刘蜜：技术侦查措施中的证据使用问题

【作者简介】湖北警官学院法律系

【文章来源】《湖北警官学院学报》2015年第6期

【内容提要】技术侦查措施对于打击犯罪有着其他侦查行为不可比拟的优越性，它可以大大减少侦查过程中的繁琐环节。但是由于其本身司法透明度不高，容易侵犯公民的合法权利，因此如何看待运用技术侦查措施所获得的证据以及该证据应如何使用，是我们在刑事诉讼中必须把好的关卡。
【关键词】 技术侦查措施，证据，保密，效力

一、技术侦查措施概述

（一）技术侦查措施的特征
技术侦查措施本质上属于一种监控类侦查措施，它是侦查机关借助现代科学技术手段实施的秘密收集证据的活动。具体来说，其取证方法包括电子窃听、电子监控、秘密拍摄等专门技术手段。按照我国新《刑事诉讼法》的规定，它具有以下特点：
第一，技术侦查措施在实施过程中对犯罪嫌疑人具有秘密性。与其他侦查措施，比如询问被害人、询问证人、搜查、扣押、勘验、检查等相比，技术侦查措施的秘密性是其一个较明显的特征。{1}技术侦查措施之所以具有秘密性，是因为技术侦查措施是应现代特定犯罪行为而产生的。随着现代科学技术的发展，犯罪行为日益向隐密化、集团化、组织化等方向发展，而传统的侦查手段在调查、提取证据和控制犯罪嫌疑人等方面明显具有不足，不能很好地行使打击犯罪的职能，从而有可能使犯罪分子逍遥法外，人民的生命财产安全面临较大威胁。因此，为了更好地侦破犯罪，打击犯罪、国家立法机关赋予侦查机关实施以特定方法手段侦查犯罪行为的权力，技术侦查措施应运而生。
第二，技术侦查措施在实施结果上对于人权具有较大的干预性。技术侦查措施在实施过程中的秘密性，意味着它的不公开，当事人就不能很好地行使自己的辩护权等对抗国家公权力的权利。比如，电子窃听、电子监控、秘密拍照等都是在当事人不知晓的情况下实施的，从而使当事人的各种情况有暴露于公众视野之下的危险，因此往往会侵犯当事人的隐私权。再比如，诱惑侦查、控制下交付、卧底侦查等在实施过程中，有的并不是在打击犯罪，反而从表面上看是在纵容犯罪，甚至是在帮助犯罪，因此不仅可能会存在侵犯当事人权利的情况，甚至有可能会侵犯无辜公民的合法权利。
第三，技术侦查措施在秘密实施过程中，其实施效果具有特定性。{2}技术侦查措施是顺应犯罪隐秘化、集团化、组织化等现象而产生的，因此只能适用于打击特定的犯罪行为，比如黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等。例如新《刑事诉讼法》第148条中第1款规定：“公安机关在立案之后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”第3款规定：“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”{3}由于上述特定犯罪相比其他一般犯罪具有更大的社会危害性，因此为了更好地打击此类犯罪，技术侦查措施在实施结果上的侵权性也更容易得到人们的谅解。
第四，技术侦查措施在实施上的秘密性、侵权性和适用范围的特定性决定了其在审查标准上具有严格性。技术侦查措施因为其秘密性和以高科技为依托，因此具有更好的侦查犯罪的效果。但其侵权性又会使人们担心其有被滥用的危险，因此必须限定在特定的适用范围，同时在审查上要求遵循严格的批准程序。就此，新《刑事诉讼法》规定，采用技术侦查措施，应严格按照经批准的手段，并限制适用对象和类型。例如，在新《刑事诉讼法》第148条、第158条等条文中都规定有“经过严格的批准手续”、“在必要的时候”等。{4}其主要的立法目的就是限定技术侦查措施。
（二）技术侦查措施运用的审查原则
第一，必要性原则。按照现代的国家追诉原则，国家对犯罪具有不可推卸的责任，因此国家应尽可能查明犯罪真相，并确认技术侦查措施的采用对于上述目的的实现是否必要。关于这个必要性问题，我们认为，不能从法条的抽象层面进行理解，必须结合具体个案进行分析，技术侦查措施的运用是否存在对当事人的损害，同时是否可达到侦查的目的。当然，传统的侦查措施和技术侦查措施之间并没有一定的顺位关系，因此，法官对个案的审查判断尤为重要，即电子监控、秘密拍摄等措施的采用只能是在无法或本质上难以调取证据时。
第二，比例原则。比例原则要求国家公权力的运用要与所侵害的法益之间保持适当的比例关系。对于技术侦查措施的启动，法院必须分析其启动标准、所针对的犯罪的重大程度、对公民隐私权等基本权益的干预程度，并对其所保护的法益与侵害的法益之间进行利益衡量。司法公正不可能是绝对的，但是我们容许用小的利益牺牲换取更大的利益。因此，从这一层面上考虑，技术侦查措施的启动应当达到防御“具体危险”的程度，而不是臆想的危险。例如德国Nordrhein-Westfalen邦《警察法》第31条规定，基于预防目的而使用电子搜寻追缉等措施，以防御联邦或邦的生存与安全的“现实危险”为必要，或为防御个人的生命身体或自由的“现实危险”所必要为限。
第三，适当性原则。侦查机关按照法定的程序运用技术侦查措施，法院对此必须进行细致分析，判断该措施的运用是否满足适当性的要求。侦查机关运用技术侦查措施所针对的必须是刑事诉讼法所规定的重大犯罪。而对于犯罪行为严重性的认定，并不能完全取决于其所涉及的法益大小，犯罪行为本身所造成的损害范围、犯罪嫌疑人的嫌疑程度也应是重要的考量因素。

二、技术侦查措施所获证据的运用特点

　　（一）合法性
技术侦查措施所获证据的合法性既包括主体、程序的合法，也包括手段、内容的合法。首先，主体合法是指机关、人员、职权等应合法。实施技术侦查措施的机关必须是法定的侦查机关；实施技术侦查措施的行为主体应仅限于侦查人员以及受侦查人员委托协助侦查的其他人员；只有依法取得法定职务、法定资格的人员才能取得合法的侦查人员公职身份，才能采取技术侦查措施。其次，程序合法要求审批、委托、终结程序等应合法。运用技术侦查措施不可避免会涉及对个人隐私资料的收集，因此必须规范侦查人员收集资料的行为，必须尊重和保障犯罪嫌疑人的人权。最后，实施目的应合法。如前所述，技术侦查必须是出于正当动机所进行的合法侦查行为，必须是基于保护重大法益，维护更大法律秩序，因而所有在具有不当动机前提下采用技术侦查措施所获得的证据均应予以排除。
（二）限制性
德国创设了信息自决权，专门将信息隐私界定为对信息的控制权，这属于一般人格权的范畴。技术侦查措施主要依凭个人数据信息展开侦查，运用该类措施不可避免地会收集、储存、利用个人的数据信息，因此技术侦查获得的特定数据信息在刑事诉讼中运用时必须加以限制。例如德国《刑事诉讼法》规定：“只能将数据信息应用于刑事诉讼法规定的犯罪行为控诉中”。香港《截取通讯及监察条例》中也有相关规定：“必须确保截取通讯或秘密监察所获材料的使用局限于必要的最小限度内。具体来说，诸如受保护成果的披露范围，属受保护成果披露对象的人的数目；受保护成果被复制的程度，以任何受保护成果制成的文本的数目均应该被限制于最小限度内”。{5}该条例还限定，任何电讯截取的成果不得在任何法院进行的任何法律程序中接纳为证据，但用作证明有人已犯有关罪行的除外。
（三）保密性
一方面，技术侦查所获取的证据材料多属于个人的隐私范围。各国对隐私权的保护都有明确的立法规定，如果一旦需要个人牺牲隐私权，将应予以保密的材料用作证据，那么侦查机关的负责人必须确保该证据材料中受隐私权保护的部分在发挥完证据作用后，被尽快销毁，而不以任何形式保存下来。德国《刑事诉讼法》规定：“一旦刑事诉讼程序对它们不再需要时，应当不延迟予以销毁”。香港《截取通讯及监察条例》第59（2）条规定：“在自保留该等资料对在任何法院进行的待决民事或刑事法律程序不再属必要时起计的1年期间届满之前被销毁；而就对电讯截取的订明授权而言，则应于合理的切实可行范围内尽快被销毁。”还需要注意的是，在法院进行质证的过程中，并不能对技术侦查措施的细节问题进行发问，例如，如何进行监控、有关人员如何提供协助等问题。
另一方面，技术侦查措施本身带有神秘色彩，在相关人员作证的处理上就跟一般证人不同，例如“卧底”。各国法院认识到保护“卧底”警察真实身份的必要性，因此，在法庭上是不可能出现传统的质证方式的，而都认可以间接作证方式认定“卧底”所获证据的合法性。
（四）效力性
技术侦查所获取的信息使用程度在英国体现得较为宽松。针对任何有可能证明技术侦查非法的相关提议都不可以提出相应质疑。即“只要证据本质上是可靠的，是否通过法律途径取得并没有多大关系”，{6}其在《电信栏截法》第9条里对非法技术侦查资料的证据能力作了简单的规定，即在诉讼中，如果证据与该条规定有关，该证据将不得在法庭上被引用、质问。
法国对技术侦查信息资料的使用也持宽松态度，其唯一的排除性规定是：在没有事先通知律师公会会长和议会议长时，对律师和议员实施技术侦查措施所获取的信息资料确定为无效。而对其他没按照法定程序、条件所取得的技术侦查信息资料则几乎没有作出限制性规定。我国台湾地区法律规定，如与技术侦查目的无关者应全部销毁，而并没有授权其资料可被使用。香港地区法律没有就技术侦查措施所获得的材料是否具有证据能力作出明确规定，即无特殊情形的话，是可以作为证据使用的。澳门地区法律则规定，如果技术侦查措施一旦实施，一定要遵守有关规定，如果不依法进行，则没有法律效力。
在国外，特别是西方发达国家由于对法律规则的技术性研究较早，所以关于技术侦查证据的规定更加成熟。美国法律规定，技术侦查所获信息作为证据材料，应遵照一定的程序；复制令状和技术调查应向法院提出申请；在听审开始的10天之前，应提供给每个当事人以一定的资料，只要是符合要求的，当事人可以申请排除非法技术侦查所获的证据，如果是获得允许的话，其就可能会被认定为非法获得的。而若允许排除技术侦查所获证据，检察机关则有权上诉。德国法律是这样规定的，若要使用技术侦查的结果作为证据来使用，其必须在法定的刑事案件的范围内；在这种情况下，技术侦查的内容、记录应当交由犯罪嫌疑人的律师去审核；当事人不同意的谈话录音，可以要求鉴定，并且需要检查技术侦查所得材料的密封情况；违反法定程序获得的材料是没有证据能力的。其他如英国、意大利、日本等其他国家刑事诉讼法中也作了相应的规定，明确了技术侦查证据的内容。
（五）违规证据的排除性
凡事都有两面性，技术侦查也是如此。正确的使用技术侦查措施所获的证据有利于案件的侦破。但违法技术侦查取得的证据将会侵犯到公民的合法权利，必须给予严格的审查和排除。对此，笔者认为应该从以下几个方面对非法证据进行排除：第一，实施的主体不当的。公安机关和检察院是适用技术侦查措施的主体，而越权或者越级采取技术侦查措施获得的证据材料是违规的证据，应排除。第二，在实施阶段使用不当的。必须是在立案之后才能采用技术侦查措施，否则所获得的证据材料是不合法的证据，必须排除。第三，不符合技术侦查措施适用范围的。技术侦查适用的范围是新《刑事诉讼法》规定的五种犯罪案件，而对于不是这几种案件而采取技术侦查措施获得的证据材料是非法证据，应排除。第四，不符合审批程序的。未经严格审批而采取技术侦查措施获得的证据材料是违规的证据，必须排除。第五，与案件无关的。采取技术侦查措施获得的与案件无关的证据材料也应排除。

三、我国技术侦查所获证据的应用性保障对策

　　（一）规范适用权限
技术侦查所获证据材料的证据能力和证明力问题，在我国并没有明确的限制性规定。一般来说，只要技术侦查合法，凭借其取得的证据就是合法的。此外，技术侦查措施的运行，更多地是依靠国家授权。新《刑事诉讼法》只有一个条文是对于技术侦查的限制性规定，其余条文都是授权性规定，这容易导致侦查机关在侦查程序中滥用技术侦查权。此外，法条用语过于模糊和宽泛，如“严格的批准手续”、“根据侦查需要”等，{7}包含了许多不确定的因素。法条规定的不确定性导致实践中自由裁量权过大。正是由于法律的诸多缺陷性规定导致我国技术侦查措施的适用存在许多突出的问题。那么，应如何加大其运行程序规范化的力度？笔者认为，应该从以下几个方面进行加强。
1.明确好审批机关
第一，在级别上有所要求。必须是地级市以上的公安机关才具有审批权，而且还要强调该地级市必须是设区的地级市。级别未达到地级市以上的公安机关就当然不具有审批权。笔者认为这样做有利于防止审批权的滥用。
第二，应明确规定只有公安机关负责人才具有审查和批准的权力。对于审批权这项权力，必须是公安机关的负责人才拥有，而不是公安机关的一般办案人员。这样要求也能起到对程序的规范作用。
2.加大审批的力度
与其他传统侦查措施的审批程序相比，对技术侦查措施的审查批准程序明显要严格很多。这是由其不同于传统侦查措施的特征所决定的。而当前我国的技术侦查措施在批准的程序上还存在很多问题，还不够规范，其批准程序应进一步严格。
3.强化执行程序
技术侦查措施的执行程序涵括了办案人数、记录等方面的内容。此程序不宜太松也不宜太紧，太松了会给办案人员过大的发挥空间，很容易造成对权力的滥用，对办案的合法性也会造成影响；太紧了则对办案人员的行为造成约束，会影响破案的进度和效率。而我国当前的执行程序明显存在着过松的现象，应适当地加以强化。
（二）当事人合法权益的维护
技术侦查措施最主要的功能不是直接产生证据，而是其强大的证据衍生功能，即通过技术侦查手段所获的材料可以指引侦查机关进行后续的侦查行为并发现相关证据。而新《刑事诉讼法》没有规定非法技术侦查是否对其衍生证据的合法性产生影响。这一问题对于技术侦查的法律规制至关重要。因为技术侦查手段在现今司法实践中大部分不为外界所知，如果不考量这个问题，将会对公民的权利造成很大的侵害。因此，加大对公民权利的保护力度也是应该着重考虑的问题。
按照我国职权主义诉讼模式的特点，检控机关的强大是犯罪嫌疑人、被告人无法比拟的。如何在特定的犯罪中，尊重和保障人权，维持控辩平等对抗，是需要我们从证据角度进行考量的。如果我们设定除特殊情形外，任何技术侦查措施所取得的材料不得在法院的诉讼程序中展示，就能大大削弱检控机关的控诉能力。
1.关于特殊情形的说明
按照新《刑事诉讼法》的规定，特殊情形应该包括：危害国家安全的犯罪、恐怖主义、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重危害社会的犯罪案件以及重大贪污贿赂、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。那么，如果某人本身还未被指控为上述罪名，但是因其他被披露的技术侦查材料而涉嫌上述罪行，那么检控机关是否可以运用这种技术侦查材料来证明其犯罪事实呢？答案应是否定的，我们只能先立案，再侦查，不能将此案的技术侦查结果直接作为彼案的立案根据。换言之，技术侦查措施本身所取得的材料原则上并不能作为证据，既不能将结果和详细过程告知检控方，也不能告知辩护方。只能在确定技术侦查措施合法，并且其结果的披露也是合法的前提下才能适用。对此，法律必须作严格的限制。
2.技术侦查措施对当事人的影响
世界上没有完美的东西，凡事都有利与弊。人是如此，技术侦查措施亦是如此。技术侦查措施的运用主要在于侦破案件、打击犯罪，这是其好的一面；但同时也会不可避免地会影响到公民的合法权利，其中，影响最大的是公民的隐私权。所以作为公权力的技术侦查权和作为私权利的隐私权存在着冲突和矛盾。
技术侦查措施一旦实施不当，容易对公民隐私权造成如下影响：第一，在无形中造成影响。秘密性是技术侦查措施的主要特征之一，侦查机关一般都会采取秘密方式来侦破案件。而公民的隐私权很有可能会在不知情的情况下受到侵犯。对于这种侵犯，可能不会给公民带来可以看得见、有形的影响，但给公民精神层面上带来的伤害是巨大的。第二，救济的缺失。对于扣押等一般的侦查措施一旦运用，公民便会立刻意识到本身的权利被约束了，如果该措施运用违法，公民还有寻求救济的可能。可是技术侦查措施一般都是秘密实施，所以公民难以觉察，进而也就难以寻求救济。第三，影响范围太大。技术侦查采用各种方式对当事人进行监控，会令被监控人感到自己的一切信息都掌握在别人手中，没有任何的隐私安全感。此外，这可能会将那些与侦查对象存在着某些联系但没有任何违法的公民也纳入监控的范围之中。所以，一旦技术侦查措施使用不严谨，很容易扩大侵害隐私权的范围。
所以，对于技术侦查与隐私权保护二者矛盾和冲突的解决，我国的立法机关和其他的相关部门还要做很多的工作。要在合法合理的范围内，慎用技术侦查措施，确保公民的隐私权不受侵犯。笔者认为，对于隐私权的保护应该从技术侦查措施的严格审批、慎重启动、规范实施、限制期限、畅通救济途径等方面着手，才能从根本上解决技术侦查和隐私权保护的矛盾。
（三）技术侦查衍生证据的使用
在证据规则中，我们使用证据的目的是追求实体真实。因此，绝大多数人认为，侦查人员通过合法的技术侦查措施所获得的特定的犯罪以外的任何信息、材料，侦查人员也可以使用，但是其应当作为侦查线索使用还是当证据使用，这是一个值得商榷的问题。在极端强调程序正义的美国，虽然技术侦查获得的上述材料可以作为证据使用，但是它必须遵循一定的前提，即除非被监听的任何一方当事人在法庭审理、听证或程序开始10日前获得法庭送达的授权或认可监听的令状及申请书副本，否则任何监听内容及其派生证据不得在联邦或州的法院的任何审判、听证或其他程序中被用作证据。由此可以看出，这种技术侦查措施的采取并不是秘密进行的，是在当事人知晓的前提下才采用的，这跟我们国家是截然不同的。因此，我们的观点是对于这种意外获得的材料，由于其并不是在立案以后才开始的有效侦查行为的所得，因此在材料的获得方式上就是不合法的；其次，这种信息如果能够证明某人构成犯罪行为，但其是否属于刑事诉讼法所规定可以采用技术侦查措施的犯罪行为呢？进一步说，就算属于法定情形，但是却没有合法的申请审批程序，因此，这种衍生证据的使用在我国法律上是站不住脚的。
（四）技术侦查措施证据的转化
如果技术侦查措施的采取并不以获得证据为目的，仅仅只是为了获取犯罪线索和情报为目的，但是在这种活动中却引发了进一步的取证活动，这种取证所获得的证据就可以看成是技术侦查措施取证的一种转化。那么，其性质是犯罪情报还是犯罪证据呢？犯罪情报是产生破案线索的基础，内容包括犯罪的走向、发生态势以及相关人员等犯罪预防方面的情况，而且情报信息专属于侦查机关独享，本身是保密的；但是犯罪证据是具备证据资格和法定形式的，是需要公开共享的，因此其如何使用，是任何一个国家都需要面临的问题。

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