定的梯度，也要便于司法实务操作应用。

 

第一，借鉴历史上的相关规定。《惩治贪污条例》第四条规定了从重或加重处刑的情形：（1）对国家和社会事业及人民安全有严重危害者；（2）出卖或坐探国家经济情报者；（3）贪赃枉法者；（4）敲诈勒索者；（5）集体贪污的组织者；（6）屡犯不改者；（7）拒不坦白或阻止他人坦白者；（8）为消灭罪迹而损坏公共财物者；（9）为掩饰贪污罪行嫁祸于人者；（10）坦白不彻底，判处后又被人检举出严重情节者；（11）犯罪行为有其他特殊恶劣情节者。其中有些“情节”可以作为参考。

 

第二、概括司法实务中的实践经验。根据我国司法实践，以下情节可以作为情节的考虑因素：重大贪污犯罪集团的首要分子、挥霍贪污数额巨大无法追回的；销毁贪污罪证或者嫁祸于人的；多次贪污且打击报复检举揭发人的；因贪污致使国家遭受重大经济损失或者造成的社会影响十分恶劣，后果十分严重的；多次贪污的；贪污特定财产的（如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫等专项财产）；曾因经济犯罪曾受过行政处罚的，等等。
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