谢波：从警检关系论警察出庭作证

【作者简介】重庆警察学院法学系副教授、法学博士，重庆市警察协会特邀研究员

【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第2期

【内容提要】在我国刑诉法所预设的侦控结构下，难以得出警察应出庭作证的当然结论。在这一结构性制约下，警检机关对警察出庭作证的表态都不积极。当前，应在肯定警察出庭作证价值的前提下，正视现实，着重规范警察取证行为、完善保障侦查笔录真实性的有关措施，强化其他证据对书面说明材料的印证，以促使法官形成正确的内心确信。

【关键词】警检分离，警检一体，诉讼结构，情况说明，印证法

新刑诉法首次以基本法律的形式规定了警察出庭作证有关内容。[1]刑诉法实施后，理论界、实务界就此问题展开了热烈的讨论，公安司法机关还针对警察出庭作证广泛组织了相关培训。[2]这足以说明这一新规定具有相当的社会影响力。但是，从我国的刑事诉讼构造和司法实践来看，不宜过高估量警察出庭作证规定的实际影响。这项规定目前更多的是一种宣示性的立法表达，在我国刑事诉讼体制并未发生本质变革的情况下，警察出庭作证规定的实效可能不会显著。本文试图以警检关系为切入点，从我国的现实情况出发，探讨对我国警察出庭作证制度的理性认识。

一、警检关系模式与警察出庭作证的关系

　　本文所言警检关系，是指警察机关和检察机关在刑事诉讼活动中形成的权利与义务关系。通说认为，刑事诉讼具有控诉、辩护和审判三种基本职能，侦查是公诉的准备，亦是追诉活动之有机组成部分，可将其视为行使控诉职能，故警检机关皆属承担控诉职能的专门机关。对专门机关而言，控诉实际上是一个收集证据并运用证据证明案件事实的过程，那么，控诉职能行使中形成的警检关系与警察出庭作证证明案件事实有着密切关联当属无疑。
早在2000年左右，国内法学界即对现代各国警检关系模式作了积极的探讨，影响较大的学说譬如：宋英辉教授提出，从世界主要国家立法与实践来看，刑事程序中的警检关系主要有警检分立和警检结合两种模式，前者以英国、美国、加拿大为代表，后者多为大陆法系国家所采用；[3]陈卫东教授提出了检察主导型（大陆法系国家多属此类）、指导参与型（以美国为典型）和协助型（以日本为代表）三种模式；[4]孙长永教授指出，大体上英美法系国家的警检关系属于独立合作型，大陆法系国家则属有限控制型。[5]法学界出于研究之目的，对警检关系进行学理上的类型化是很有意义的，可以为警检关系的差异性研究提供一种分析工具。其中，宋英辉教授提出的两种模式由于清晰、简练地反映了这种差异性，已成为当下学界对警检关系进行二元划分的通识理论，将这一理论运用到警察出庭作证问题的论证上，就形成了警察应出庭作证的分析逻辑，而无论是在警检分立抑或警检结合模式中警察皆具有出庭作证的合理性。在此以简表示之：
表1警检关系模式在警察出庭作证分析中的运用
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│法系　　│英美法系　　　　　　│大陆法系　　　　　　　　　　│
│异同点　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
│　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
│　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
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│警检关系│警检分立（警检分离）　　│警检结合（警检一体）　　　　　　│
│模式　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
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│关系之表│检警不存在领导与被领导、指│检察官领导、指挥警察　　　　　　│
│现　　│挥与被指挥的关系　　　　│　　　　　　　　　　　　│
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│基本分析│警察须应法庭传召出庭作证，│警察作为控方证人，通过行使控诉职能，│
│逻辑　　│以实现审判正义　　　　│实现警检共同的诉讼目标　　　　　│
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│警察之地│法庭的仆人　　　　　　│检察官的助手　　　　　　　　│
│位　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
├────┼─────────────┼──────────────────┤
│结论　　│警察应出庭作证　　　　│警察应出庭作证　　　　　　　　│
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通过表1可见，在法系二元划分框架下可对警检关系进行二元划分，虽然法律的历史渊源和传统导致两大法系诉讼体制差异明显，但仍可顺理分析推导出警察应出庭作证的相同结论。值得注意的是，这种划分更多地表现为一种学术意义上的理想分类，具有较强的模型建构色彩，而现实却是纷繁复杂的，在各国立法或司法实践中并不全然如此。特别是20世纪以来，两大法系呈现出相互借鉴融合趋势，各国法制间的差异逐渐模糊，这一点亦深刻反映到警检关系之中。龙宗智就曾指出，警检结合“在现存刑事司法体系中基本不存在”，[6]实际上，从这个意义上说，警检分立在现有刑事司法体系中也是不存在的。下面以具有典型意义的德国、英国、美国和日本为例，作以简要说明。
以警检结合为标签的德国，其《刑事诉讼法》第161条规定：“为了前款（指侦查程序）所称目的，检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况，并且要么自行，要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。”据此，德国侦查程序中检察官享有指挥警察的权力。但与警检结合立法设计相反的是，在实务上，侦查程序的指挥权大部分还是移转给警方，通常警察人员独立侦查犯罪，其只在侦查告一段落后，才将案件移送至检察机关。[7]德国司法实践中警察摆脱检察官，对其侦查独立地位的追求，分明是警检分立模式的重要表征。为实现控制犯罪和提升诉讼效率之目标，警检分立的英美法系国家亦开始重视警检机关在刑事司法领域的密切合作。本世纪初，英国一份司法改革白皮书指出：“刑事司法制度的复杂性让民众常常觉得它的迟缓、无效率以及难以理解和接近。警察、检察机关和法院必须彼此独立有牢固的法治理由，但独立的同时又必须密切合作。”[8]为此，英国已在42个新的“刑事司法区域”[9]中强化警检机关更密切的合作。在美国，为增进警检之间的关系，检察官经常担任警察正式在职培训的指导者。[10]这里，英美法系的警检分立中体现出向大陆法系警检结合靠拢的倾向。二战后，日本深受美国法影响，逐渐演变为兼具大陆法系与英美法系特色的混合法系国家，这种混合性也反映到日本警检关系中。在日本，刑诉法的基本模式是，在警察侦查结束后，将案件移送给检察官，并进行检察侦查。[11]日本《刑事诉讼法》第193条确认了检察官在三种法定情形下才对警察拥有指示或指挥权，检察官有限的权力足以呈现日本警检关系的混合性，即介乎于分立与结合之间的警检若即若离的关系。德国、英国、美国和日本的实际情况说明，法系间的借鉴融合、立法本身的复杂性以及立法设计与司法实践的背离都可能促使警检关系发生微妙变化，而这正是警检关系学理上的二元划分所无法反映的。基于此，表1所展示的分析路径受警检关系模式二元划分的影响，非此即彼显得过于绝对化、理想化，无法诠释现实中警检关系的复杂面向。
如若将目光移转到我国的警检关系，同样会遭遇类似问题。我国理论上虽属大陆法系国家，但针对警检关系模式却有不同于两大法系的特殊立法设计，所以将警检关系模式二元划分论直接运用于我国警察出庭作证分析中并不适合。我国1982年《宪法》第135条、1979年《刑事诉讼法》第5条、1996年《刑事诉讼法》和2012年《刑事诉讼法》第7条对公检法三机关关系的立法表达皆是“分工负责，互相配合，互相制约”（以下简称“分配制”），分配制成为我国刑事诉讼长期坚持的一项基本原则。受此原则指引，我国刑事诉讼形成了法学界所诟病的线形构造。线形构造下的侦控构造表现为：侦查和公诉职能由警检机关分别承担，侦查与起诉程序各自独立，司法实践中侦诉“两张皮”现象突出。这说明我国分配制下的警检关系呈现出分立的状态，这种分立和英美法系的警检分立有所不同，如果说后者的分立是相对意义上的，那么我国的分立则显得更加纯粹，这在笔者与某市一些派出所刑侦民警的访谈中也有体现。笔者问：“你何时算是完成了一个刑案的办理呢？你是否出庭作过证？”民警A答：“案件侦查终结后将外卷（指诉讼案卷）移交给检察院就算完工了。我没有出庭当过证人。”民警B答：“主要是犯罪嫌疑人要归案，案卷材料都整理好了，然后写个结案报告就算完成任务了。我从没出过庭。”[12]民警的回答反映出在我国分配制的警检关系中，警察对其职能实现有自己的认识：警察或公安机关是以案件侦查终结作为职能实现之标准，而并不关心检察官能否成功起诉，能否追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。这种认识不但与警察乃检察官助手的大陆法系国家大相径庭，同警检分立的英美法系国家亦存较大差异。在英国，作为证人出庭作证是警察服务于法庭审判的一个主要体现，司法实践中警察经常是作为控方证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证的。[13]在美国，检察官成功实现控诉仍需依赖警察出色的工作，学者科尔将警检之间的这种关系解释为“自然反馈”，它以相互交换为特征：检察官依靠警察进行正当的逮捕和提供确切的证据，警察依靠检察官将他们的辛苦侦查转为有罪判决。[14]应该说，不论检警是否存在领导与被领导、指挥与被指挥的关系，其进行诉讼活动皆是为完成国家追诉犯罪之任务，具有诉讼目标上的共同性，由此形成学者所言的“侦诉命运共同体”。[15]相比之下，在我国检警关系中，既缺乏大陆法系国家立法中检察官领导、指挥警察的权威，也没有英美法系国家实践中那种警察为支持公诉服务的驱动力，检警目标共同性存在断裂，命运共同体并未形成。虽然我国宪法和刑诉法皆赋予了检察机关法律监督的权力，但这种监督权更多表现为一种事后的柔性监督权，甚至为警察权所反向制约，这显然与警检结合模式下检察机关刚性的领导、指挥权不可等量齐观。例如，据日本《刑事诉讼法》第194条之规定，检察总长、高等警察厅长或地方检察厅长，在警察没有正当理由而不服从检察官指示或指挥时，有权对警察提起惩戒或罢免的追诉；德国警察虽对其在法律上的“从属”地位感到不满，但没有可选择的、明确的立法观念，既认可警察对独立地位的追求，又保证了检察官在整个侦查行为中指挥者的地位。[16]从德日立法中不难看到检察官指挥警察的刚性权力，而我国警察既非检察官的助手也非法庭的仆人，因此，有必要在这种特殊的诉讼构造下去重新审视我国警察出庭作证问题。

二、结构性制约下我国警检机关对警察出庭作证的态度

　　通过以上分析可见，学理上类型化的警检关系模式同我国警检关系之现实并不契合，在我国刑诉法所预设的侦控构造下，难以得出警察应出庭作证的当然结论，然而，2012年《刑事诉讼法》却宣示性地作出了警察出庭作证相关规定。由于我国警检机关享有解释刑诉法的话语权，由其颁行的规范性文件可谓警检机关对立法机关新设警察作证规定的进一步表态。
（一）公安机关对警察出庭作证的表态
由于警察是否出庭作证关系到公安机关的损益，因此，公安机关对警察出庭作证的表态显得颇为丰富。公安机关对警察出庭作证的态度首先可通过《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）加以考察。由于我国刑诉法条文比较原则化，更为具体的《程序规定》在我国具有特殊地位，成为民警执法办案的重要依据。公安部的官方认识是“《程序规定》是公安机关贯彻实施《刑事诉讼法》的基本文件，是刑事诉讼制度在公安侦查工作中的具体化，因其广泛涉及公民人身财产方面的核心权利，是公安部最重要的部门规章。”[17]但是，《程序规定》这种具体化的立法定位，在警察出庭作证问题上却并未得到实现。刑诉法和《程序规定》中有关警察出庭作证的条文对比如下表：
表2刑诉法和公安部《程序规定》有关警察出庭作证条文对比
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│刑诉法　　　　　　　　　　　　│《程序规定》　　　　　　│
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│第57条在对证据收集的合法性进行法庭调查的│第68条人民法院认为现有证据材料│
│过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性│不能证明证据收集的合法性，通知│
│加以证明。　　　　　　　　　　│有关侦查人员或者其他人员出庭说│
│现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，│明情况的，有关侦查人员或者其他│
│人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人│人员应当出庭。必要时，有关侦查│
│员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以│人员或者其他人员也可以要求出庭│
│通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况│说明情况。经人民法院通知，人民│
│。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭│警察应当就其执行职务时目击的犯│
│说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出│罪情况出庭作证。　　　　　│
│庭。　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│
├────────────────────┤　　　　　　　　　　│
│第187条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代 │　　　　　　　　　　│
│理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件│　　　　　　　　　　│
│定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必│　　　　　　　　　　│
│要出庭作证的，证人应当出庭作证。　　　│　　　　　　　　　　│
│人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为│　　　　　　　　　　│
│证人出庭作证，适用前款规定。　　　　│　　　　　　　　　　│
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通过表2可见，《程序规定》第68条显系《刑事诉讼法》第57条和第187条规定结合而成，其并未对警察出庭作证的刑诉法条文加以具体化，这反映出公安机关在此问题上的一种翻版化表态。但若细察之，《程序规定》第68条还有对《刑事诉讼法》第57条进行限缩解释之嫌，“必要时”的提法为侦查人员要求出庭说明情况附加了一个限制性条件，而何谓“必要时”，《程序规定》未予明确，这就为公安机关适时作出利己的解释预留了一定空间。同时，刑诉法所言“说明情况”含义不清，模糊了侦查人员的证人身份，对此有学者指出应明确“说明情况”的本质就是作证，[18]但《程序规定》维持了刑诉法这种避免侦查人员陷入伪证境地的含混表达。实际上，在2012年修改刑诉法之前，公安部曾在2011年颁制修订后的内部文件《公安机关执法细则》（以下简称《执法细则》），其虽不具有法律效力，但却是较《程序规定》更为具体的公安机关执法办案内部规范。其中，《执法细则》“29-15.讯问人员出庭作证”条规定：“法庭调查过程中，对被告人审判前供述取得的合法性有疑问，经公诉人提请，法庭通知公安机关讯问人员出庭作证的，讯问人员应当出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”虽然这一规定只是针对讯问人员出庭作证而言，但若将其同《程序规定》第68条第1款相比较，显然《执法细则》的规定更加明确。假如以此为据，一旦讯问人员出庭作证时进行虚假陈述，则应依法承担伪证责任。《执法细则》对警察出庭作证证明程序事实的要求明显高于《程序规定》中出庭说明情况的含糊表态。笔者在与某市一些法制民警访谈过程中，他们大都表示《执法细则》比《程序规定》规定得更细、对民警执法办案的要求更高。这说明了公安机关在警察作证问题上认识、规定的差异及表态的前后不一。
实际上，2012年刑诉法实施后，警察出庭作证成为多地公安机关在职民警培训的热点项目。一些省市公安机关还结合本地工作实际，相继出台了警察出庭作证的内部规定，例如：2013年2月，福建省龙岩市公安局制定《关于民警出庭作证的规定（试行）》；2013年4月，四川省公安厅颁制《四川省公安机关侦查人员出庭作证工作规定（试行）》（以下简称《四川规定》）；2014年9月，重庆市公安局印发《重庆市公安机关民警出庭说明情况与出庭作证暂行规定》（以下简称《重庆规定》）等。这些内部规定名义上虽是以刑诉法、《程序规定》等有关法律法规为依据制定，却在相当程度上反映了地方公安机关对警察出庭作证的态度。以《四川规定》为例，其总共17条规定涵盖了警察出庭作证的范围、不出庭作证的情形、作证前的准备、作证的具体规范、作证违规的处罚等多方面内容。这从另一个角度说明，刑诉法和《程序规定》有关警察出庭作证的规定还很原则化，需要地方公安机关补充完善、细化后方具可操作性。但是，如果考察《四川规定》的条文内容又会发现其前后不一、错乱解释的一面。例如，《四川规定》第5条规定：“对其所承办案件的侦查人员，应当在接到人民法院出庭作证通知书后出庭作证，无正当理由不得拒绝出庭作证”，第12条又规定：“侦查人员在接到人民法院出庭作证通知书后应当报请县级以上公安机关批准。不得擅自参与其他任何组织或个人的出庭作证活动。庭审结束后，相关情况由县级以上公安机关法制部门备案”。此两条规定之间存在明显冲突，根据前条规定，侦查人员在接到法院通知后出庭作证是无条件的，但后条规定却为侦查人员接到法院通知后出庭作证设置了一个内部审批的前置条件，而从整条规定的意图来看，则是强调公安机关对侦查人员出庭作证情况之单方掌控。这同《刑事诉讼法》第57条、《公安部规定》第68条将警察出庭作证掌控权赋予法院的制度设置形成了鲜明对比，反映出四川省公安厅对警察出庭作证所持的谨慎态度。《重庆规定》则有所不同，依其第3条规定只要接到法检机关任何一家通知，公安机关民警就应当出庭，这显示出重庆市公安机关在警察出庭问题上尽力配合法检机关的态度，同时该规定赋予检察机关依职权要求警察出庭作证的权力，这就超越了仅将掌控权赋予法院的既有制度设置，显得更加开放。如果将《四川规定》、《重庆规定》看作是对刑诉法和《程序规定》的解释，那么《四川规定》第12条无疑是四川省公安厅作出的一种利己的、错乱的限缩解释，而《重庆规定》第3条则是一种超越立法的扩张解释。仔细比对还可以发现，《四川规定》中“出庭作证”的表达与公安部《执法细则》相一致，但却不同于公安部《程序规定》“出庭说明情况”的表述，而《重庆规定》则直接将“出庭说明情况”与“出庭作证”两种表达粘连起来。这些反映了不同层级、不同地域公安机关的表态并不完全一致的情状。
（二）检察机关对警察出庭作证的表态
较之公安机关，检察机关对警察出庭作证的表态则显得相对平静，主要在国家层面的司法解释中有所表现。检察机关对警察出庭作证的态度首先体现在1999年和2012年的两部《人民检察院刑事诉讼规则》（以下分别简称旧《刑诉规则》和新《刑诉规则》）中。旧《刑诉规则》第343条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”这一规定曾被多数人看作当时警察出庭作证最直接的法律依据。但若细读该规定，恐怕只能说其中暗含了警察出庭作证的意思，并未在实质意义上确立警察出庭作证制度。该规定至少存在以下四点缺陷：一是以最高人民检察院司法解释的形式作出规定，其效力范围有限，只能对检察院发挥作用，对公安机关缺乏刚性约束力；二是没有明确或有意忽略了警察出庭的身份问题，会造成检察官、法官庭审中只能对警察就其侦查事项进行询问，从而剥夺辩方反询问权、辩论权的尴尬局面；三是未规定法官和辩方可以主动要求警察出庭的内容；四是将见证人与侦查人员并列纳入出庭主体，可能导致侦查人员通过见证人出庭使自己成功规避出庭责任。尽管如此，新《刑诉规则》第449条还是基本沿用了这条规定，没有作大的修改。2010年，“两院三部”曾联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据规定》），可谓是警检机关经博弈妥协后的一种共同表态，该规定首次提出了讯问人员为证明讯问行为之合法性而出庭作证的要求。根据该规定第7条，法庭对被告人供述取得的合法性有疑问的，公诉人除了应向法庭提供讯问笔录、原始讯问过程录音录像等证据外，还可以提请法庭通知讯问时其他在场人员或其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，证明供述取得的合法性；经依法通知，讯问人员或其他人员应当出庭作证。由于对程序事实加以证明是警察出庭作证的重要目标之一，最高人民检察院的类似表态无疑具有积极意义。此规定明确了公诉人证明供述取得合法性的步骤，显然，提请法庭通知讯问人员出庭只是公诉人证明的一种兜底选择。若将《非法证据规定》第7条与《刑事诉讼法》第57条进行比较，可以看到后者吸收、修订前者内容的痕迹，且有的修订还使条文表述变得含糊起来，把“出庭作证”改为“出庭说明情况”便是显例。2012年刑诉法修改后，新《刑诉规则》站在检察机关的角度，对刑诉法有关警察出庭作证的条文作了司法解释，其规定如下表：
表3最高检新《刑诉规则》有关警察出庭作证的规定
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│第440条　　　　 │第446条　　　　　　　　　　　　　　　 │
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│公诉人对证人证言有│在法庭审理过程中，被告人及其辩护人提出被告人庭前供述│
│异议，且该证人证言│系非法取得，审判人员认为需要进行法庭调查的，公诉人可│
│对案件定罪量刑有重│以根据讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健康检查记录、│
│大影响的，可以申请│看守管教人员的谈话记录以及侦查机关对讯问过程合法性的│
│人民法院通知证人出│说明等，对庭前讯问被告人的合法性进行证明，可以要求法│
│庭作证。　　　　│庭播放讯问录音、录像，必要时可以申请法庭通知侦查人员│
│人民警察就其执行职│或者其他人员出庭说明情况。　　　　　　　　　│
│务时目击的犯罪情况│……　　　　　　　　　　　　　　　　│
│作为证人出庭作证，│在法庭审理期间，人民检察院可以要求侦查机关对证据收集│
│适用前款规定。　　│的合法性进行说明或者提供相关证明材料，必要时可以自行│
│　　　　　　│调查核实。　　　　　　　　　　　　　　│
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新《刑诉规则》第440条基本为《刑事诉讼法》第187条的翻版，第446条可谓检察机关对《刑事诉讼法》第57条的一种细化的立场。《刑事诉讼法》第57条确认了庭审过程中检察机关对取证的合法性负有证明责任，但检察机关对程序事实的证明应如何进行，刑诉法与新《刑诉规则》的规定却存在一定的差异。按《刑事诉讼法》第57条规定，只要现有证据材料不能证明取证之合法性，检察机关即可提请法院通知侦查人员出庭说明情况；而依新《刑诉规则》第446条，公诉人应运用笔录、记录、说明等书面材料、讯问录音录像视听资料对庭前讯问的合法性进行证明，必要时方可申请法庭通知侦查人员出庭说明情况。“必要时”的提法同前述公安部《程序规定》第68条十分类似，实际上对刑诉法的规定作了限缩解释，为公诉人申请侦查人员出庭附加了模糊的限制性条件，进而为检察机关作出利己解释预留了空间。这一规定反映的立法导向为：在多数情况下，公诉人应首先通过书面材料、视听资料来证明讯问行为的合法性——这种做法一般应该具有前置性，申请法庭通知侦查人员出庭则成为公诉人证明程序事实的一种兜底选择。新《刑诉规则》第446条最后一款清晰反映出检察机关对侦查机关的“说明”、提供相关证明材料的强调，而类似表述在该规则第72、378、429条中皆有直接体现。2010年，“两院三部”联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》），其第39条对侦查人员提供被告人自首、立功等量刑事实方面的证言作了规定，表述为“要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证”，这里同样强调了提供证明材料之重要性。通过以上规范分析，不难看到检察机关在庭审过程中证明程序事实时，大致抱持的是一种“书面材料优先，警察出庭兜底”的证明立场。

三、我国当前警检关系下警察出庭作证问题的现实出路

　　我国警检关系的特殊性和警检机关对警察出庭作证的态度，使警察出庭作证深陷结构性矛盾之中：一方面是刑诉法对警察出庭作证作了宣示性立法表达，另一方面是整体上没有实质变革的侦控结构无力支撑警察出庭作证，而刑诉法的立法表达与警检机关基于自身利益和工作便利的差异化表态则是对矛盾的现实诠释。因此，我们对警察出庭作证制度或许应少一些乐观、多一些反思。
苏力曾言：“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。”[19]如果将刑事诉讼体制看作一种知识体系，那么警察出庭作证无疑当属其中一项要素，我们应在这种知识体系下去具体地、有现实感地反思警察出庭作证问题。在学理知识体系下对警察出庭作证的应然性予以逻辑推演，是当下法学界的主流做法。总的来看，证据规则和诉讼结构理论是用以推演警察出庭作证的两大基础性知识体系。具体而言，除前述类型化的警检关系模式外，刑事诉讼体制中的传闻证据规则或直接言词原则、非法证据排除规则、证人相关理论、当事人主义诉讼模式下的控辩平衡理论、警察之诉讼职能等，皆是法学界常用的推演证成警察出庭作证应然性的知识范畴。以我们熟悉的传闻证据规则或直接言词原则为例，两者的内在精神是一致的，都主张直接感知案件事实的人应当出庭作证，意即严格限制书面证言的使用，通过交叉询问确保控辩双方质证权的实现，以最大限度发现案件真实。据此，对于侦查笔录和侦查取证的合法性，警察均应出庭以言词方式作出陈述，接受诉讼双方的口头发问，使正义以看得见的方式实现。也正是由于书面的侦查笔录作为传闻证据，存在着先天不足，许多大陆法系国家的刑事审判均禁止采纳警察笔录为证据，在德国，不采纳的理由是对这些笔录的准确性有怀疑和保护犯罪嫌疑人免受不适当强迫的期望，欧洲人权法院也曾裁决主要建立在警察笔录之上的有罪判决违反了《欧洲人权公约》的规定。[20]虽然这一规则在不断修正变化中出现了一些例外情况，但是辩方对证人的当庭质询仍是题中应有之义。可以说，我国刑诉法中的警察出庭作证新规正是直接言词原则影响下的产物。不过，尽管学理知识体系下的逻辑推演言之凿凿，但却与我国当下刑事诉讼体制存在矛盾，主要表现在两个方面：一是我国没有采用英美法系的传闻证据规则。虽然警察在法庭外制作的侦查笔录属传闻证据，然而，无论是两个证据规定（即《非法证据规定》和《死刑证据规定》）还是刑诉法皆承认了侦查笔录具有证据资格，没有对其证据能力进行严格的限制。这恰恰与英美证据法出于对“一个虚构的人物根据传闻规则可能会成为原告”[21]的忌惮而不采纳传闻证据的做法截然有别。二是我国亦未建立大陆法系那样的直接言词原则，反而庭审更具“书面证言中心主义”倾向。1996年《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言须经质证查实后才能作为定案之根据，这本是直接言词原则在我国刑事诉讼中的清晰展现。但随后该法第157条规定，未到庭的证人的证言笔录、勘验笔录和其他作为证据的文书等应当庭宣读。类似规定在同期配套的司法解释中也都有体现。这种体系性矛盾实则打破了直接言词原则，使出庭作证沦为一种可选择性权利。此两条规定基本为2012年《刑事诉讼法》第59条和第190条所承袭，故尽管2012年刑诉法确立了证人出庭作证的范围、拒不出庭作证的后果及强制出庭制度，但却仍未弥合这一体系性矛盾，建构真正意义上的直接言词原则。正如有学者所指出“在刑事审判中，绝大多数证人证言都是通过当庭宣读证言笔录的方式接受质证的，证人本人并没有出庭作证”。[22]
通过以上分析，不难看到我国警察出庭作证深嵌在矛盾之中。在2012年刑诉法修改前，就有警察院校的教授在分析司法体制、法律规定、侦查工作现实等障碍后，指出“警察出庭作证从完善司法程序的理论角度上说，是具有积极意义的，但立足我国司法体制的实际条件，目前要推行这种制度，时机尚未成熟”。[23]此外，在公安系统内部，笔者了解到警力资源有限、日常警务工作繁重、警察法律素养与出庭要求不适应、作证经费难以保障等成为一些实务人士不看好警察出庭作证的重要原因。2012年刑诉法颁行后，某市公安机关多次组织民警出庭应诉相关培训，其中相当一部分培训是由资深检察官作为主讲人，官方也要求执法规范化建设要抓好民警应诉、旁听庭审等工作、民警要学会以法官和律师的思维思考案件等，但我们调研发现，为数不多有出庭经历的民警主要体会是：在庭审现场，面对辩护人、公诉人及法官的询问压力，特别是辩护律师一环扣一环的发问，心理比较紧张，将平时熟悉的办案业务口头清楚表达出来不那么容易。[24]与我国不同的是，警察出庭作证在西方法治国家是司空见惯的事。在美、德、法、日等国学者撰写的本国刑诉法专著中，基本没有对警察出庭作证问题专门进行论述的。[25]这又与长期以来我国法学界都在积极从诸层面探讨警察出庭作证问题，甚至还产生了不少争论，形成了鲜明对比。
法律法规和警务实践是密不可分，交织在一起的，它们之间是互动的关系，缺少一方就无法正确理解另一方。[26]警察出庭作证的立法初衷，当是打破既有刑事诉讼体制下的“书面证言中心主义”，促使警察走上法庭接受质询，但是我国刑事诉讼特有的结构性矛盾却让警察出庭作证“将成为常态”[27]的预期与现实存在较大差距。从调研情况看，2013年全年某市38个行政区县中，除了2个区警察出庭作证案例数达5起外，其余区县大多不超过2起，还有30个区县警察出庭作证案例数为零，而2012年该市警察出庭作证案例数也有15起。在2012年刑诉法修改前，龙宗智教授曾将警察不作证称为我国作证制度的三大怪现状之一，并提出警察不作证有两层意思：一是警察一般不出庭作证，尤其是不会应辩方要求出庭；二是即使警察出具书面证言，常常也不是警察的证词，而是以某刑警队、某派出所名义出具的证明材料。[28]这说明修改后的刑诉法实施以来，我国警察不出庭作证的传统并未发生本质改变，该规定成为一种更具宣示意义而缺乏实效性的立法表达。在当前刑事诉讼体制下，过于理想化地去认识警察出庭作证新规，或许会感到有些失望，但是如果我们立足法制实际，多一些“‘警察出庭作证’，各方尚未适应”[29]那样的理性思辨，则会辩证地看到现阶段警察不出庭作证的相对合理性。
警察向法庭提供证言的方式包括出庭作证和提供书面证言，这两种方式并不必然存在替代关系，基于直接言词原则之精义，警察提供证言的最佳方式应是出庭作证。但在我国司法实践中，普遍情况却是警察以提交书面说明材料的方式替代出庭作证，有时这些书面说明材料甚至还不具备书面证言的基本形式。有学者精辟指出，这是我国警察作证所特有的“情况说明”模式，正是这种模式为警察不出庭作证提供了最为宽容的制度环境。[30]由于我国刑诉法及相关司法解释并未禁止警察以书面证言的方式作证，从这个意义讲，只要警察提交的书面说明材料符合书面证言的形式要求，其存在便具备了现实合法性。笔者随机抽取了某市S区公安分局2013年办结的100起刑事案件卷宗，其中包含各种书面说明和无“说明”之名而有“说明”之实的书面材料（如“归案经过”、“破案经过”等）共计261份，平均每件案件约2.6份，而警察出庭作证仅有1例贩毒案件，卷中仍有书面说明3份。这些数据显示，尽管2012年刑诉法已对警察出庭作出了规定，但提交书面说明材料仍然是当下警察提供证言最主要的方式，“情况说明”模式并没有出现大的变化。
考察相关立法，2010年两个证据规定首次提及书面说明材料的规范要求，如《非法证据规定》第7条第3款规定，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经讯问人员签名或盖章，便不能作为证明取证合法性的证据；《死刑证据规定》第31条第1款规定，法检机关对侦查机关出具的破案经过等材料，应从是否有出具说明材料的办案人、办案机关签字或盖章等方面进行审查。这些规定反映了公检法机关对书面说明材料的认可，并试图通过立法加以规范，使之成为形式上合法的证据材料的倾向，而不是以直接言词原则为参照，放弃对其证据效力的追求。这种倾向在2012年新《刑诉规则》第72、378、429、446条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第101、108、110条等司法解释条文中得以延续。以最高法《刑诉解释》第108条第1款为例，该款规定法院对侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等说明材料，应当审查是否有出具材料的办案人、办案机关的签名、盖章，显然强调了对书面说明材料进行形式审查的重要性。调研中一些基层法制民警告诉笔者，刑事案件卷宗中“情况说明”十分常见，两名以上办案人员签名、所在单位盖公章是审查“情况说明”的一个关键点，否则在执法质量考评时将会被扣分。实际上这也是公安部《执法细则》“29-13.审查破案经过材料”中明确提出的要求，而前述261份书面说明材料都满足了这一形式要求。虽然从程序法治角度看，“情况说明”作为一种证明方式，存在证据形式上的瑕疵、内容不够客观科学完整、不能适用相关证据规则等先天缺陷，[31]但是，线形诉讼构造下的我国公检法机关显然并未摈弃书面说明材料，反而投之以更多关注，力图通过公检法机关的审查使其更为规范、更为符合书面证言的形式要求。在现有刑事诉讼体制下，由于书面说明材料在刑事案卷中的普遍使用，自然需要实务部门更多的关注，这在一定程度上冲淡了公检法机关对构建完全意义上的警察出庭作证制度的热情。虽然“情况说明”的审查、使用规则尚有进一步健全完善的余地，[32]但公检法机关对警察提供书面说明材料近乎一致的态度起码反映出，在刑事诉讼体制不发生大的调整的情况下，尽管刑诉法中已增设警察出庭作证新规，我国依然难以跳脱出警察作证的“情况说明”模式。
警察出庭的主要作用在于揭露和预防违法取证行为、保证侦查笔录的真实可靠，但这只是实现该目标多元路径中的一条。在国家层面，新刑诉法基于惩治犯罪与人权保障相结合之诉讼理念，对侦查讯问的主体、场所、时间、程序等作出规制，2013年公安部颁布《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》、2014年又出台《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》等，其中有的规定甚至严于刑诉法的要求。[33]这些立法具有同样的作用。在地方层面，在依法治国不断深化背景下，各地或多或少都通过建章立制加强执法规范化建设。还有学者提出，反酷刑可以采取三重视角的方法，即既要建立制裁酷刑的非法证据排除规则，也要建立各种与羁押场所有关的预防酷刑机制，既要严格约束警察权，同时也要培训警察掌握有效、合法的讯问技能。[34]这“三重路径”显然也能对遏制警察违法取证、提高侦查笔录的真实性产生影响。龙宗智教授曾将我国刑事诉讼证明模式概括为“印证证明模式”。最高法《刑诉解释》第101条第2款规定，公诉人提交取证过程合法的说明材料，不能单独作为证明取证过程合法的根据。这一规定可说正好反映了这种证明模式。在印证证明模式下，证明之关键乃在获取相互支持的其他证据，即单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。[35]据此规定，公诉人即可通过向法庭提交警方移送的“办案说明”和讯问过程录音录像共同证明取证过程合法这一程序事实，而无需警察出庭接受质询来加以证明。需要指出的是，警察出庭作证并非能够“包治百病”。在法治发达的美国，有学者研究发现：侦查人员关于审讯过程中发生了什么的公众叙事一般都有一个固定的套路，当警察站在法庭的证人席上之时，如果被问及，侦查人员会坚决地否认他们在审讯中曾经采用过任何的心理强制方法，如果允许的话，警察会坚称其相信嫌疑人有罪，并保证其归罪性陈述的自愿性。[36]显然，此种情况凸显了警察出庭作证的困境——即便警察出庭，也难以查明是否存在违法取证行为，其证明效果还不如不易变改、更具回溯性的讯问过程录音录像。一些检察官也曾告诉笔者，在现在的公诉活动中，他们越来越多地运用讯问录音录像来应对被告人翻供和对警察刑讯逼供的指控。这些具有规范诉讼行为的立法和具体措施的实施，以及其他证据对书面说明材料的印证，都可能在一定程度上降低法庭调查对警察出庭作证的依赖，使法官对书面说明材料产生内心确信。当然，这只是我国刑事诉讼结构性矛盾影响下一种相对合理的选择，或者说仅是警察出庭作证制度建立完善过程中的一项权宜之计。随着程序正义和人权保障理念逐渐深入人心，包括警检关系在内的我国刑事诉讼体制理应顺势而变，消除警察出庭作证面临的结构性矛盾，使我国警察出庭作证亦如欧美法治国家那样常态化。

【注释】
本文为重庆市公安局2014年软科学研究计划项目“重庆市民警出庭作证相关问题及规则构建研究”（R2014-7）成果；2013年国家社科基金重点项目“技术审判原理下的刑事卷证本体与制度研究”（13AFX013）阶段性成果。
[1]我国出庭作证的警察通常可分三类：一是“警察证人”，出庭陈述其执行职务过程中亲历的犯罪情况；二是侦查人员，出庭证明案件侦查和犯罪嫌疑人到案情况；三是具有警察身份的鉴定人，就某些专门性问题出庭作证。本文所探讨的警察出庭作证仅包含前两种情况。
[2]据互联网不完全检索，安徽、四川、重庆、贵州、云南、福建等地公安机关均组织了警察出庭作证相关培训。
[3]参见宋英辉、张建港：《刑事程序中警、检关系模式之探讨》，《政法论坛》1998年第2期。
[4]参见陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究——兼论我国刑事司法体制改革的必要性》，《法学研究》1999年第1期。
[5]参见孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第66-67页。
[6]龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第227页。
[7][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第80页。
[8]最高人民检察院法律政策研究室：《所有人的正义：英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第19页。
[9]为加强刑事诉讼的信息化建设，英国于2005年成立专门机构，投资设计开发了一套《刑事案件管理项目》软件，这套软件同2002年《刑事审判法令》相配套，将刑事案件在侦查和起诉阶段划分为42个刑事司法区域，通过管理软件对案件的诉讼情况进行测评。
[10][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第218页。
[11][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第42页。
[12]2014年8月12日下午、8月13日上午，某市S区某派出所刑侦民警在办公室接受访谈，笔者整理。
[13]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第373页。
[14]同前注[10]，第217页。
[15]王超：《警察作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第86页。
[16][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第52页。
[17]孙茂利：《公安机关办理刑事案件程序规定释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社2013年版，第1页。
[18]樊崇义：《2012刑事诉讼法：解读与适用》，法律出版社2012年版，第92页。
[19]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第18页。
[20]参见[美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第21页。
[21][美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第481页。
[22]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第172页。
[23]徐俊：《警察出庭作证的再思考》，《江西公安专科学校学报》2008年第1期。
[24]2014年8月期间，笔者对某市S区公安分局4名有过出庭经历的民警一对一访谈后，将其共通性体会整理归纳而成。其中3名民警各有1次出庭作证经历，1名民警有2次出庭经历。
[25]具体参见以下外国学者专著：[美]伟恩·R·拉费弗：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版；[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版；[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版；[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版。
[26][澳]大卫·迪克逊：《警务中的法则：法律法规与警察实践》，薛向君等译，南京出版社2013年版，第111页。
[27]参见刘英团：《警察出庭作证使司法公正让人看得见》，《检察日报》，2010-07-14；陆建銮：《警察出庭作证将成常态》，《广州日报》，2012-12-28。
[28]同前注[6]，第196页。
[29]谢佑平：《“警察出庭作证”，各方尚未适应》，《新京报》，2013-06-15。
[30]牟绿叶：《比较法视野下侦查人员出庭作证的三种模式》，《江西警察学院学报》2011年第6期。
[31]黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，《法学》2007年第7期。
[32]参见吴杨泽：《规范刑事案卷中的“情况说明”》，《人民检察》2010年第14期；马明亮：《论证据合法性的证明——兼评刑事诉讼法修正案（草案）的“说明情况”》，《中国人民公安大学学报（社科版）》2012年第1期。
[33]譬如，刑诉法第121条规定，侦查人员对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像；而依《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第4条规定，除可能判处无期徒刑、死刑的案件外，对致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪和严重侵犯公民人身权利犯罪案件、黑社会性质组织犯罪案件、严重毒品犯罪案件、其他可能判处十年以上有期徒刑的故意犯罪案件都应当对讯问过程进行录音录像。后一规定明显较前者更为细化、严格。
[34]陈卫东、[荷]斯普瑞肯：《遏制酷刑的三重路径：程序制裁、羁押场所的预防与警察讯问技能的提升》，中国法制出版社2012年版，第1页。
[35]龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第199页。
[36][美]理查德·A.利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第164页。