陈洪兵 刑法第140条“销售金额”应以正品零售价计算

来源：北大法律信息网

——对生产、销售伪劣产品罪判例的实证分析

【中文摘要】“销售金额”不仅是生产、销售伪劣产品罪成立和法定刑升格的条件，而且，实践中生产、销售特定伪劣商品大多也是以生产、销售伪劣产品罪定罪的，因此，“销售金额”的认定具有重要意义。已签订合同未实际交付的，预付款不应计入“销售金额”；实践中存在仅收取少许加工费和与知情的中间商的成交价远低于正品的市场零售价的情形，实务部门基本上直接将加工费和销售给中间商的价额认定为“销售金额”，但生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，只有最终按正品出售给消费者的市场零售价计算“销售金额”，才能准确反映生产、销售伪劣产品犯罪行为的法益侵害性程度。因此，实践中的做法应予纠正。

【中文关键字】生产、销售伪劣产品罪；销售金额；法益；正品市场零售价

【全文】

一、“销售金额”的认定对于伪劣商品犯罪的查处具有重要意义

　　刑法第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”可见“销售金额”的大小是生产、销售伪劣产品罪的定罪和法定刑升格的条件。不仅如此，刑法第149条规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽然生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑达到死刑，生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪及生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的法定最高刑也可达到无期徒刑，但生产、销售不符合安全标准的产品罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的法定最高刑分别只有十五年有期徒刑和三年有期徒刑。而且，实践中虽然行为人生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子或者不符合卫生标准的化妆品，但通常未必造成严重后果，或者即便造成了严重后果，有时也难以证明生产、销售的伪劣产品与严重后果之间的因果关系，但是销售金额往往能达到相当数量，以至司法实践中对于生产、销售假药、劣药、有毒、有害食品、伪劣农药、兽药、化肥、种子等特殊伪劣商品的，大多数最终也以生产、销售伪劣产品罪定罪。总之，司法实践中绝大多数伪劣商品案件都是以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。

　　2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”在此规定出台以前，刑法学界否定生产、销售伪劣产品罪存在未遂的观点占据主流地位，之后，否定说式微，肯定说逐渐成为多数说。不用说，司法实务部门一如既往地不折不扣地坚决贯彻执行上述规定，判处了大量生产、销售伪劣产品罪未遂的案件。笔者坚持认为，“销售金额”五万元以上是生产、销售伪劣产品罪成立的条件。理由是，立法者已经根据伪劣商品与消费者利害关系的程度，设置了不同的罪名和成立犯罪的条件，如生产、销售假药罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪以“足以严重危害人体健康”，生产、销售不符合卫生标准的食品罪以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，生产、销售劣药罪以“对人体健康造成严重危害”，生产、销售不符合安全标准的产品罪及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪以“造成严重后果”，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以“使生产遭受较大损失”为成立条件，刑法第140条的对象是假药、劣药、食品、医用器材等特殊伪劣产品之外的普通伪劣产品，既然是普通伪劣产品，意味着通常不会导致消费者生命、健康权损害的严重后果，只会导致消费者的财产损失，本来消费者遭受财产损失的大小直接反映了生产、销售伪劣产品犯罪的法益侵害性程度，但具体个案中具体伪劣产品所导致的财产损失往往很难计算，而销售金额的大小通常与消费者所遭受的财产损失成正比关系，因此，立法者选择了以“销售金额”这一参数来衡量生产、销售伪劣产品犯罪的法益侵害性及非难可能性程度。而且，若立法者认为生产了或者购进了伪劣产品尚未销售的，其法益侵害性也已达到了值得作为犯罪加以处罚的程度，立法者就不会选择以“销售金额”而是会以“货值金额”或者“经营数额”作为成立犯罪和法定刑升格的条件。再则，若不同时认为特殊伪劣商品犯罪也存在未遂的话，就没有理由唯独认为生产、销售伪劣产品罪存在未遂。由此，我们认为，“销售金额”不仅是法定刑升格的条件，还是成立犯罪与否即罪与非罪区分的条件。

　　综上，“销售金额”的认定对于生产、销售伪劣商品犯罪的查处和打击具有十分重要的意义。

　　二、“销售金额”只能是实际销售的金额

　　《解释》第2条第1款规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”《解释》的规定是明确的，笔者认为也是合理的。但是，理论上有学者指出，“已经生产或者购入了伪劣产品，并且已经签订销售合同，但买方尚未付款时，能否将买方的‘应付款’计入卖方的销售金额？这就要看这种行为是否具备生产、销售伪劣产品罪的本质。笔者对此持肯定态度……既然生产、销售伪劣产品罪的本质首先是破坏社会主义市场经济秩序，既然签订销售伪劣产品的合同本身就破坏了社会主义市场经济秩序，就表明这种行为符合犯罪的本质特征，因此作为其构成要件的销售金额理当包括因签订合同而即将获得的销售金额（或销售合同上规定的货款）。”[1]另有学者对此表示赞成，认为“该问题的关键就是看行为人签订销售伪劣产品合同这一行为是否能表明行为人销售伪劣产品行为的社会危害，以及行为人交付货物与否是否影响销售伪劣产品行为的社会危害性。我们知道，只要签订了销售伪劣产品的合同，即合同成立，就必然破坏国家产品质量管理秩序，损害买方的合法权益。根据民法的有关规定，买卖合同原则上是诺成性合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同双方当事人表示一致时即为成立，并不以标的物的实际交付为合同成立条件。另外，如果行为人签订了销售伪劣产品合同，对方预付了货款，但行为人还没有交付货物时被抓获，这一预付货款显然被记作销售金额。可见，货物交付与否并不影响行为的社会危害性。因此，除法律另有约定外，就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致时，就应当将可能根据该合同得到的货款作为买方的销售金额。当然，如果只有口头意思表示而不具备书面形式时，不能认定为销售金额。”[2]

　　上述观点存在疑问。第一，如后所述，笔者不赞成将生产、销售伪劣商品罪的法益理解为所谓的产品质量管理制度或者商品质量管理秩序或者社会主义市场经济秩序的观点，因为创制某种制度或者建立某种秩序，最初和最终都是为了国民的具体利益。伪劣商品的最终承受者是谁？显然是消费者。伪劣商品损害消费者什么利益？无非是生命、健康及财产权。仅仅签订了合同尚未交付货物的，即便对消费者的权益存在侵害的危险，但这种危险也极为抽象和遥远。签订了伪劣产品合同，即便认为对公平竞争的市场经济秩序造成了损害，对合同的对方的可预期利益造成了损失，这种行为的社会危害性用民法、商法的手段就完全可以规制，被害人的利益就完全可以得到保护。第二，生产、销售伪劣产品罪的对象通常限于假药、劣药、食品及医用器材等特殊伪劣商品之外的普通伪劣产品，即便是作为特殊伪劣产品的劣药、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、化妆品，生产、销售这类伪劣产品也以“造成严重后果”、“对人体健康造成严重危害”或者“使生产遭受较大损失”为构成犯罪的条件。从理论上讲，生产、销售伪劣产品罪的社会危害性不会大于这些伪劣商品犯罪，如果就这些特殊伪劣商品签订合同尚未交付货物的，恐怕不会有人认为成立犯罪，因此，处罚仅就伪劣产品签订合同的行为，会导致处罚的不协调，是刑法处罚范围的过度扩张。第三，伪劣产品交付与否当然“影响销售伪劣产品行为的社会危害性”，对消费者法益的影响程度当然不可同日而语。第四，即便民法上买卖合同原则上是诺成性合同，民法上保护合同的目的根本不同于刑法上惩处生产、销售伪劣产品犯罪的目的，以合同是否具有民法上的效力来推论合同款项就是销售金额，难以让人信服。第五，上述学者称，“如果行为人签订了销售伪劣产品合同，对方预付了货款，但行为人还没有交付货物时被抓获，这一预付货款显然被记作销售金额。”怎么就显然被记作销售金额呢？还是让人一头雾水。第六，上述学者称，“当然，如果只有口头意思表示而不具备书面形式时，不能认定为销售金额。”然而，在合同法上，即便只是口同合同，只要能够证明合同的存在，合同效力同样得到保护，不按照诚实信用原则签订和履行口头合同，同样是对社会主义市场经济秩序的破坏。因而，签订书面合同时约定的货款记作销售金额，缔结口头合同时就不能记作销售金额，也让人匪夷所思。

　　其实，签订合同尚未交付货物的约定款项是否应算作“销售金额”，与下面要讨论的“销售金额”如何计算，都与人们对生产、销售伪劣产品罪所保护的法益的理解有关。

　　三、是应以中间商成交价还是以正品零售价计算销售金额

　　以什么价格计算销售金额，与我们惩处生产、销售伪劣产品罪所要保护的法益是什么密切相关。生产、销售伪劣商品罪保护的法益是什么？有几种代表性的观点：第一种观点是分开论述生产销售伪劣商品犯罪的客体，认为，生产、销售伪劣产品罪的客体是国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益，生产、销售假药罪的客体是国家对药品管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全，生产、销售有毒、有害食品罪的客体是国家对食品卫生的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全。[3]第二种观点认为，刑法规定生产、销售伪劣产品罪的目的首先在于保护社会主义市场经济秩序，其次刑法规定本罪也是为了保护消费者的合法权益。[4]第三种观点也是分开论述个罪的保护法益，认为生产、销售伪劣产品罪的犯罪客体是国家对产品质量的管理秩序以及广大用户和消费者的合法权益，生产、销售假药罪的犯罪客体是国家对药品的管理制度，以及消费者的生命、健康的安全，生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪客体是国家对食品的管理制度和不特定多数人的身体健康权利。[5]

　　笔者认为，将制度或者秩序作为法益进行把握不妥。创建或者维持某种制度和秩序，最终都是为了保护公民的具体利益。国外刑法理论认为，作为超个人法益的社会法益、国家法益最终都应该和可以还原为个人法益。国家是为保护国民而存在的，国家的任务就在于降低人民的灾难。危害公共安全罪被公认为是侵害社会法益的犯罪，但所谓公共危险犯或者公共安全犯罪，是指侵害不特定的或者多数人的生命、健康、财产安全的犯罪。生命、健康及财产权无疑属于个人的具体法益。消费者购买商品关心什么？无非就是关心人身权和财产权不受侵害，花钱买不到货真价实的商品，财产权受到了损害，买假药吃后小病成大病、大病变得一命呜呼，生命、健康权受到了侵害。所以，刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪保护的就是消费者的生命、健康、财产权。就具体伪劣商品犯罪而言，所保护的法益各有侧重。生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪侧重保护的是消费者的生命、健康权，而生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪及生产、销售伪劣产品罪侧重保护的是消费者财产权。从理论上讲，生产、销售伪劣产品罪也是一种诈骗犯罪，换言之，若刑法没有规定生产、销售伪劣产品罪，对于销售伪劣产品的，完全可以诈骗罪定罪处罚。事实上，自有商品交换以来，就会有销售伪劣产品的行为，但在商品经济还不发达的社会，不会专门设立生产、销售伪劣产品罪罪名，对于销售伪劣产品的行为，以诈骗罪定罪处罚就足够。也正因为如此，刑法理论才认为，“本罪实际上是自然犯，即使刑法没有规定本罪，对本罪也可能以诈骗等罪论处。”[6]虽然从理论上讲，像生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪一样，将财产损失数额作为生产、销售伪劣产品罪的成立条件，可能更为准确，但考虑到伪劣商品的种类五花八门，具体个案差异巨大，具体的财产损失数额往往难以查明，而销售金额是与财产损失的数额成正比的。因此，为节约司法成本，减轻控方的证明负担，加快查处、有效打击伪劣商品犯罪，立法者将相对容易查明的销售金额规定为成立犯罪和法定刑升格的条件。

　　综上，笔者认为，生产、销售伪劣产品罪保护的主要法益是消费者的财产权，所谓产品质量管理制度或者社会主义市场经济秩序只不过是保护消费者财产权法益的反射利益。

　　如何计算销售金额呢？《解释》第2条第3款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”《解释》确定销售金额的方法可以简单概括为“销售金额—标价—市场价—估价”次序法。这种计算方法还得到了刑法理论界普遍赞同。[7]可是，这种计算方法不仅理论根基是错误的，在实践中也不具有可操作性。

　　有学者举例说明：王虎自2003年9月开始在昆明贩假烟。2003年10月，王虎曾以每条23元的价格卖给刘某假冒云烟；2004年4月9日，王虎与刘某再次协议好以每条23元的价格出售假冒珍品白壳云烟，并约定于4月12日在某小区172号楼交货。双方交货时被公安机关查获，当场查获假冒珍品白壳云烟1110条。关于本案的处理有两种对立的意见：第一种意见认为，双方约定的每条23元的价格即为该伪劣香烟的标价，查获的伪劣香烟共计货值2.553万元，不到15万元，不构成犯罪；第二种意见认为，双方约定每条23元的价格是私下成交价，应视为“无标价”，故按照同类合格产品的市场中间价确定货值金额，该批伪劣香烟货值22.755万元，已达到追诉标准，犯罪嫌疑人王虎的行为构成销售伪劣产品罪，应当依法批准逮捕。该学者指出，“如果按市场中间价计算货值金额都有可能形成按既遂算不构成犯罪，按未遂算构成犯罪的现象。因为，一般来讲，销售伪劣产品者都会按低于或者远远低于同类合格产品市场中间价的价格来销售。如果涉案伪劣产品的同类合格产品市场中间价高于协议销售价格的3倍以上，就很可能出现既遂不构成犯罪，未遂构成犯罪的情形。因此，对犯罪未遂的案件，如果没有标价就一律按同类合格产品的市场中间价来确定货值金额就很容易造成执法偏颇……如果确有协议销售价格的，可以按照协议销售价格。没有协议销售价格，如果能查清案发前确有销售同类伪劣产品的行为，可按案发前的销售价格。如果既没有协议销售价格，案发前也没有销售过同类伪劣产品的，再按照同类合格产品的市场中间价。这样就会避免同一行为既遂不构成犯罪，未遂却构成犯罪的现象。”[8]另有实务部门的人士也对《解释》关于销售金额计算方法在假烟刑事案件处理上遭遇的尴尬表示了类似的看法，指出，“伪劣烟草制品及其相关犯罪具有明显的特殊性：第一，假烟无标价性。第二，假烟假价。第三，假烟价格与真价相差悬殊。第四，收缴的数量远远高于可查实的已销售数量……假烟假价之实际，验证处以市场价认定犯罪金额之失当，假价与真价的倍差则加剧了此种认定方法的不公正性，收缴数量比销售数量庞大又使得这种不公正性进一步恶化。具体而言：第一，容易导致犯罪既未遂的责任轻重倒置而显失公平现象。第二，‘标价’出现不同理解进一步增加了司法的随意性和不确定性。第三，假烟估价遭遇对其必要性和可行性的双重质疑……基于伪劣烟草制品以及该类刑事案件的具体特点，尚未销售的犯罪金额以货值认定，货值依照以下次序计算：有标价的以标价计算，没有标价的，以同类伪劣烟草制品（不限于本人）的销售中间价计算，同类伪劣烟草制品的销售中间价无法查清的，以进价或者同类合格烟草制品的折扣价计算，其折扣比例应当保持在五折以上。在此，对‘标价’应统一作目的解释。如果行为人不需要明示标价而通过默示等其他方法，发出要约，达到标价意图，应当认定为有标价，至于委托估价，建议予以取消。”[9]

　　上述质疑的可取之处在于，指出了司法实践中伪劣商品中间商的成交价与最终按照正品销售的零售价之间存在巨大差额的事实。不足之处在于，附和了《解释》第2条第2款伪劣商品尚未销售的按照生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处的规定。而且，如果按照中间商成交价确定销售金额也会导致明显不合理的现象：同样销售假冒中华牌的香烟，甲以100元每条的价格成交，乙以300元每条的价格成交，均销售四百条，甲因为销售金额只有4万元而不构成销售伪劣产品罪，乙因为“很会做生意”使得销售金额达到了12万元而当然构成销售伪劣产品罪，法益侵害性相同的行为，因为行为人做生意能耐的不同，导致成罪与否的截然不同的结果。另外，翻翻伪劣商品的犯罪的判例就知道，假烟案件也没有什么特殊的。实践中，假酒案中间成交价与最终按正品出售的零售价之间也存在数倍的差异。而且，实践中还存在所谓生产者只负责加工而收取一定加工费的现象，销售金额如何计算，更是难题。

　　解决销售金额计算难题的关键是什么？笔者认为，必须从生产、销售伪劣产品罪的法益着手。计算出的销售金额必须能够准确反映生产、销售伪劣产品行为的法益侵害性程度。如前所述，生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，显然这里的消费者并非指知情的中间商（若不知情，则中间商的成交价会接近正品的零售价；相反，若中间商的成交价远低于正品的零售价，则基本可以推定“明知”是伪劣产品，用司法解释的行话说是“应当知道”），而是指最终按正品零售价“买单”的消费者。不难明白，不是中间商的成交价（即协议价）而是正品零售价才能准确反映出消费者所遭受的财产损失的数额。可见，不仅《解释》所持的“销售金额—标价—市场价—估价”次序计算法不合理，质疑这种计算法而主张按照中间商协议价计算的观点也不合理，因为无论是所谓的标价，还是协议价，通常都远低于正品的零售价，按照标价或者协议价计算的销售金额通常都会远低于消费者购买伪劣产品所遭受的损失。下面结合典型判例进行分析。

　　判例一：河南省安阳市安阳县人民法院经审理查明，“……加工销售情况如下：1、2006年11月份，被告人郜玉民销售给张守×（另案处理）假药40余件，非法获利1万余元。2、2006年11月份，被告人郜玉民销售给郝×（另案处理）假药100万片，非法获利4000余元。3、2007年3月份，被告人郜玉民销售给师保×（另案处理）假药20大件，非法获利3600余元。4、2007年3月份，被告人郜玉民销售给黄×（另案处理）假药6大件，非法获利3000余元。5、2006年6月至2007年7月，被告人郜玉民销售给张玉×假药110余件，非法获利2万余元。6、2006年4月至2006年11月，被告人郜玉民为陶庆×（另案处理）加工‘新诺明’、‘灰黄霉素’、‘青霉素V钾片’等假药2500万粒，非法获加工费15余万元。……”该院认为，“被告人郜玉民在2006年11月至2008年7月以假充真，生产、销售假药，两次被查获假药价值共2434629.2元，销售假药价值196000余元，并提供原料让他人给其加工假药。核其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。……判决如下：一、被告人郜玉民犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。”[10]

　　笔者认为，被告人郜玉民由他人提供原料为他人加工假药，收取的加工费必然远远低于正品的零售价，加工费不能反映生产假药给消费者造成的生命、健康和财产损失的程度。因此，法院直接将收取的加工费认定为销售金额是存在疑问的，应当以所代为加工的假药所对应的正品的市场零售价计算销售金额。

　　判例二：湖南省益阳市赫山区人民法院经审理查明，“自2007年下半年开始，被告人夏理平雇请被告人夏理红和张萍制作假酒，被告人夏理红、张萍遂在益阳市金银山兴旺小区内租了一门面开始制造假酒，由被告人夏理平提供原料(或者由需要假酒的销售商提供原料，夏理平收取包装和制作费)和包装，被告人夏理红将红太阳酒、泸源老窖、邵阳大曲等低档酒灌装成高档假酒，被告人张萍清洗酒瓶、贴标签和登记制作的数量，2008年8月，被告人夏理平、夏理红、张萍害怕公安机关追查，又将制假地点转移至赫山区大丰村二桥旁一民房内，将包装存放在黄泥湖新安村花乡路172号和赫山区金果巷66号附一号杂屋内，继续制作假酒。至同年9月，三被告人通过更换酒瓶和包装，将低档酒做成高档酒，共计制作假五粮液127件、假国窖1573酒215件、假泸州老窖505件、假茅台酒12件。之后，被告人夏理平将所制假五粮液按每件400?550元、假国窖1573酒按每件400?600元、假泸州老窖酒按每件120?180元、假茅台酒按每件800?1000元不等的价格陆续销售给金苹果名烟名酒店、果实批发部、永福批发部、世杰名烟名酒批发部、财神大酒店等地，销售金额约270000元，被告人夏理红和张萍按假五粮液酒每件10元、假国窖1573每件20元，假泸州老窖每件5元、假茅台酒每件10元获取手续费，从中非法获利8000元。……2、证人邱利娟的证言证实，她经营的财神大酒店于2008年2、3月份，在她店里回收酒瓶的一男子（即被告人夏理平），曾送了3件国窖1573和2件水井坊到她店里销售，中秋节前后又送了1件茅台酒过来，这些酒的价格比市场上的真酒便宜，国窖1573和水井坊的进价均是每件800元，这些假酒销售后，她赚了9000元左右。……4、证人邓世联的证言证实，他曾于2008年9月，在被告人夏理平处以每件180元的价格购买了5件假泸州老窖酒、以每瓶100元的价格购买了6瓶假国窖1573，之后他又将这些假酒销售给了别人……6、证人朱美芳的证言证实，她经营的世杰名烟名酒批发部在2008年9月从一稍胖的、四十来岁男子（即夏文明）手中以每件240元的价格先后购买了3件假泸州老窖酒。……7、证人黄丽云证实，她经营的永福批发部在2008年2、3月份通过业务员肖军从夏理平手中购买了共20件假五粮液和假国窖1573，并且做假酒的原料是由她提供的。”该院认为，“被告人夏理平、夏理红、张萍以非法牟利为目的，故意用低等级、低档次的产品假冒高等级、高档次的产品，予以生产、销售，且销售金额达二十七万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。益阳市赫山区人民检察院指控的罪名成立。……被告人夏理平辩称‘销售金额只有20多万’以及其辩护人提出‘被告人夏理平销售假酒的价格应按其实际销售的价格计算，不能按市场价格计算其销售金额’，经查，公诉机关指控被告人夏理平制作假酒的销售金额是按其出售假酒后所得和应得的全部违法收入计算的，即销售假酒所得的实际金额计算的，并不是按其市场价格计算的。……判决如下：一、被告人夏理平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元（限本判决生效后十日内缴纳）。……被告人夏理红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十五万元。被告人张萍犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十五万元。”[11]

　　很显然，法院是以生产假酒者销售给中间商的实际销售价以及由委托者提供原料进行制假包装而实际收取的加工费计算所谓销售金额的。笔者认为，销售给中间商的销售收入以及收取的加工费根本不能反映行为的法益侵害性程度，因而应以制作的假酒所对应的正品零售价计算销售金额。这样计算出的销售金额会远远高于该案审理法院所认定的所谓销售金额，只有这样计算销售金额，才能体现刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，刑法应关注的是被害人所遭受的损失，而不是行为人所获得的利益的刑法精神，才能做到罪刑相适应，才能有效打击制假犯罪。

　　判例三：重庆市荣昌县人民法院经审理查明，“被告人兰明亮找到被告人廖正美商量，准备从事将病死的猪收购后进行加工。被告人廖正美同意后，便叫被告人曹进一起参与。2006年9月以来，被告人廖正美、曹进与被告人兰明亮、陈良群夫妇四人合伙，在荣昌县昌元镇虹桥村4组37号所租的房屋内进行收购病死猪加工成猪肉后，销售给他人食用，共获款20000余元，四被告人已将此款均分。2007年2月，被告人廖正美、曹进、兰明亮、陈良群因合伙加工病死猪肉发生纠纷而解散。嗣后，被告人廖正美、曹进一起在荣昌县农场附近汤世坤的房屋内进行病死猪加工和销售；被告人兰明亮、陈良群夫妇在原加工处继续从事病死猪加工和销售活动。在这期间，被告人廖正美、曹进将所收购的病死猪20余吨以每斤0.3元至0.7元不等的价格卖给被告人兰明亮、陈良群，获款12000余元。尔后，被告人廖正美、曹进再以每斤0.9元至1.2元从被告人兰明亮、陈良群处购回加工好的病死猪肉12吨，与其加工生产的4吨病死猪肉，共计16吨病死猪肉销售给叶世才，获款57000余元。2007年6月6日和2007年6月10日，荣昌县畜牧兽医监督检验所查获了被告人兰明亮、陈良群的病死猪加工点，并当场提取了所加工的猪肉进行检验鉴定为：属禁止生产经营的食品，可能造成严重食物中毒或人体严重食源性疾患。”该院认为，“被告人廖正美、曹进销售病死猪及制品，销售金额达5万元以上的行为，符合销售伪劣产品罪的构成要件；被告人兰明亮、陈良群生产、销售病死猪的制品，足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患的行为，符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件。……判决如下：一、被告人兰明亮犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元；被告人陈良群犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元；被告人廖正美犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5万元；被告人曹进犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5万元。”[12]

　　该案中存在两个值得注意的问题：一是被告人存在受委托加工仅收取少量加工费，销售金额如何计算？二是加工后的病死猪肉均卖给叫叶世才的中间商，不难知道销售给叶世才的价格会远远低于最终零售给消费者的价格，销售金额是否仅仅是销售给叶世才的销售收入？从判决书来看，法院显然仅根据被告人的实际所得认定销售金额，应该说这是错误的。只有以最终销售给消费者的零售价认定销售金额，才能反映出行为的法益侵害性，而法院显然没有这么做。法院的做法无异于是在为生产、销售不符合卫生标准的食品的行为人“开工资”，也就是说关心的还是犯罪行为人得利多少，而不是犯罪行为给被害人造成损失的多少，这是应当批判的。

　　判例四：陕西省高级人民法院二审审理查明，“（一）2005年初至2006年5月期间，被告人宋超雇用被告人王鸿志，借用甘肃医药集团驻咸阳采供站（以下简称‘甘药站’）的名义，先后分别从福州海王金象中药制药有限公司、唐山景忠山药业有限公司、江西新和药业有限公司购进部分正规中药药品‘还少丸’和‘五子衍宗丸’，获得代理经销这两种药品的资格，后以此为掩盖，分别伪造了福建省食品药品监督管理局广告审查专用章、江西新和药业有限公司等企业印章及相关文件，以宋超、韩静等人的户名在中国农业银行咸阳分行开设了用于销售假药的账户，在咸阳市文汇印刷厂印制了药品包装盒，购买了塑封机、打码机等制假设备及制假主料枸橼酸西地那非，委托被告人吴礼英为其生产加工假“还少丸”和假‘五子衍宗丸’。宋超负责招商、联系业务，王鸿志负责购买原料、联系印刷包装盒、伪造手续、运输发货等工作。王鸿志先后多次将所购的50余公斤枸橼酸西地那非交给吴礼英，吴礼英按照宋超、王鸿志的要求将枸橼酸西地那非和由其所购的中药粉一起调配加入蜂蜜，在渭城区正阳镇刘家沟村一农民家中加工成假药药丸。经吴礼英联系，在被告人刘百振家和碱滩一农民家将加工的药丸分别包装成假冒上述合法厂家正规中药药品的假‘五子衍宗丸’和假‘还少丸’。生产的假药通过‘买假送真’的形式向外销售，分别由吴礼英、王鸿志和被告人王号军运送到咸阳火车站杨公信货运部、西安创智货运部等，以王永和杜炜的名字经铁路发往外地，部分假药通过航空运输发出，货款均汇至前述银行账户。至2006年5月底，被告人宋超销售伪劣药品的金额为：（1）“还少丸”817.38余件，每件售价2500元，销售金额为2043450元，其中销往郑州341余件，销售金额852500元；销往广西南宁165.38件，销售金额413450元；销往辽宁大连302余件，销售金额755000元；销往甘肃兰州9件，销售金额22500元；（2）假“五子衍宗丸”935件，每件售价2500元，销售金额为2337500余元，其中销往浙江杭州507件，销售金额1267500元；销往山东青岛200件，销售金额500000元；销往湖南长沙150件，销售金额375000元；销往广西南宁7件，销售金额17500元；销往河南郑州55件，销售金额137500元；销往山东烟台8件，销售金额20 000元；销往广东茂名8件，销售金额20000元；以上两种产品共计销售1752.38余件，销售金额4380950元。……（7）宋超帐户汇款查询记录证明，从2005年6月至2006年5月，（7）宋超9559900220430909518的农行帐户从河南郑州共汇入1145500元。……（5）宋超帐户汇款查询记录证明，从2005年4月至2006年2月，宋超9559900220430909518的帐户从广西南宁共汇入423450元。……（6）宋超帐户汇款查询记录证明，从2005年3月至2006年2月，宋超9559900220430909518的帐户从辽宁大连共汇入822500元；2006年2月、5月从内蒙古呼和浩特共汇入75000元。……（9）宋超帐户汇款查询记录证明，2005年11月8日至2006年5月6日，宋超9559900220430909518的农行帐户从浙江杭州共汇入250000元，韩静9559900220553412918的农行账户从浙江杭州共汇入822500元；2006年5月21、26日，潘云2604048101020711342的工行账户从浙江杭州分别汇入10万元、5万元。……（6）帐户汇款查询记录证明，韩静9559900220553412918的农行账户于2006年4月3日至4月27日从山东青岛汇入325000元。……（6）帐户汇款查询记录证明，从2005年2月25日、4月12日、4月22日，宋超9559900220430909518的农行帐户从湖南长沙共汇入75000元；从2005年10月20日至2006年4月25日，韩静9559900220553412918的农行账户从湖南长沙共汇入174000元。……（2）帐户汇款查询记录证明，从2005年11月20日至2005年12月21日，韩静9559900220553412918的农行账户分三次从山东烟台共汇入20000元；2005年12月5日、2006年1月18日、2月9日，从广东茂名共汇入21000元；2005年6月至2006年2月，宋超9559900220430909518的农行帐户从甘肃兰州共汇入127000元，其中于2006年1月18日汇5000元，2月15日汇7500元。”陕西省高院认为，“被告人宋超、段小武分别违反国家对药品管理的强制性规定，制造伪劣药品，假冒正规药品予以销售，该假冒药品中含有足以严重危害人体健康的枸橼酸西地那非违禁成份，其二人的行为分别构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。……判决如下：（一）维持咸阳市中级人民法院（2007）咸刑初字第00062号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即被告人宋超犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四百万元；被告人段小武犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四百万元；被告人吴礼英犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金一百万元；被告人王鸿志犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金五十万元；被告人刘百振犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金三十万元；被告人王号军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金三十万元。”[13]

　　陕西省高级人民法院不厌其烦地证明，从银行账户汇款记录看，被告人实际收入多少。其实销售给中间商的所谓销售收入以及收取的所谓加工费均不能准确反映行为的法益侵害性程度，应以正品的零售价计算销售收入，这样计算出的销售金额就不仅二百多万元，而是上千万元，这也正是行为人给消费者所造成的损失。所以，法院的判决是存在疑问的。

　　判例五：原判决认定，“原判决认定：被告人李远民于2008年1月至2009年3月间，在明知其经营的徐州科棵旺肥业有限公司生产的‘科棵旺’系列化肥为不合格产品的情况下，仍将化肥销售给被告人孙言峰和代文中、张杭州等人（均另案处理），生产、销售金额49万余元。被告人孙言峰于2008年4月间，在明知其经营的‘科棵旺’系列化肥为不合格产品的情况下，仍将31吨化肥销售给马如东(另案处理)，销售金额6万余元……2、被告人孙言峰的供述，证实其于2008年2月开始在李远民经营的徐州科棵旺肥业有限公司做业务员。给云南昆明的马如东发过一次货，好象在2008年4月，签合同时是40吨货，后来因部分化肥价格没有谈妥，实际发了31吨货。这次的货李远民按桶装拉丝肥1400元一吨，桶装膏肥1600元1吨，筐装膏肥1600元一吨。其按桶装拉丝肥2100元一吨，桶装膏肥2200元1吨，筐装膏肥2200元一吨卖给马如东的。徐州科棵旺肥业有限公司明细分类帐上记录的是李远民给其的出厂价，是其和他结帐时用的。货发过后，马如东说抽检所有的化肥含量都不达标，其告诉马如东反正货都发过去了，让他先卖着。后来马如东就卖了这批货。马如东给了30000元货款就不愿给了，其告诉李远民，李远民说化肥有问题，不给算了，全当扔了。其还卖给福建漳州的陈漳平1吨高钙高钾王，李远民按1500元1吨给其，其为了能找开市场按原价卖给的陈漳平，这吨化肥也是不合格的，陈漳平也知道化肥假，因为其给他的价格低，陈漳平一看价格低就问是不是含量不够，其明确告诉他化肥是假的，货现在还未给钱。其销售的李远民化肥的价格比市场同等含量化肥的价格低。其销售的化肥含量不达标，其事先前也知道，为了赚钱还是销了。”徐州市中级人民法院认为，“上诉人李远民违反国家产品质量法规，在没有取得生产许可证的情况下，故意在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人孙言峰在销售中以不合格产品冒充合格产品，其行为已构成销售伪劣产品罪，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判决。”[14]

　　显然，该案审理法院还是以被告人销售给中间商的销售收入认定销售金额，因而是错误的，应以正品的零售价计算销售金额。

　　判例六：原判认定，“河南创基乳业有限公司系尚君晟（在逃）个人私有企业，主要经营乳制品饮料。2008年四五月份的一天，何国平（在逃）找到尚君晟预谋生产、销售假冒伪劣‘娃哈哈’牌营养快线和爽歪歪饮品，何国平负责提供原料、配方、商标和包装物等原材料，并负责销售生产出的营养快线和爽歪歪产品，董事长兼总经理尚君晟提供生产营养快线和爽歪歪的设备、车间、仓库等，并从中收取加工费。二人商议后，尚君晟找到被告人杜海军，要求其组织人进行生产，杜海军经劝说后同意生产。2008年6月1日至2008年7月14日，河南创基乳业有限公司共生产假冒‘娃哈哈’牌营养快线6828件、爽歪歪6533件，经鉴定，均为不合格产品。案发时，已销售假冒‘娃哈哈’牌营养快线6182件、爽歪歪5719件。经河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心鉴定，15瓶装500ml营养快线单价63元一件，24瓶装200ml爽歪歪48元一件。庭审中，杜海军及辩护人认为鉴定价格过高，提出重新鉴定。2009年2月25日，河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心做出价格认证报告，结论为15瓶装500ml营养快线单价45元一件，24瓶装200ml爽歪歪36元一件。”河南省南阳市中级人民法院认为，“河南创基乳业有限公司违法生产、销售伪劣产品，上诉人（原审被告人）杜海军作为该公司生产经理，符合单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的构成要件，其组织人员生产、销售伪劣产品的行为，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条和第一百四十条的规定，已构成生产、销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当。杜海军的上诉理由和辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。”[15]

　　本文认为，该案法院以市场价认定销售金额基本上是正确的（说是基本，是因为这种市场价可能还是市场批发价，而不是零售价）。

　　综上，司法实践中基本上是以生产、销售伪劣产品行为人销售给知情的中间商的价额以及收取的加工费认定销售金额，而这种价额和费用往往远远低于正品零售价，难以反映行为给消费者造成的财产损失的程度，因而是错误的。正确的做法是，一律以正品的零售价计算销售金额，既能准确反映行为的法益侵害性程度，也简便易行，有利于打击伪劣商品犯罪。

　　四、简单总结

　　“销售金额”是生产、销售伪劣产品罪的成立和法定刑升格的条件，销售金额未达五万元以上的，不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。实践中，由于是否给人体健康造成严重危害，是否使生产遭受较大损失，往往很难查明，而相对来说，销售金额容易查明。因此，即便是生产、销售假药、不符合卫生标准的食品、伪劣农药、兽药、化肥、种子等特殊伪劣商品的案件，大多数也是以生产、销售伪劣产品罪定罪的，故销售金额的认定对于伪劣商品犯罪的查处和打击具有重要意义。有人认为，只要签订了合同，即便未交付伪劣产品，预付款也应计入销售金额。但是，生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，未实际交付的，对于法益侵害的危险还很遥远，不值得作为犯罪处罚，因此，销售金额必须是已经实际销售出去的金额。

　　实践中，存在仅收取少许加工费以及与知情的中间商的成交价远低于正品的市场零售价的情形，司法实务中基本上是以加工费和中间商成交价认定销售金额。但是，生产、销售伪劣产品罪的法益决定了只有以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算才能准确反映生产、销售伪劣产品犯罪的法益侵害性程度，因此，实践中的做法应予纠正，销售金额只应以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算。

【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。

【注释】
本文系江苏省法学会课题“公共危险犯具体适用研究”（课题编号：SFH2010C04）的阶段性成果。
[1] 张明楷：“刑法第140条‘销售金额’的展开”，载马俊驹主编：《清华法律评论》1999年第2辑，转引自涂龙科编著：《生产、销售伪劣商品罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第277-279页。
[2] 周洪波：“生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期，第35页。
[3] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第412-419页。
[4] 参见张明楷：“刑法第140条‘销售金额’的展开”，载马俊驹主编：《清华法律评论》1999年第2辑，转引自涂龙科编著：《生产、销售伪劣商品罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第277、279页。
[5] 参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第310-315页。
[6] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第550页。
[7] 参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第311页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第469页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第426页，等等
[8] 韩晓峰：“销售伪劣产品未遂如何计算货值金额关键是正确认识伪劣产品标价和未标价时的计算准则”，载《检察日报》2005年3月21日，第3版。
[9] 徐国平：“假烟刑事案件犯罪金额认定标准存在严重缺陷”，载《检察日报》2009年9月8日，第3版。
[10] 河南省安阳市安阳县人民法院（2010）安刑初字第215号“郜玉民生产、销售伪劣产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=447259&KeyWord=，2010年7月7日访问。
[11] 湖南省益阳市赫山区人民法院（2009）赫刑初字第163号“夏理平、夏理红、张萍生产、销售伪劣产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=261968&KeyWord=，2010年7月7日访问。
[12] 重庆市荣昌县人民法院（2007）荣法刑初字第166号“廖正美、曹进销售伪劣产品，兰明亮、陈良群生产、销售不符合卫生标准的食品案”刑事判决书，http//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=152063&KeyWord=，2010年7月7日访问。
[13] 陕西省高级人民法院（2008）陕刑二终字第1号“宋超、段小武、王鸿志生产、销售伪劣产品，吴礼英、刘百振、王号军生产伪劣产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=148283&KeyWord=，2010年7月7日访问。
[14] 徐州市中级人民法院（2010）徐刑二终字第30号“李远民生产、销售伪劣产品，孙言峰销售伪劣产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=437407&KeyWord=，2010年7月7日访问。
[15] 河南省南阳市中级人民法院（2009）南刑二终字第87号“杜海军生产、销售伪劣产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=228977&KeyWord=，2010年7月7日访问。