陈雷：论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究

【作者简介】陈雷，北京师范大学国际刑法研究所客座研究员，最高人民检察院反贪总局高级检察官。

【文章来源】《法治研究》2015年第4期。

【摘要】新刑诉法生效实施以来，司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼的司法实践并不理想，主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷，相关司法解释未能全面领会把握该项立法的本意，并在诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在的受案范围受到限制、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格的刑事证据标准导致多数追赃案件无法启动特别程序、我国法院作出的没收裁决难以在外国得到有效执行等问题进行分析研究，针对司法认定中若干法律适用问题，提出了立法和司法完善的意见，包括对“逃匿”情形作立法和（或）司法上的扩大解释；赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利；完善公告境外送达的司法协助程序，健全我国生效的没收裁定在国（境）外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制；证据标准参照民事诉讼“优势证据”原则；确立举证责任倒置的原则；慎用违法所得没收程序等。

【关键词】特别程序 违法所得没收 司法实践 存在问题 立法
与司法完善

2013年1月1日生效的经修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称“新刑诉法”）的一个突出特点是增设了第五编“特别程序”，其中第三章为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（简称“违法所得没收程序”），从而在立法上确立我国追缴没收赃款赃物特别程序制度。与普通程序不同的是，普通刑事诉讼程序是以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪和追究刑事责任为基础，对于赃款赃物采取追缴没收等法律措施，只能随附于普通刑事诉讼程序过程中。在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下，追缴没收赃款赃物程序根本无法进行。违法所得没收程序解决了普通刑事诉讼没收程序中无法克服的法律障碍，专门设置了犯罪嫌疑人、被告人潜逃一定时间或死亡情形发生时，公诉机关可以启动特别没收程序。[1]
新刑诉法第280条至第283条具体规范了我国违法所得没收程序制度。为有效地实施该项制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会（简称“六机关”）于2012年12月26日联合发布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中第36条至第39条对违法所得没收程序作出4条立法解释；此外，“两高”（最高人民法院与最高人民检察院）以司法解释的方式，于2012年11月5日和2012年10月16日分别通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）（简称“最高人民法院司法解释”）和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔2012〕2号）（简称“最高人民检察院司法解释”），其中最高人民法院司法解释的第22章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”自第507条至第523条共17条，最高人民检察院司法解释第13章第3节“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”自第523条至第538条共16条，对违法所得没收特别程序作了司法解释。目前，在我国新的刑事诉讼制度中，共有41个规范性法律条款具体规定了“违法所得没收程序”制度。
但从新刑诉法生效实施1年多来的情况看，司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼，尤其是针对潜逃境内外的贪污贿赂犯罪等腐败分子的开展追赃诉讼的司法实践并不理想，检察机关办理的犯罪嫌疑人潜逃1年以上的重大贪污贿赂等案件，除个别案件外绝大多数都无法启动该程序开展追赃。
笔者认为，在司法实践之所以出现这种尴尬局面，主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷，相关司法解释并未能全面领会把握该项立法的本意，且在诸如诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。具体表现为：

一、新刑诉法第280条对“逃匿”的界定，使得司法机关的受案范围受到限制，难以适用于境外追赃诉讼

新刑诉法第280条规定的“逃匿”，至少从字义上可以这么理解：犯罪嫌疑人、被告人潜逃后下落不明，隐藏在境内或国（境）外的某一个地方，侦查机关或司法机关查找不到，无法将其缉捕归案。
在司法实践中，尤其是在我国开展境外追逃追赃实践中，一些潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人有明确的住址和具体下落，司法机关不仅知道他们的行踪和居住地，也掌握他们转移到境外的赃款赃物的存放地和座落地点。多数情况下，司法机关通过刑事司法国际合作的途径已启动了引渡、遣返、司法协助等追逃追赃程序，司法机关正在对潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人通过国际执法合作的方式开展缉捕工作，甚至相关的犯罪嫌疑人、被告人已被外国的执法机关或司法机关拘捕，对其转移到境外的赃款赃物正在设法追缴过程中，但鉴于外国的法律程序较为复杂，境外追逃法律障碍较多，犯罪嫌疑人、被告人一时难以归案或回国受审。此外，在跨国犯罪中，潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人，同时也触犯其逃往国的法律，相关国家已启动了对该人的刑事诉讼程序，对其进行拘留、逮捕、起诉、判刑，甚至该人正在外国服刑。相关国家在其完成诉讼程序前，一般情况下不会将该犯罪嫌疑人、被告人移交我国。
总之，目前我国开展境外追赃司法实践，主要适用于侦查机关和司法机关已掌握了犯罪嫌疑人、被告人行踪和下落，具体落脚点和住址，并非通常理解的“逃匿”情形。如果确属“逃匿”情形，一般情况下被其非法转移的犯罪资产也无从查获，更谈不上启动特别程序予以没收。

二、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人、被告人参与诉讼及对申请没收的涉案财产提出抗辩的诉讼权利，势必影响我国法院作出的没收裁决获得外国的承认与执行

新刑诉法第281条第2款和282条第2款分别赋予犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人参加诉讼，委托诉讼代理人参加诉讼，以及上诉的权利。法律没有赋予逃匿的犯罪嫌疑人、被告人也拥有同样的诉讼权利及相关诉讼地位。此外，新刑诉法及“两高”的司法解释只规定将公告内容向犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人告知，而未规定向犯罪嫌疑人、被告人本人进行公告告知或送达程序。
笔者认为，由于立法技术上“疏漏”造成司法制度层面的欠缺，可能导致两种不利的法律后果：一是不利于公民合法财产权的保护，不利用于审判机关全面、客观、公正地审理案件；二是不利于境外追赃工作的开展，我国法院作出的生效的涉及境外违法所得没收裁决难以获得外国法院的承认与执行。这是因为：
首先，鉴于违法所得没收程序属于对违法所得和涉案财产进行追缴没收的诉讼，是在犯罪嫌疑人、被告人不到案，缺席法庭审判，仅针对“违法所得及涉案财产”是否符合没收条件进行审理的审判活动。在司法实践中犯罪嫌疑人、被告人本人是最清楚检察机关申请没收财产的性质，也最能说清楚涉案财产的来源和去向。而检察机关申请没收的财产，完全可能并非违法所得和涉案财产，甚至可能是其本人及家庭的合法财产，因此立法不应当剥夺犯罪嫌疑人、被告人这一诉权。法律上应当允许犯罪嫌疑人、被告人以一定的方式（如书面或委托亲友或律师）说清楚涉案财产的性质，主张自己的合法财产权利，并对检察机关的没收申请进行举证抗辩。即使潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人本人因主客观原因不能到案，但如果其委托诉讼代理人或以其他方式进行抗辩，并通过提供相反的证据举证证明检察机关申请没收条件不成立，不仅对审判机关依法全面查清案情，客观、公正地进行审判，保护公民合法财产权（既包括犯罪嫌疑人、被告人合法财产权，也包括其他公民的合法财产权）有积极的意义，而且通过赋予犯罪嫌疑人、被告人“申辩”的机会，也为将来审判机关一旦作出生效的没收裁判，请求有关国家的承认与执行奠定了法律基础。[2]
其次，在国际上，世界各国在开展的相同或同类诉讼中，均赋予犯罪嫌疑人、被告人本人参与诉讼的权利，并在立法中要求将公告的相关内容送达犯罪嫌疑人、被告人本人。更重要的是，只有包括犯罪嫌疑人、被告人本人，以及犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，其他利害关系人（如财产的合法所有人、赃款赃物存入的银行和其他信托机构）等所有与涉案财产有关联的人，通过公告的方式得到了案件审理的告知或通知，并给予其充分抗辩机会，不仅能够使案件审理工作更加体现客观、公正的审判原则，而且审判机关所作出的涉及境外赃款赃物没收的生效裁决，才可能最终获得外国法院的承认与执行。如《美国法典》第28编第163章第 2467节“对外国没收判决的执行”第2条“司法部长的审查”明确规定：“外国国家如果需要依据本节的规定，请求美国地区法院登记和执行其作出的没收决定，则需要先行向司法部长或者司法部长指定的人提交包括以下内容的请求书：（1）案件事实的摘要和对作出没收判决所依据的程序的描述；（2）经认证的没收判决的副本；（3）宣誓书或者宣誓声明，以证明外国国家依据正当程序原则，在合理的期间内将所要采取的措施向与财产上有利益关系的所有人予以通知，以确保这些人能够对提出的指控予以抗辩，同时证明没收判决是最终的判决，因而不可对该判决提出上诉……。”《新加坡刑事司法协助法》第38条和第39条也明确规定，对于被没收财产有利益关系的人应当得到了通知，而且公告应当送达本人。只有在所有利益关系人都被给予足够的抗辩机会的前提下，新加坡法院才可能承认与执行外国的生效没收裁决。因此，根据上述国家的法律规定，承认与执行外国没收裁决的前提条件是，是否保障犯罪嫌疑人、被告人和所有利害关系人提出申辩的权利。因而，应当以适当方式向潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人公告告知，并作为法定的必经程序。

三、严格的刑事证据标准，将导致绝大多数追赃案件无法启动特别程序

新刑诉法第282条规定了“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”的审判原则，并未对诉讼证据问题作出明确规定。但最高人民法院的司法解释第516条第1项规定了“案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收。”从而确立了人民法院审理没收违法所得的案件采取“证据确实、充分”的刑事诉讼证据标准。
在司法实践中，如果依据相关司法解释规定的“确实、充分”证据标准，那么绝大多数依据该程序进行的追赃诉讼将无法正常进行下去。主要原因有两个：一是“证据确实、充分”是追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任，主要是定罪责任的诉讼证据标准，一般情况下，到案的犯罪嫌疑人、被告人的口供与其他物证、书证、证人证言等证据相互印证，可以达到“确实、充分”的证明标准。但在特别没收程序中，由于犯罪嫌疑人、被告人无法到案，大多数犯罪嫌疑人、被告人潜逃的刑事案件仍然处在侦查阶段。一般情况下，不仅没有犯罪嫌疑人、被告人口供，虽然证明主要犯罪事实的其他证据已能证明“违法所得与涉案财产”， 但由于缺乏证据间相互充分印证，客观上是难以达到普通刑事诉讼严格的“证据确实、充分”标准，更难以达到证据必须一一对印的刑事审判标准。在司法实践中，一般情况下，如果犯罪嫌疑人、被告人不到案说明或供述，司法机关是无法查实拟申请没收的涉案违法所得究竟哪一笔属于贪污所得、哪一笔属于贿赂所得、哪一笔属于其他违法所得。二是违法所得没收程序主要是针对“物”进行追缴没收的诉讼，并非对“人”的定罪量刑进行诉讼。如果按照普通刑事诉讼程序对“人”的诉讼证据标准开展对“物”的诉讼，很容易引起或造成有罪推定的主观归罪不良结果。我国法律明确禁止有罪推定，任何犯罪嫌疑人、被告人非经审判定罪不能将其视为罪犯或犯罪。[3]如果按照“确实、充分”的证据标准，有可能对未到案的犯罪嫌疑人、被告人出现未审先定罪的有罪推定情形。
在司法实践中，因为近乎“苛刻”的证据标准要件，致使检察机关无法全面地启动符合新刑诉法第280条诉讼条件的追赃诉讼，该项立法几乎成了摆设。


四、将“实施犯罪”作为法庭调查的主要内容和作为法院作出没收裁定的主要事实依据有违无罪推定原则

最高人民法院司法解释第515条第2项规定了法庭调查程序，调查内容主要有两项：一是就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉1年不能到案，或者是否已经死亡；二是检察机关申请没收的财产是否依法应当予以追缴。
笔者认为，相关司法解释将违法所得没收程序中的法庭调查主要内容确定为“实施”犯罪，并以此作为法院作出没收裁定的主要事实依据，属于缺席审判情形，有未审先定性之嫌，违背了我国刑事诉讼法第12条确立的无罪推定的基本原则，该条明确规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。
将法庭调查的内容首先限定为是否“实施”犯罪，与普通刑事诉讼程序中对到案的犯罪嫌疑人、被告人是否“实施”犯罪的法庭调查没有实质的区别，都是对行为人是否构成犯罪进行定性。由于我国普通刑事诉讼制度是建立在追究到案的犯罪嫌疑人、被告人刑事责任基础上的，法律上并不允许缺席审判，即人民法院对犯罪嫌疑人、被告人审理是否“实施”犯罪，对其作出是否有罪的定性，应当是在犯罪嫌疑人、被告人已到案，通过普通刑事刑事诉讼程序的审判程序予以确定，而不应当在特别程序中加以确定。此外，特别程序与普通程序的根本的区别是，前者是在犯罪嫌疑人、被告人缺席法庭审判的前提下，对未到案的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪与“违法所得及其他涉案财产”是否存在关联进行的审理活动，而不应当在实体上确定行为人是否“实施”了犯罪，从而对行为人在犯罪构成定性上首先进行审理。

五、犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人向法庭提供的申请没收财产系其所有的证据材料，不能作为驳回检察机关申请没收裁定的审判结论

最高人民法院司法解释第513条第2款和第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。”“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许”。
笔者认为，相关司法解释不能准确把握和理解违法所得没收程序中“追缴”和“没收”的确切含义、范围和基本条件。人民法院在审理过程中，审查由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人（即异议方）提供属于其所有的证据材料固然重要，但人民法院法庭调查和审查内容不应当受此约束，法庭调查和审查的重点应当是检察机关申请没收财产，是否与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪有直接关联，是否来源于犯罪，或服务于犯罪，是否属于犯罪收益等，一旦予以认定，就应当作出没收裁定。如果经法庭调查和审查，检察机关申请没收的财产，与犯罪没有必然的联系，并非来源于犯罪，或者不属于犯罪收益等，人民法院可作出驳回检察机关的申请。如果利害关系人向法庭提供检察机关申请没收的财产系其所有的证据材料，审判机关是否支持其异议，并将检察机关申请没收的财产“归还”利害关系人本人，应当考虑以下三个重要因素：一申请没收的财产是否与犯罪直接关联，或源于犯罪和服务于犯罪，或属于犯罪收益，如果属于该情形，即使异议方提供了有效的证据资料，也不能改变没收的性质和法律后果。如恐怖活动犯罪嫌疑人、被告人利用他人合法所有的车辆作为作案工具进行犯罪的，笔者认为，应当将该车辆没收，不能因为有他人合法所有的证明材料，而将其返还。再如犯罪嫌疑人、被告人将受贿房产转买第三人，第三人在不知情的情况下购买并办理了过户手续，如果第三人作为利害关系人申请参加诉讼，人民法院不应当因为第三人拥有合法的 “产权证” ，而作出不予没收的裁定。二是如果提出异议的利害关系人是被犯罪侵害的被害人，申请没收的财产属于其合法所有，那么该财产不应当被没收，而应当返被害人；三是相关证据表明，检察机关申请没收的财产与犯罪没有任何关系，该财产确实属于提出异议利害关系人合法所有的，应当驳回申请，并将该财产归还合法所有人本人。
针对司法实践存在上述问题，笔者提出如下立法和司法完善意见：

一、应当对新刑诉法第280条规定的“逃匿”情形，作立法上的扩大解释

笔者认为，违法所得没收程序除适用于“潜逃后隐匿”情形下的追赃诉讼，也应当适用于犯罪嫌疑人、被告人“潜逃境外已知下落”的追赃诉讼。因此，应当将新刑诉法第280条规定的“逃匿”情形作扩大立法解释，应按“逃”和“匿” 两种情形处理，包含两方面的含义：一是潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人下落清楚、住址明确，司法机关已经开展境外缉捕工作，或者我国与该犯罪嫌疑人、被告人逃往国正在开展执法合作，通过司法协助等渠道已查获其转移到该国的犯罪资产和涉案财产进行追缴。二是犯罪嫌疑人、被告人潜逃地点不详，不知去向，隐匿起来。对于已知的或已被侦查机关查封、冻结和扣押的违法犯罪所得或涉案资产进行追缴。总之，不能以狭义的“潜逃后隐匿”理解“逃匿”，既应当包括“潜逃后隐匿，不知去向”的情形，也应当包括“潜逃后有明确下落”的情形。
目前，在司法实践中，司法机关已就该问题商请立法机关的有关部门进行说明，回复意见已明确表示：对于犯罪嫌疑人、被告人携款逃往境外，我方虽已掌握其本人赃款下落，但无法通过引渡或者遣返等机制使其归案的，为及时追回被转移到境外的违法所得，可以适用刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。[4]建议立法机关以立法解释的方式进一步加以明确。

二、应当赋予潜逃的犯罪嫌疑人、被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利，完善公告境外送达的司法协助程序，健全我国生效的没收裁定在国（境）外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制

笔者认为，在涉及境外追赃诉讼中，有必要将公告内容以司法协助的途径送达给已掌握其潜逃下落的犯罪嫌疑人或被告人本人，以及所有利害关系人。主要理由是：
首先，通过司法协助途径向潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人直接送达或通知，并给予他们申辩和提出异议的机会，是外国法律规定的承认与执行我国生效没收裁决的前提条件。否则，我国法院作出的生效没收裁决无法在外国执行，外国法院可能以犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人没有得到足够的抗辩机会，其抗辩理由成立，拒绝承认与执行我国生效没收裁决的司法协助请求。
其次，虽然我国法律和“两高”的司法解释没有关于公告境外送达的明确规定，但也没有禁止性规定。参照国际惯例，并结合我国的司法实践，尤其是从有利于我国开展贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的境外追逃追赃工作实际出发，能够积极有效地开展境外追赃考虑，直接送达未尝不可。
第三，公告境外送达是人民法院的审判程序，未经最高人民法院函请，并通过刑事司法协助的渠道，任何单位和个人无权向相关国家进行公告发布、送达。
笔者建议，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人参与违法所得没收特别程序诉讼的权利，犯罪嫌疑人、被告人有权放弃该权利，但如果犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人参加诉讼，或向审判机关提交相关证据，审判机关可以考虑接受。主要理由是：一是犯罪嫌疑人、被告人可以通过委托代理人表达其“抗辩”的意愿，其提供的证据是否足以排除检察机关提出的申请没收的理由，审判机关可以从有利于案件客观、公正审判的角度通盘考虑；二是给予其充分的抗辩机会，体现程序正义；三是我国法院作出的生效没收裁决能够有效地在外国得以顺利执行。[5]
当然，如果潜逃境外犯罪嫌疑人、被告人本人回国应诉，尽管一般情况下可能性不大，但不排除有这种可能性。如果他能够回国应诉，既达到了我们追逃的目的，也达到了我们追赃的目的。依据我国新刑诉法第283条规定，犯罪嫌疑人、被告人归案的，终止特别程序，将追赃并入追究其刑事责任的普通诉讼程序。
在司法实践中，为解决潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人的在违法所得没收程序中的委托律师参加诉讼问题，司法机关经商立法机关有关部门，有关部门作出如下回复：刑事诉讼法在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中，明确规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，可以委托诉讼代理人参加诉讼。刑事诉讼法没有规定逃匿的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位及申请参加诉讼的权利。对于犯罪嫌疑人、被告人携款逃往境外，我方已掌握其本人赃款下落，但无法通过引渡或者遣返机制使其归案的，根据我国刑事诉讼法规定和案件的特殊情况，并照顾到有关国家的法律要求，可以考虑同意未到案的犯罪嫌疑人、被告人委托其近亲属或者通过其近亲属委托诉讼代理人参加诉讼。如在审理过程中犯罪嫌疑人、被告人到案的，人民法院应当终止审理，转为普通刑事案件审理程序。[6]笔者建议，应当在此基础上，立法机关应当对新刑诉法有相关条款进行修订，目前可通过“两高”司法解释先行确认。

三、违法所得没收程序的诉讼证据标准应当参照民事诉讼“优势证据”原则，检察机关和申请参加诉讼的利害关系人均负有举证责任，应当确立举证责任倒置的原则

笔者建议，相关司法解释应当适时修订该程序中的“证据确实、充分”诉讼标准，采用国际上通行的“优势证据”原则，并修订举证责任条款，确定举证责任倒置的原则。
“证据确实、充分”是我国《刑事诉讼法》为“认定被告人有罪和处以刑罚”而规定的证据标准。而违法所得没收特别程序本质上是一种对物诉讼，处理的是涉案财物的权利归属问题。
纵观国外相同或类似追赃诉讼，如美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非等类似没收制度中，都没有按照严格的刑事证据标准来处理类似追赃案件，而是明确规定采用或参照采用民事诉讼所要求的“优势证据标准”，低于普通刑事诉讼定罪处罚的证据标准，即只要有证据证明该财产系来源于犯罪或与犯罪有关，法院就可以作出没收裁决。例如，英国《2002年犯罪收益追缴法》第6条第7款规定：在特别刑事没收程序中，刑事法院为认定被告人是否通过犯罪获得利益“应当在优势证据标准的基础上”作出判断。澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第315条第2款(b)项规定：对于本法规定的没收犯罪所得的程序，“适用民事程序中的证据规则，不适用仅在刑事诉讼中适用的证据规则。”因此，应当借鉴国际立法经验，确立参照民事诉讼“优势证据”规则作为我国违法所得没收特别程序诉讼证据标准。
与此同时，检察机关和申请参加诉讼的利害关系人负举证责任是确立违法所得没收程序的基础性条款。最高人民检察院司法解释第535条对检察机关提出没收申请的举证责任作了明确规定。对于参加诉讼的利害关系人是否负有举证责任问题，最高人民法院司法解释第515条第2项和第513条第2款分别作了原则规定：“法庭应当依次就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉1年不能到案，或者是否已经死亡，以及申请没收的财产是否依法应当追缴进行调查；调查时，先由检察员出示有关证据，后由利害关系人发表意见、出示有关证据，并进行质证……”；“其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料”。由此，我们认为，参加诉讼的利害关系人，尤其是“其他利害关系人”，在参加诉讼过程中，也应当负有举证责任。在特别没收程序中，利害关系人的诉讼地位类似于民事诉讼中有独立请求权的第三人的地位。基于前述理由，笔者建议，也应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属参与诉讼，并负有“抗辩”的举证责任。
笔者建议，应当确立举证责任倒置的原则，同时研究借鉴一些国家对同类案件审理采取违法所得推定制度的立法经验。
由于违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不到庭的情况下，人民法院对“违法所得及其他涉案财产”进行特别处置的活动。因此，其举证责任也与普通刑事诉讼程序针对追究“人”的刑事责任为基础的案件进行的审理的举证责任不同。在我国的立法实践中，独立于违法或犯罪事实的认定并且依据“物权法定”原则和民事诉讼举证原则推定有关财产属于违法所得的做法，已经得到我国《刑法》第395条的肯定，该条明确规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，“财产的差额部分予以追缴”。[7]在国际上，多数国家和地区在确立此种没收程序制度时，均确立了“证明责任倒置”的原则，如美国、英国、澳大利亚、德国、法国、香港、丹麦、比利时、澳大利亚、希腊、爱尔兰、新西兰、新加坡和瑞典等国。一些国家甚至还明确规定，适用民事诉讼的“谁主张谁举证”原则，要求那些声称对财物享有合法权利的人员承担相应的证明责任。《联合国反腐败公约》认可了这一举证责任原则。该《公约》第31条第8款规定：“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源”。这一规定，可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人利用普通诉讼程序中的举证责任对抗特别程序制度：一是为潜逃的犯罪嫌疑人和被告人开脱罪责；二是利用犯罪嫌疑人、被告人不到案，侦查机关无法穷尽犯罪所得的举证责任时，人为地设置人民法院依法审理没收犯罪所得的法律障碍。[8]

四、应当将审查拟申请没收的资产是否属于“违法所得或其他涉案财产”成为法庭调查最主要内容

笔者认为，在违法所得没收程序中，将没收的内容界定为“违法所得和其他涉案财产”，而没有将其狭义地理解为“犯罪所得”，也正是因为该程序所适用的对象是基于在确定犯罪嫌疑人、被告人的罪行前，对其涉嫌犯罪行为所产生的涉案财产，包括违法所得、涉案犯罪工具等是否符合没收条件进行审查、调查和审理。因此，人民法院在该特别程序所进行的调查，应当围绕检察机关申请没收的财产是否属于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪所产生的违法所得，是否属于涉案财产进行调查，即违法所得和其他涉案财产是否来源于犯罪，与涉嫌犯罪是否有关联。而不应当在犯罪嫌疑人、被告人未到案的情况下，确定其是否“实施”犯罪，造成未审先定性，从而违背我国刑法和刑事诉讼法规定的“无罪推定”基本原则，犯罪嫌疑人、被告人是否“实施”犯罪情节仅作为配合审判活动的参考情节，重点应当调查涉案财产与犯罪行为的关联性上。

五、应当慎用“违法所得没收特别程序”，除死亡情形外，目前应当严格限于适用于“重大”的“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”案件

虽然新刑诉法第280条在规定了“逃匿”情形下适用特别程序没收案件，除重大“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”案件之外，还规定了“等”重大犯罪案件，在立法上留了一个待定的适用“口子”，但笔者认为，司法上不能随意开这个“口子”，在立法尚未作出扩大解释前，不宜扩大适用到其他的重大犯罪案件。
“逃匿”情形下的违法所得没收程序，必须满足两个条件：
一是必须属于涉嫌“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”等案件。这是因为，在我国诉讼制度中，针对潜逃犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产增设没收特别程序，主要是考虑到当前我国反腐败和反恐怖斗争形势日益严峻，并基于预防与惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪的客观需要。2012年3月8日，全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在第11届全国人民代表大会第5次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明〉》中明确指出：“为严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，需要对犯罪所得及时采取冻结追缴措施”。因此，将该程序严格限定在“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”的立法意图十分明确。
二是必须属于“重大犯罪案件”。也就是说，如果涉嫌“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”案件不属于“重大犯罪案件”,也不能适用违法所得没收特别程序。为此，最高人民法院司法解释第508条对“重大犯罪案件”作如下解释：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的和其他重大犯罪案件。
慎用违法所得没收特别程序制度，还应当考虑到该程序是一把“双刃剑”。如果适用不当，将可能对国家、集体和公民的合法财产权造成再度不法侵害。由于这项诉讼制度毕竟是在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿不到案或死亡情形出现时，不得已采取的法律救济措施。如果将适用范围扩大到可以适用除“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”以外的各类刑事案件，既不严肃，扩大了打击面，也可能被一些别有用心的人利用，将本属于国家、集体和其他公民个人合法财产，通过该诉讼据为已有，再度侵犯合法的财产权。此外，因犯罪嫌疑人、被告人无法到案说明情况，并提供有“异议” 的相反证据，或由于客观原因公告无法通知或告知到所有利害关系人，再加上因证据提供与举证等方面的原因，检察机关提出没收申请也并非百分之百正确，客观上人民法院作出的生效没收裁决也可能有误。因此，新刑诉法对违法所得没收特别程序作适用范围的限定，使失误限定在一定范围内，是适当的。
综上所述，在当前的司法实践中，违法所得没收程序作为一项全新的诉讼业务，在法律适用上确实存在若干问题，但立法机关、司法机关和有关部门正在采取积极应对措施，认真研究解决的办法，全力推动该项程序制度的有效实施。可喜的是，在最高人民法院的官网上，已有了依据新刑诉法违法所得没收程序开展境外追赃的相关案例所发布的公告。[9]总之，在我国刑事诉讼制度中增设违法所得没收程序，是我国刑事诉讼制度的一项重大突破，它彻底改变了过去纯粹以追究“人”的刑事责任为基础的诉讼制度，将追缴没收“物”的追赃诉讼增加到特别程序中来，对于健全和完善我国刑事诉讼制度，尤其是在诉讼程序上健全和完善“违法所得和涉案财产”的追缴没收制度，完善返还被害人法律机制，保护国家、集体和个人合法财产权制度具有重要意义。

本文系作者2011年度国家社会科学基金项目“《联合国反腐败公约》在中国适用问题研究” 阶段性研究成果，批准号为11BFX137。

[1]陈雷：《论我国违法所得特别没收程序》，载 《法治研究》2012年5期。
[2]陈雷：《公告是特别没收制度的法定程序和在境外获得执行的关键》，载《人民法院报》2013年4月17日。
[3]《中华人民共和国刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
[4]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室：《关于违法所得没收程序中有关法律适用问题的意见》（法工办发[2013]43号）。
[5]同注2。
[6]同注4。
[7]黄风：《我国特别刑事没收程序若干问题探讨》，载《人民检察》2013年第13期（7月上）。
[8]同注1。
[9]参见最高人民法院网站 “权威发布”法院开庭公告：《江西省上饶市中级人民法院公告》，www.court.gov.cn ， 2013年4月22日访问。