陈心歌: 论刑事诉讼中专家辅助人制度

【作者简介】北京政法职业学院副教授，博士，主要从事刑事诉讼法、证据法研究

【文章来源】《中国司法鉴定》2015年第2期

【内容提要】专家辅助人制度是我国2012年刑事诉讼法修改的一项重大制度创新。2014年两起轰动案件审理中，专家辅助人参与庭审，体现了这一制度在维护司法的实体公正和程序公正方面的积极功效。由于立法仅对专家辅助人制度做出简约规定，因而在专家辅助人的主体地位、中立性、准入机制以及专家意见的证据属性等方面存在诸多理论争议。应当在吸纳理论共识和实践经验的基础上，对专家辅助人制度予以立法完善。而对专家辅助人制度的开放态度，将会有助于此领域的实践探索，有助于我们继续积累不同的实践经验。

【关键词】专家辅助人，刑事诉讼法，司法鉴定制度，实践经验

我国2012年颁布的《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”依此规定，我国刑事诉讼确立了“有专门知识的人”参与刑事审判程序的新制度，多数观点称其为“专家辅助人制度”。《刑事诉讼法》关于专家辅助人制度的新规定，是对我国司法实践经验的总结，也是对国际刑事诉讼有益经验的借鉴[1]。这一制度的确立与实施不仅有利于维护当事人的合法权利，澄清其对鉴定意见的异议，也有助于协助法官发现鉴定意见存在的瑕疵或者错误，从而促进司法公正的实现。
尽管新刑事诉讼法仅对专家辅助人参与刑事审判程序做了原则性的规定，但专家辅助人制度的实践运作对于立法中规定的新制度的积极回应，在一定程度上平息了有关该制度是否可行的争议，澄清了一些由于立法的模糊规定所产生的不同认识。在2014年念斌案件的二审程序中，正是专家辅助人全面有效参与审判程序，才使得该案中存在的虚假鉴定问题得以揭示，从而使得念斌得到无罪判决。有论者调研指出，最高人民法院的司法解释将专家辅助人出庭定位为提供质证意见，但是在法官和鉴定人的心目中，这种意见可能会成为一种证据（鉴定意见或证人证言），从而对法官心证产生不同于司法解释定位的影响。而辩护人十分期待这种意见成为一种独立的证据，发挥和鉴定意见一样的作用。鉴定人对专家辅助人制度的完善也充满期待，因为该制度为鉴定人职业发展提供了新的管道和空间{1}。可见，专家辅助人在维护司法公正方面已发挥实践功效。虽然法官、律师和鉴定人对专家辅助人在法庭上的角色及专家意见的效力等方面有不同认识，但不同的认识在一定程度上也反映了各界对这一制度发展完善的共同期待。
在理论研究层面，新《刑事诉讼法》实施以来，关于专家辅助人的性质、功能之定位，以及其作用的限制和扩张之利弊，学界展开研究，产生了观点的争鸣。学术争鸣反映出学界对于我国专家辅助人制度未来发展的不同认识，同时也反映了学界对于这一制度的健康发展及其促进实体公正和程序公正功能发挥的共同期许。厘清理论上关于专家辅助人制度的各种观点，有助于进一步扩大共识，从而推动该项制度的立法修改与司法完善。我们可以期待通过立法、司法及理论研究层面的持续努力，一个不断完善的专家辅助人制度，将在解决我国司法鉴定领域时有发生的重复鉴定、错误鉴定、虚假鉴定等严重问题，保障当事人的基本权利和维护司法公正等方面发挥更大的作用。本文从专家辅助人制度的立法规定及其争议入手，分析司法实践中的轰动案件中专家辅助人制度的功效，厘清理论界关于专家辅助人制度的各种代表性观点的共性与差异，提出若干完善我国专家辅助人制度的具体建议。

1专家辅助人制度的立法规定

　　我国刑事司法实践中的冤错案件的发生往往与职权机关恣意行使鉴定职权有关。错误的司法鉴定对司法的实体公正会产生难以弥补的损害，而关于司法鉴定程序方面有问题，将直接损害司法的程序公正。《刑事诉讼法》第一百九十二条规定的专家辅助人是公诉人、当事人等聘请的对于鉴定人的鉴定意见的可靠性、可信性提出意见的专家辅助人。但是，目前的法律仅仅基于保障审判阶段质证、认证的需求设置专家辅助人制度，并未基于权利保障的角度规定具体的程序规则。当事人等聘请专家辅助人制度的运用只是局限在审判阶段，且缺乏保障专家辅助人有效参与刑事审判的具体规则。
新《刑事诉讼法》关于专家辅助人参与刑事审判仅仅做简约的立法规定，第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”第一百九十二条第三款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”据此，“有专门知识的人”在庭审中的职责只是“就鉴定意见提出意见”。而“提出意见”与刑事审判中的质证含义是否相同，是个疑问。而如果不能进行质证，申请人所聘请的专家能在多大程度上发挥作用也无从知晓。而对于立法中“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”的表述，立法机关将其解释为“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题，如回避、讯问等。{2}”《最高人民法院适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高人民法院的《解释》）并未就回避等与专家辅助人诉讼地位相关的问题作出规定。
最高人民法院的《解释》限制了专家出庭人数，并对刑事诉讼法第一百九十二条关于当事人等的专家辅助人申请权进一步作出规定，要求申请人说明聘请专家辅助人的理由，规定法庭对于当事人等聘请专家的申请，应当作出是否同意的决定。这一规定是否会导致当事人的申请权处于不确定状态，使实践中当事人的专家辅助人参与审判的申请权受到普遍限制，从而消减了对专家辅助人立法的实际意义，也有待观察。而最高人民法院的《解释》第八十七条关于“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”的规定，在一定程度上又突破了刑事诉讼法第一百九十二条关于专家辅助人的聘请主体以及专家意见效力的规定，使得我国的专家辅助人既具有意大利技术顾问的特点，又具有德国、法国的专家证人的特点。由此，立法的简约规定以及司法解释对于立法规定的限制与扩张性规定，使得我国专家辅助人制度的现实情况进一步复杂化。

2专家辅助人制度的实践功效

　　总结专家辅助人制度实施以来的司法实践，可以发现，由于立法的简约规定、现实经济因素等方面的制约，以及我国刑事司法鉴定制度的基本格局并未发生根本改变等因素的限制，使得刑事审判程序中专家辅助人制度的运用并不具有普遍意义[2]。但是，即便如此，轰动案件的审理中专家辅助人制度的实际运用，不仅体现了这一制度保障实体公正和程序公正的重要功能，而且也对立法的简约规定所留下的空白做出了积极回应。
2.1两起典型案件之概况
念斌案与林森浩案的二审程序开庭审理，鉴定人和专家辅助人参与庭审，就案件涉及的专门性问题进行质证，令人印象深刻，引起社会广泛关注。其中，念斌案历时8年，经历了4次死刑判决，3次发回重审，在2014年8月，这起引起广泛关注的案件二审开庭审理，最终做出念斌无罪的判决，成为我国刑事审判历史上具有标志性的重要案件。而林森浩因投毒杀害室友黄洋，于2014年2月18日被上海市第二中级人民法院一审宣判死刑。林森浩不服判决，向上海市高级人民法院提出上诉，2014年12月8日，上海高院进行了二审开庭审理。2015年1月9日上海高院对“复旦投毒案”被告人林森浩故意杀人上诉一案进行公开宣判。法院最后裁决驳回上诉，维持原判。根据刑事诉讼法规定，对林森浩的死刑判决已依法报请最高人民法院核准。
基于新《刑事诉讼法》第一百八十七条和二百二十三条的规定，在两起案件的二审程序中，被告方均对第一审判决认定的鉴定意见提出异议，均要求鉴定人应当出庭作证。同时，两起案件的辩护人均基于新《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定，申请专家辅助人参与二审程序，出庭发表专家意见，对于控方鉴定意见进行质询。可以说，2012年刑事诉讼法修改后，关于死刑案件二审开庭审理以及鉴定人出庭作证的新规定，使得这两起案件的专家辅助人出庭参与庭审有了现实的可能。这两起案件还有诸多相似之处，比如，两起案件均属于以投毒方式实施的故意杀人案件，都有重大的社会影响；二审程序都开庭审理，鉴定人与专家辅助人都参与庭审；出庭的专家辅助人都具有鉴定人资格；专家辅助人的意见都是辩护意见的重要组成部分，起到了补充、充实辩护意见的作用；斯伟江律师作为辩护人，参与了这两起案件的辩护；法医胡志强作为专家辅助人，在这两起案件中均出庭发表专家意见，等等。引人瞩目的是，这两个案件的判决结果、被告人的命运虽然截然不同，但审判过程和结果的公正性却得到了普遍肯定，其中缘由，值得研究。
分析两案的二审程序，可以看到专家辅助人制度发挥了积极功效。在念斌案的终审程序中，辩方聘请的专家辅助人揭露了公安机关的虚假鉴定，逆转了念斌的不幸命运，使其最终获得了无罪判决。可以说，专家辅助人制度在刑事审判中的运用，是念斌案逆袭成功的关键所在。而林森浩案中，辩护方请来的专家辅助人，虽然也挑出了一些问题，但其质疑尚不足以撼动控方鉴定意见的证明作用。因此，二审法院维持原判。但是，即便如此，该案持续13个小时的法庭审理，以及辩方聘请的专家辅助人对于控方鉴定意见的一系列质疑，对于督促职权机关谨慎履行鉴定职权，从而保障鉴定的公信力和司法的公信力仍具有积极意义。
2.2两案实践效果之比较
2.2.1专家辅助人参与庭审使念斌案出现了重大逆转
对比该案的终审无罪判决与之前的4次死刑判决，可以发现有如下特点：
（1）2013年7月，控方提供了之前一直未提供相关的检验报告和鉴定意见。辩方聘请的多位资深毒理专家作为专家辅助人参与诉讼，根据控方提供的鉴定材料，发现了检材质谱图与标样质谱图雷同、未作空白对照检验以及不符合认定毒物的行业通行标准等严重的错误。在庭审前后针对控方提出的理化检验报告和法医学鉴定意见等提出的多份专家意见，揭示了控方的虚假鉴定问题。而在此之前，由于没有检验报告和鉴定意见，该案的专家辅助人也只能仅就中毒的典型特征以及检验流程等内容，寻找案件的可疑之处。（2）庭审现场，控辩双方共派出9名专家辅助人出庭，同时还有7名鉴定人出庭作证。辩方专家辅助人的意见，有效质疑了控方检验报告和鉴定意见的真实可靠性，进而从根本上动摇了控方的证据体系。（3）辩护律师以专家辅助人意见为依托，其辩护意见以质谱图作为攻击重点，取得了实际效果。（4）控辩双方聘请的专家辅助人在庭审前就进行了充分的准备，辩方专家指出控诉方的鉴定为虚假鉴定，辩护人及其专家意见的毋庸置疑，使得法官敢于抗拒干扰，做出无罪判决，并在裁判文书中进行充分说理{3}。
2.2.2林森浩案中，专家辅助人的专家意见并没有成功动摇控方的证据体系与念斌案对比，可以发现林森浩案有如下特点：
（1）辩方聘请的专家辅助人对黄洋4次针对乙肝的血清学检查提出质疑并指出，除了4月3日那天，“乙肝表面抗体”是阳性，“e 抗体”“核心抗体”是阴性外，其他3天所有检验项目的结果均显示为阳性。这几个指标只有乙型肝炎或者说只有乙型爆发性肝炎才会出现这种状况，其他的情况，比如说二甲基亚硝胺中毒，或是其他肝炎都不会出现这个情况。因而，4张化验单检验结果可证明黄洋死因并非二甲基亚硝胺中毒，而是死于爆发性乙型病毒性肝炎。但是，乙型爆发性肝炎属于传染病，辩方却没有聘请传染病专家参与庭审。而辩方聘请的专家又不能说明黄洋的乙肝 DNA 检查为何也会显示阴性。（2）林森浩的两位辩护律师斯伟江、唐志坚当庭提交7组新证据，以证明黄洋的死不排除其自身健康原因，并就死因向法庭提出重新进行鉴定。但是，专家意见不能够为其辩护意见提供有效支撑。控方从法医胡志强的专业资质、出具的相关检验报告引用的相关学术论文、动物实验和人体之间是否有差别等方面，对专家意见提出了质疑。并指出，胡志强的结论主要依据的是文书、报告等，没有参与尸体解剖{4}。（3）林森浩毕竟往水中投入有毒物质，辩方尚无法从科学角度令人信服地说明毒性挥发程度以及毒性到底有多大。（4）控方鉴定人始终没有提供辩护方要求其提供的质谱图等鉴定材料。对此辩方专家辅助人指出：没有质谱图的报告是不完整的，事实上鉴定本质的要求就是要看中间过程，只有看到质谱图才能确定报告结论的真实。质谱图才能证明整个检验过程，才能知道检测限设定的是多少，如果是很低的检测限，那就没有判断是否中毒的意义。检方不提供质谱图就说明证据不足以支持报告。而控方对此质疑回复：三份质谱图比对证明毒物是二甲基亚硝胺。同时否认故意不提供质谱图的说法，并认为黄洋的致死量没有精确数据，因为不能拿人来做实验，因此定量检测没有意义。（5）辩方聘请的专家指出，控方两次法医鉴定都是根据上海市公安局鉴定中心的检验结果认定本案是二甲基亚硝胺中毒。而两家鉴定中心鉴定的水样并非来自林森浩投毒的饮水机内{5}。（6）辩方聘请的专家指出，控方提供的4次乙肝血清学检查的矛盾之处，对于黄洋是否患有乙型爆发性肝炎，辩方专家意见虽然不能得出唯一的肯定性结论，但仍指出了控方证据的矛盾之处。（7）辩方聘请的专家指出了控方检材保管方面存在的问题，对于死因鉴定的可靠性、可信性提出了质疑。（8）基于保障申请人权利的需要，审判机关在裁判文书中应当对于是否采纳专家辅助意见进行说理，应当对于是否满足申请人根据专家辅助人的意见要求重新鉴定、补充鉴定的要求进行说理。但是，林森浩案件的二审判决书并未就以上问题进行说理。
通过两起案件中专家辅助人制度的实践运作可以发现，专家辅助人参与刑事审判对于保障被告人的对质权，保障律师的有效辩护，落实“疑罪从无”等刑事司法公正之底线性要求，促进实体公正和程序公正的实现均有积极功效。司法实践中，即便鉴定人没出庭，仅有被告方聘请的专家辅助人出庭发表专家意见，在强化辩护意见、促进实体公正及程序公正价值实现方面也可以发挥积极作用。可见，在刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定一体化局面依然保留的情况下，需要发展完善我国的专家辅助人制度，发挥其在维护司法公正、保障人权方面不可替代的功效。

3专家辅助人制度的理论争鸣

　　3.1专家辅助人的诉讼主体地位问题
以往有观点认为，为防止法官、法院在司法鉴定方面的专断，法律应允许诉讼双方聘请自己的技术顾问，这些技术顾问可以不具有鉴定人的法律地位，具有证人的身份。也有观点认为，专家辅助人既具有当事人的证人身份，又具有类似律师的身份。还有观点认为专家辅助人应当作为诉讼代理人，在当事人委托下展开诉讼活动。多数学者认为，专家辅助人只能作为独立的诉讼参与人存在，其独立的诉讼地位表现在工作的辅助性和专家身份的独立性方面。将专家辅助人视为证人，明显不合适。也有观点认为专家辅助人不享有独立的诉讼主体地位，仅是一种附属性的诉讼参与人，其职责仅仅是帮助委托的当事人和司法人员审查鉴定意见的辅助人。新刑事诉讼法第一百零六条中的“诉讼参与人”保留了原有规定，并未增添新的诉讼参与人，第一百九十二条规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，因而，关于有专门知识的人出庭参与刑事诉讼的诉讼地位，在立法中处于模糊状态。而后续的司法解释中，将专家意见作为控诉意见或辩护意见的组成部分予以规定。
实践中，专家辅助人的诉讼地位也有类似鉴定人、类似证人、类似辩护人以及独立的诉讼参与人等不同的观点，对专家辅助人诉讼地位的不同认识，直接影响对专家意见法律属性的判断。有论者调研指出，目前立法及司法解释中将其作为控诉意见或辩护意见，并非各界的共识。对于法官的调研结果显示，将其视为鉴定意见或者证人证言等观点也占一定比例。而究竟将其视为何种证据显然将对法官的心证产生不同于司法解释的影响。实践中，有的案件开庭时，专家辅助人被安排坐在证人席上。而以往的鉴定人，被邀请做被告方的专家辅助人出庭，庭审的感受是自己好像是在做律师的工作。鉴于新刑事诉讼法对于专家辅助人的法律地位并未予以规定，以往的争论将继续展开。
有研究者根据立法及实践的发展变化，提出了新观点，比如对于非鉴定事项，应该允许专家发挥专家证人的功能，并将其提供的经验报告作为证据使用。目前给予专家辅助人独立诉讼参与人地位仍是理论界的主流观点。有论者指出，确立专家辅助人独立的诉讼参与人地位是应对今后诉讼模式转型与大量科学证据进入诉讼领域的需要，而且对于新刑诉法第一百二十六条、第一百九十二条的统一理解与适用以及今后将专家辅助人职能从庭审质证阶段扩展至审前程序阶段具有前瞻意义{6}。
3.2专家辅助人的中立性问题
刑事诉讼法第一百九十二条第三款规定，“专门知识的人出庭，适用鉴定人的规定”。立法机关将其解释为“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题，如回避、讯问等”。而目前最高人民法院的《解释》并未就回避等问题作出规定。可见，在专家辅助人是否应当具备中立性的问题上最高立法机关与审判机关并未取得一致的认识。实务界也有观点认为“有专门知识的人”必须具备诉讼中所要解决的科学技术问题的知识，应当是控辩之外的第三者，角色定位是中立的。作为“有专门知识的人”这个角色参与到诉讼中来，不可能得到第一手的资料，能够得到的材料只是别人的材料，是在别人材料的基础上做出的分析判断。有观点认为，中立性是保障专家意见准确性的基石，也是公正审判的前提，应当吸取英美法系专家证人制度偏向性的历史教训，避免其固有缺陷，将中立性作为改革的核心理念。必须明确和保证专家辅助人的中立性，进而保障整个司法鉴定的中立性。
有论者指出，专家辅助人协助当事人从证伪的视角对鉴定意见提出意见，这种视角提出的意见一定是不全面的，有可能因片面深刻而失去客观性，因而在程序上专家辅助人难以保持中立性。其具有一定的“党派性”则更有利于此制度发挥作用，尤其是辩护人、诉讼代理人申请的专家辅助人是为了弥补其专门知识的不足，可以视为辩护、控诉意见的一部分{7}。有观点认为，鉴定人在庭审中的表现较为中立，主要原因可能是鉴定人没有太多发问的权利，基本是回答当事人双方及法官的问题。而专家辅助人不仅自己有发问的机会，而且还有替当事人、律师发表意见的机会，事实上成为了鉴定意见质证这一特殊环节中的律师。
有论者认为，由于专家辅助人在诉讼中的依附性、非中立性，决定了他不应当也无法适用回避制度。在专家的选任问题上，应该保证合理限度内的当事人性，无需适用鉴定人的回避条款。但是，被告人和被害人的陈述中，即使存在对鉴定意见等涉案证据的专门性意见，也应归入被告人供述和辩解、被害人陈述的证据范畴。专家身份与普通证人身份产生角色冲突时，应当优先作为证人出庭作证，且不能再针对同一作证内容发表专家意见{8}。
笔者认为，专家辅助人属于广义的诉讼参与人，是依法参加刑事诉讼活动的主体，实践中诉讼参与人的范围已不仅限于法条列举的范围。刑事诉讼中其他的诉讼参与人，如参与未成年刑事诉讼程序的法定代理人以外的合适成年人，也应当如是理解。目前鉴定为职权机关垄断，侦查机关实施，因依附于职权机关而使其易受质疑，影响了案件实体公正与程序公正的实现。而在目前的体制难以做出重大突破的情况下，以当事人等申请人聘请专家辅助人的方式对鉴定意见进行质疑，恰恰有利于实体公正和程序公正的实现，提高鉴定意见的可靠性、可信性。但与此同时，对专家辅助人的偏向性也应予以适度遏制，以保障实体公正和诉讼经济的需要。比如，可以在专家的选任方面，考虑鼓励双方通过庭前会议达成合意，从而保障专家的中立性，也符合诉讼经济的原则。当然，这样做有赖于建立一个较为完善的专家辅助人准入机制。
3.3专家意见的效力问题
关于专家辅助人的意见在刑事审判中的效果是否具有完全的独立性，有观点认为，专家辅助人作为公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人委托者，因从属于控方或者辩方，其提出的意见不应与申请方相悖，其意见不具有完全的独立性，但对于委托的控方或者辩方有利的，可以作出相对独立的意见。
关于专家辅助人的意见在刑事审判中的效力，即是否应当作为证据使用，目前的主流观点是专家辅助人就鉴定意见提出的意见不是证人证言一类的证据，不具备证据的法律地位，自然不具有在查证属实后可以作为定案根据的证据的属性，不能在裁判文书中作为证据表述。
有论者指出，就司法鉴定的事项而言，专家意见无论是辩护性的还是独立的，原则上只具有弹劾效力，即法官可以通过专家证人的意见否定某项鉴定意见的证据效力，但不能仅仅根据专家的意见而直接得出与原鉴定意见相反的结论。在条件允许的情况下，法院应当进行重新鉴定。而对于司法鉴定事项之外的其他专业性问题，专家所提供的意见应当成为证人证言，获得证据效力，在法律未更改之前，实践中专家基本都会先制作书面的检验报告，再上庭接受质询，可以把这些书面检验报告暂时归入书证范畴并参照鉴定意见的标准进行审查。对于检验条件完备、论证过程充分、结论足以让人信服、符合法定要求的检验报告，可以作为证据采信{8}。
笔者认为，从立法层面进行分析，根据刑事诉讼法第一百九十二条的规定，专家参与刑事审判的目的是对鉴定人做出的鉴定意见的真伪提供质辩意见，其专家意见是对于申请方的控诉意见或辩护意见的重要补充。辩方的专家辅助人从专业角度对于控诉方的鉴定意见的可靠性、可信性进行质疑、反驳，寻找其鉴定意见的问题和破绽，在我国鉴定为职权机关垄断，被告方基本鉴定权利在立法中普遍失落的情况下，有助于督促职权机关谨慎履行鉴定职权，遏制虚假鉴定、错误鉴定。因而，对于被告人而言，专家辅助人参与刑事审判，就显得极为必要、重要和珍贵。而控方聘请的专家辅助人所提供意见以及出庭接受质询、回答专门性问题，通常情况下有强化鉴定意见的可靠性、可信性的效力。根据最高人民法院的《解释》第二百十三条、二百十五条规定，专家辅助人在法庭上同时具有质询权和被质询的义务。据此，专家辅助人在接受法官及对方申请人的质询时，有必要也有权利就案件的专门性问题，发表自己的独立见解，就专业领域的问题阐明自己的观点。因而，这种情况下，专家意见有具有一定的独立性。
此外，关于专家辅助人的法律责任问题也形成了不同观点。刑事诉讼法第一百九十二条规定，专家出庭适用鉴定人的规定。对于鉴定人在鉴定中的违法行为，司法行政机关可以依据《司法鉴定程序通则》予以行政处罚。鉴定人违反司法鉴定行业规范的，也应当受到行业处分。鉴定人违法刑法的规定，可以构成伪证罪。那么，专家辅助人制度是否也需要参照鉴定人管理的规定，制定相关的行政处罚及行业处分？是否需要追究专家辅助人的伪证责任？围绕这些问题形成了不同的观点。有观点认为，专家辅助人适用鉴定的相关规定，不包括适用全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》有关其资格、处罚等实体性处理的规定。也有观点认为，专家辅助人存在天然偏向性的现实、中国诚信环境的缺失、司法鉴定制度和相关法律法规的不健全，决定了应当通过对专家辅助人施以法律责任的约束来提高专家辅助人意见的客观性和可靠性。笔者认为，在目前立法关于专家辅助人权利未做明确规定的情况下，严格其法律责任没有实体法依据。比如，依据刑法第三百零六条抑或第三百零七条追究其伪证的刑事责任，明显违反罪刑法定原则。如若赋予专家辅助人类似于辩护人的权利保障的规定，在辩护人权利保障仍不充分的情况下，是否有利于专家辅助人制度的发展，值得思考。再比如，实践中是否有可能发生认定专家辅助人构成辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪共犯的情况？以上问题均有待于进一步研究。

4专家辅助人制度的立法完善

　　专家辅助人制度在司法实践中的运行揭示了这一制度在解决我国刑事诉讼程序、司法鉴定制度中存在的错误鉴定、虚假鉴定等问题，从而促进实体公正与程序公正价值的实现等方面具有积极功效。专家辅助人制度在我国新刑事诉讼法中仅作简约规定，而过于简约的立法规定，不仅会导致认识上的模糊甚至错误，而且还可能给职权机关基于职权便利需要，设置专家辅助人制度在申请权、准入问题以及庭审规则等方面的程序规定留下空间，从而影响这一制度应有功能的发挥。理论界对于这一制度的未来发展虽然仍有争鸣，但是已然形成了一定的共识。后续的立法完善，应当积极吸纳理论界的共识以及实践中的有益经验。
4.1遵循程序法定原则，明确专家辅助人的诉讼主体地位
刑事程序法定原则，是指国家刑事诉讼的制度与程序应由刑事诉讼法予以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，职权机关不得行使，且不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定影响诉讼的进程。程序法定是刑事诉讼的基本原则，刑事程序的法定有效地限制了国家刑事司法权的膨胀和扩张，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。
专家辅助人应当作为独立的诉讼参与人存在，是理论界的共识。我国新刑事诉讼法第一百九十二条规定了专家辅助人制度，而第一百零六条关于诉讼参与人的规定又未将其纳入其中。因此，严格按照程序法定原则分析，专家辅助人参与刑事诉讼的诉讼主体地位并未得到立法确认。鉴于轰动案件审理中专家辅助人制度的运用在维护司法公正方面已然取得了积极效果，鉴于我国刑事司法鉴定中存在的虚假鉴定、错误鉴定，以及鉴定职权任意行事等严重问题依然存在，在司法鉴定格局没有根本改变的情况下，应当通过刑事诉讼法修正案等方式，明确专家辅助人独立的诉讼主体地位，从而保证这一制度的良性发展。此方面的具体建议是：修改刑事诉讼法第一百零六条关于诉讼参与人的法律规定，明确专家辅助人作为诉讼参与人的诉讼主体地位，并在此基础上考虑将当事人等聘请专家辅助人参与刑事诉讼活动，从目前的刑事审判程序，扩展到职权机关在审前程序的鉴定活动中。
4.2遵循权利保障原则，明确专家辅助人参与刑事诉讼的基本权利
刑事诉讼中的权利保障原则强调在刑事司法鉴定活动中保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。有研究者曾指出，在司法鉴定活动中需要强调权利的保障，而不是职权的保障，是因为在我国侦查中心的诉讼结构之下的刑事司法鉴定制度，基本已为职权机关控制，影响职权行使鉴定权的情形极为少见。从某种意义上甚至可以说，刑事诉讼法律规范对权利保障的肯定程度，也就是其文明的程度。刑事诉讼法对专家辅助人的各项基本权利并未做出明确的规定，基于权利保障的要求，在立法中应作出如下规定：
（1）明确规定质证权、辩论权。按照立法中设置专家辅助人制度功能的要求，专家辅助人庭审中应当享有质证、辩论权，此方面的权利还需要具体的质证规则予以明确。基于权利保障的角度，应当对控方的专家辅助人参与刑事诉讼作出特别的要求，比如规定操作规程，检测数据披露及说明等，只能由控方鉴定人出庭说明，不能由辅助人代为说明。控方专家辅助人只有经过法庭许可后才能针对鉴定人回答不周延或说明不清楚的地方进行补充说明，不能回答本应由鉴定人回答的问题。（2）“专家辅助人对鉴定意见提出意见，不仅需要对鉴定方法、鉴定原理、鉴定实验室以及鉴定结果的科学性作出质疑意见，也需要对检材是否真实、是否存在污染以及是否具备鉴定条件等问题提出意见，后者需要从案件情况中发现问题，这些内容的获知需要专家辅助人阅读案卷材料。{7}”应当通过立法修改或司法解释的方式，明确专家辅助人赋予其阅卷权。规定专家辅助人可以摘抄、复制鉴定意见书、基本案情等与鉴定有关的诉讼材料。（3）鉴于我国的司法鉴定为职权机关所垄断，目前的规定还不足以保障专家辅助人卓有成效地参与刑事审判程序，因此，应当赋予专家辅助人在职权机关进行鉴定时的鉴定参与权，以及关于重新鉴定、补充鉴定的建议权。
4.3遵循职权规制原则，修改专家辅助人的申请启动程序
新的刑事诉讼法并未规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家辅助人出庭需要提供理由，而最高人民法院《解释》第二百十七条规定：“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。”司法解释的此项规定，使得实践中审判机关可以根据自己办案便利与否的需要，恣意决定是否允许专家辅助人出庭，不利于专家辅助人制度基本功能的发挥。
有论者指出，任何时期、任何国家的刑事诉讼法及相关法律都对刑事诉讼中的职权机关的职权作出了规定。法律在赋予职权机关应有的权力的同时，也意味着规定了其权力的界限及行使职权的方式，从这个意义上可以说，法律赋予了职权实际也就限制了职权。如果说法律赋予职权机关应有的权力是基于实现刑事诉讼的任务的需要，那么，也完全可以说，法律限制、规范职权机关的权力，也是基于实现刑事诉讼的任务的需要。换句话说，刑事诉讼中的职权机关依法履行职权，固然是完成刑事诉讼法规定的任务所必需的，但其超越法律规定行使权力，对完成刑事诉讼法所规定的任务也必将产生严重影响{9}。因此，在专家辅助人制度申请权的保障方面，法庭不得对有专门知识的人作出不合格的评断或者为申请人另行指定其他人，更不能以此为由剥夺或者限制公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请权。刑事诉讼法应当作出明确的规定，比如，只要公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议且法庭认为鉴定人应当出庭，就应当允许申请的专家辅助人出庭，鉴定人出庭的条件在一定意义上等于审查专家辅助人出庭的依据，也是法庭判断专家辅助人是否出庭的唯一法定依据{7}，从而避免最高司法机关基于自身职权便利行使的需要制定司法解释。
4.4遵循协调原则，构建专家辅助人的准入机制
新刑事诉讼法第一百九十二条第三款规定，“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”构建和完善我国的专家辅助人制度，是否要在司法鉴定制度的现有框架内考虑，是一个需要研究的问题。在准入机制上专家辅助人如何适用鉴定人的有关规定，理论上有不同的观点，实践中也有不同的认识。另外，实践中还存在专家辅助人难找的现象。有研究者调研指出，对于适合的出庭专家而言，一方面该制度的规定，拓展了其业务范围，另一方面由于身份定位模糊，如果没有利益驱动，其出庭相当于与鉴定同行作对，积极性不高。而实践中，除非是重大案件或特殊案件，一般当事人对于聘请专家辅助人的动力不大，刑事案件中当事人有聘请专家辅助人意愿的多数是信访案件{1}。作为刑事诉讼制度的组成部分，专家辅助人制度不仅需要与刑事诉讼制度的整体相协调，而且需要与证据制度的规定相协调。此外，还需要考虑其与刑事司法鉴定制度以及其他相关行业管理制度的协调。遵循协调原则，完善我国专家辅助人的准入机制，应当注意如下问题：
其一，应当协调我国专家辅助人机制运行的现状，借鉴西方国家审查专家证人有无出庭必要的实际情况，建立相应的准入规则。法律并不对主体资格进行限制，不要求其一定具备鉴定人资格，但是，一旦要成为专家进入法庭，就必须接受法庭的审查，法庭可以从学历、职称、专业背景及职业经历等因素对其进行考量{10}。另外，并非所有对鉴定意见真实性的质疑都需要专家完成，专家不能就法律问题发表自己的见解。并非所有的案件都需要专家出庭作证，专家出庭并非认定事实的常规手段，出于诉讼经济的考量，如果裁判者和控辩双方认为某专业型问题不存在争点，就没必要再聘请专家出庭进行说明和接受质询。诉讼经济以及专业性、重要性等因素是专家准入制度必须协调考虑的因素{8}。其二，专家辅助人准入机制的完善需要与人们对于司法公正的认识、司法鉴定的认识相协调。否则，即使在刑事诉讼法中设置了系统的专家辅助人准入条件，其维护司法公正的目标在实践中也将难以实现。因此，专家辅助人准入机制的完善应当循序渐进，对于理论和实践中的共识首先予以立法确认，继续逐步积累相关经验，提高人们对专家辅助人准入制度对于促进司法公正意义的认识，进一步扩大在此方面的共识，为后续的立法完善奠定基础。
值得关注的是，2015年2月4日生效的《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第二款，吸纳了理论界和实务界的共识，对民事诉讼专家辅助人的定位及其意见持开放的态度，明确规定当事人所聘请的专家辅助人所发表的意见，等同于“当事人陈述”。在刑事诉讼中虽不应如此，但亦应当对“专家辅助人意见”的性质持开放之态度。申请人聘任专家辅助人需要支付报酬，这点使专家辅助人有异于证人。但是，专家发表自己的意见所凭借的是自己的所知和良知，这方面又令专家意见与证人证言的属性相似。立法和司法层面对专家辅助人及其意见持开放态度，而不是严格确定程序方面的各种限制，将有助于此领域的实践探索，继续积累不同且丰富的实践经验。由此，一些理论界长期争议的问题，比如所谓专家辅助人的回避问题，也就迎刃而解了。刑事诉讼法规定回避制度，是为了保障司法公正。回避制度不适用于证人，专家辅助人在回避问题上，原则上也就难以适用。而专家意见的公正性等方面的问题，应当通过刑事诉讼程序对专家的所知和良知予以检验：检验其所知是否可靠、可信；检验其良知是否可疑——其对案件所涉专业问题的认识，是否因利益驱动而发生改变，等等。

【注释】
[1]对鉴定意见进行充分质证和审查判断是法庭审判的一项重要内容。就域外实行司法鉴定制度的法治发达国家的情况而言，意大利刑事诉讼中有技术顾问的法律规定，德国、法国、俄罗斯刑事诉讼中也有专家证人的规定。我国的民事诉讼法律与行政诉讼法律中此前已有关于专家辅助人的法律规定。刑事司法活动中，亦有法院、检察院聘请有关专家对刑事诉讼中的专门性问题进行咨询、提出专业意见的实践经验。
[2]有论者调研指出，由于专家意见没有证据能力，以及成本高、请专家难等问题，使得专家辅助人的积极影响，在新刑事诉讼法实施以来，几乎可以忽略不计。从整体上，应从专家辅助人制度走向专家证人制度，使专家辅助人意见的定位从保障质证权走向具有独立的证据能力——参见胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究[J].法学研究，2014，（4）：190-208.实践中，即便是轰动案件，也存在聘请专家难的现象。据报道，林森浩案件二审程序中，斯伟江律师在法医胡志强接受聘请之前，找了八、九个法医都被拒了。
{1}胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究[J].法学研究，2014，（4）：190-208.
{2}王尚新，李寿伟.《关于修改刑事诉讼法的决定》解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：192.
{3}李学军.也谈念斌案：专家辅助人于念斌案的意义[EB/OL].
{4}张淑玲，杨凤临.复旦投毒案二审辩方质疑死因[N].京华时报，2014-12-09（16）
{5}张伟娜.法医：让专业的人出庭可以减少冤假错案[EB/OL].（2014-12-24）[2014-12-19].
{6}王跃.专家辅助人制度基本问题研究——以《刑事诉讼法》第192条规定为切入点[J].西南政法大学学报，2014，（4）：56-63.
{7}郭华.刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路[J].证据科学，2013，（4）：428-436.
{8}龙宗智，孙末非.非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善[J].吉林大学社会科学学报，2014，（1）：102-111.
{9}王敏远.设置刑事程序法律后果的原则[J].法学家，2007，（4）：23-27.
{10}陈邦达.论“有专门知识的人”参与刑事诉讼——兼论《刑事诉讼法》第192条[J].大连理工大学学报（哲学社会科学版），2014，（3）：85-90.