王 彪：非法口供排除规则的反思与重构

来源：京师刑事法律网

【作者简介】西南政法大学诉讼法学博士，重庆市高级人民法院刑一庭法官

【文章来源】《法律适用》2015年第5期

【内容提要】实证调研发现，非法口供排除规则的运行存在一定的成功经验，但也存在若干不足和问题。为严格实行非法证据排除规则，需要对现有的非法口供排除规则进行反思与重构。具体需要从以下三个方面进行考虑：一是方法违法获取口供的排除问题；二是程序违法获取口供的排除问题；三是非法口供排除的若干程序问题。

【关键词】非法口供排除规则 方法违法 程序违法 程序问题

2010年以来，不断有人对非法证据排除规则的实施情况进行调研。调研发现，法院在非法证据排除规则的运用方面有成功经验，但也存在一定的不足。⑴为杜绝刑讯逼供，防范冤假错案，切实保障人权，有必要严格实行非法证据排除规则。在此背景下，有必要反思现行的非法证据排除规则，在此基础上为重构规则提供有针对性的建议。由于实践中主要以非法口供以排除对象，鲜有排除非法证人证言、被害人陈述的案例，更没有发现排除非法物证、书证的案例，⑵因此，本文主要讨论非法口供的排除问题。

一、方法违法获取口供的排除问题

按照非法取供行为的表现形式，非法取供行为可以分为方法违法的取供行为和程序违法的取供行为。⑶对于方法违法获取口供的排除而言，主要涉及对“刑讯逼供等非法方法”、“威胁、引诱、欺骗”以及“重复供述”等问题的理解。
（一）通过刑讯逼供等非法方法获取口供的排除问题
根据2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定）（以下简称《非法证据排除规定》）第1、2条和2012年（刑事诉讼法）第54条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当排除。何谓“刑讯逼供等非法方法”？根据2012年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《法院解释》）第95条的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。据此，刑讯逼供是指肉刑或者变相肉刑，其他方法是指其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。客观地说，司法解释的规定是相对清晰的。然而，调研发现，很多司法实务人员认为，这一规定仍然较为抽象，不够具体明确，实践中容易产生争议。有学者的调研有类似发现，即有相当数量的法官和检察官表示，司法实践中“感到头疼”的最突出问题是《非法证据排除规定》第1条“刑讯逼供等非法手段”中的“等”字究竟应当包括哪些非法手段？⑷为进一步明确何谓“刑讯逼供等非法方法”，最高人民法院于2013年底发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《高法意见》）规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
《高法意见》之所以专门规定冻、饿、晒、烤非法方法，主要是基于最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中刑讯逼供案立案标准的相关规定，根据该规定，通过冻、饿、晒、烤的方法取得口供，属于“使用变相肉刑逼取口供”。之所以专门规定疲劳审讯非法方法，一方面是因为法律和相关司法解释有禁止疲劳审讯的要求；另一方面是因为疲劳审讯将使被告人的肉体或者精神遭受痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述，属于司法解释规定的与刑讯逼供相当的非法方法。⑸笔者认为，《高法意见》列举了几种常见的变相肉刑，列举了一种与刑讯逼供相当的非法方法，有利于司法实践中法官准确排除非法口供。但本条没有列举何谓肉刑，对此，建议进一步予以细化，如规定殴打、捆绑、违法使用戒具等。此外，《高法意见》属于指导性文件，仅具参考意义，建议通过司法解释或者司法解释性文件对“刑讯逼供等非法方法”予以细化。
如前所述，《高法意见》将疲劳审讯解释为与刑讯逼供相当的非法方法。然而，《高法意见》并没有规定审讯多长时间才会构成疲劳审讯。调研过程中，各部门普遍反映，有必要明确疲劳讯问的时间界限。关于讯问持续时间，《刑事诉讼法》未作专门规定，但第117条第2款规定：传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，特殊情况不得超过24小时。有意见认为，可参照上述规定对讯问持续时间作出规定，同时要求两次讯问之间应当间隔8小时。还有意见认为，应当禁止夜间讯问。有意见则认为，可以考虑对讯问的时间和次数作出必要的限制，如对犯罪嫌疑人的连续讯问不得超过12小时（且讯问人员不得更换），在24小时对犯罪嫌疑人的讯问不得超过两次。有学者认为，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时（包括吃饭），而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。⑹笔者认为，明确单次审讯的最长时间和两次审讯之间的最短间隔时间存在一定的问题，一方面，明确单次审讯的最长时间，如24小时，可能对特殊体质的群体不利，也可能会有鼓励长时间审讯的嫌疑，另一方面，明确两次审讯的最短间隔时间，则无法满足一天之间多次审讯的需要。因此，为了在保障人权的同时，有效打击犯罪，建议借鉴英国的规定，⑺即明确规定每天必须保证的休息时间，如每日应当保证不少于8小时的连续休息时间。强调“连续休息”，可避免犯罪嫌疑人、被告人休息期间受到不当干扰。违反该规定即属疲劳讯问。此外，在讯问问过程中，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。否则，仍有可能构成疲劳讯问。
调研过程中，有人认为办案人员指使他人采用暴力或者威胁方法取得口供的排除问题有必要予以明确。笔者认为，司法实践中，有的办案人员指使狱内特情或者其他被监管人对犯罪嫌疑人实施殴打、体罚虐待或者以暴力进行威胁，由此获得的口供，极易导致冤假错案发生，⑻对此类口供应当排除。但考虑到办案人员指使他人采用暴力或者威胁方法取证与办案人员自身非法取证并无二致，他人实际上是受办案人员的委托而非法取证，由此带来的后果，包括程序性制裁和实体性制裁，与办案人员本身非法取证是一样的。因此，对办案人员指使他人采取暴力或者威胁方法取得口供的排除问题没有必要单独规定。
（二）通过威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除问题
2012年《刑事诉讼法》第50条明确规定，严禁以引诱、欺骗方法收集证据，但并未明确规定违反上述规定的法律后果。由于威胁方法有可能引起被讯问人的精神痛苦，而引诱、欺骗方法一般不会。因此，威胁方法与引诱、欺骗方法存在一定的不同。
关于通过威胁方法获取口供的排除问题，有学者认为，对于采用威胁方法获取口供，应作具体分析，只有那种严重的威胁，导致犯罪嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫供述，才属于排除范围。⑼有学者则认为，威胁一般会引起恐惧，产生精神痛苦，所获证据应当予以排除。但是，威胁情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。⑽还有学者认为，判断通过“威胁”的方式获得的供述是否排除应当考虑威胁的性质和程度。如果侦查人员以法律禁止的事项进行威胁，包括以残害被讯问人生命、身体威胁被讯问人，则所得到的口供应当排除；如果以按照法律可能对被讯问人发生的不利后果相威胁，则得到的供述可以不排除。⑾此外，还有人认为，刑事诉讼法和相关司法解释并没有明确通过威胁方法获取的供述应当予以排除，因此，通过威胁方法获取的供述只有在真实性存在问题时才应当排除。有人则认为，对于威胁方法恶劣造成犯罪嫌疑人精神剧烈痛苦的，可以将其认定为与刑讯逼供相当的“等非法方法”，获取的供述应当予以排除。
由此可见，对于通过威胁方法获取口供的排除问题，理论与实务界存在不同的观点，观点的不同可能会导致实务中对于相同的问题，不同地区有不同的做法。因此，有必要进一步明确通过威胁方法获取的口供是否应当排除以及在何种情况下应当排除。一般来说，实践中主要是以暴力相威胁，或者以被讯问人及其近亲属的合法权益相威胁。对于上述情形下获取的口供，应当予以排除。从法解释学的角度来看，通过威胁方法获取的口供应当排除，一方面，威胁方法带有相当程度的强迫性，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的更是如此，与立法规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”的要求明显冲突；另一方面，根据现有立法和相关司法解释的规定，使用威胁方法造成犯罪嫌疑人、被告人精神上剧烈痛苦的，获取的供述应当排除。当然，为避免引起争论，仍有必要通过相关规定对此问题予以明确。
关于通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题，有学者认为，司法解释实际上排除了引诱、欺骗方法获取的证据被作为非法证据酌定排除（区别于刑讯逼供的法定排除）的可能性，在这个意义上，应当说司法解释有悖于刑事诉讼法严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据的规范精神。但由于司法解释已作出如此规定，非法采用引诱、欺骗方法获取口供难以援引排除规则予以排除，只能采取其他方式处理。⑿有学者则认为，一旦威胁引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦，则应当视为排除的对象。使用亲情、家庭关系进行威胁、引诱与欺骗的做法，已经触动了人类良知的底线，超出了公众伦理道德的可接纳边界，应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线，捍卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。⒀还有学者认为，如果威胁、引诱、欺骗的行为严重违法或者严重违反道德、可能造成犯罪嫌疑人虚假供述，由此获得的供述应予以排除，对于这样的威胁、引诱、欺骗行为可以纳入到“刑讯逼供等”的“等”字范畴之中。⒁根据后两位学者的观点，通过引诱、欺骗方法获取的供述在特定的情况下应当予以排除，但排除的标准又有所不同。
由此可见，在立法上模糊，理论上存在一定争议的情况下，通过引诱、欺骗方法取得的供述是否应当排除以及如何排除，司法实务人员可能确实存在一定的困惑。此外，还有人认为，引诱、欺骗并非刑讯逼供，不属于法定排除的非法证据范围，引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分，因此，对通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题不宜作出明确规定。笔者认为，有必要明确通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题。主要理由如下。第一，这种规定属于规范国家权力保障公民权利的条款，“虽然侵犯了国家机关之预期可能性，但却保护了公民的权利”，不存在违反“法制国家程序原则”的问题。⒂第二，全国人大法工委的专家认为，可以将“采用刑讯逼供等非法方法”与“不得强迫任何人证实自己有罪”中的“强迫”联系起来。应当予以排除的供述，就是采用刑讯逼供或者其他方法，违背犯罪嫌疑人、被告人的意志所获得的非自愿性的供述。⒃据此，排除通过特定类型的引诱、欺骗方法获取的供述，是有法律依据的。第三，讯问策略与引诱、欺骗有本质区别，不宜将带有一定引诱、欺骗性质的讯问策略称为合法的引诱、欺骗。当然，考虑到引诱、欺骗方法与刑讯逼供、威胁等方法相比，有一定的特殊性，可以规定只有在特定情形下通过引诱、欺骗方法获取的口供应当予以排除。
（三）审前重复性供述的排除问题
司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问往往不止一次，所形成的讯问笔录也不止一份，被告人在审前往往作出数份内容相同或相似的供述。一般来说，侦查人员即便在某个案件中的某次讯问中存在刑讯逼供行为，但一般也不会在每次讯问前均有刑讯行为。但如采用刑讯逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述，势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响，以至于此后讯问即使不采用刑讯逼供等非法方法，犯罪嫌疑人仍会在前述心理影响下继续供述。对于这种后续的重复性供述是否应当予以排除，理论与实务界存在不同的观点。
学界主流观点认为，审前重复供述应该排除。主要理由如下。如果对审前重复供述的使用不作限制，侦控机关在面临口供合法性的争议时往往会无所作为，而通过援引重复供述来规避非法证据排除规则，那么，刑事诉讼法和司法解释所确立的非法证据排除规则有完全被架空的可能。⒄对于如何排除重复供述，学界也有不同的观点。一种观点认为，对于重复供述应持全部排除的态度。如有学者认为，全部排除说较为合理。即只要侦查机关的非法讯问行为一经查证属实的，则侦讯阶段形成的所有口供均应无例外地一体排除。⒅有律师立足于我国的司法体制和实践，也赞同全部排除说的观点。⒆另一种观点认为，对于重复供述是否予以排除，要考察讯问人员的更换、讯问场所的变更、两次讯问的间隔时间以及先前违法取证的严重程度等因素，在此基础上决定是否予以排除重复供述。⒇后一种观点是学界的主流观点。
调研发现，实践中，既有排除重复供述的案例，如J省、C市（2014年6月以后）有多个排除全部重复供述的案件，也有重复供述一律不排除的案例，主要的理由是排除重复供述没有法律依据。如C省的一份判决书显示，法官认为辩方要求排除重复供述的辩护观点于法无据，不予支持。但总体上来说，很多法官倾向于不排除重复供述。如C市法院2013年1月至2014年6月期间排除非法证据的24例案件，全部排除的是非法供述，但没有1件排除重复供述，最终大部分案件依据重复供述定罪。
考虑到中国的司法实际，重复性供述一概排除，可能不利于惩罚犯罪，故有必要规定例外情形。对此，有学者认为，应当以诉讼程序的推进为基础，实行分阶段的重复供述排除方式。(21)有学者认为，应当以非法取证行为的影响效力理论为基础，(22)判断非法取证行为与重复供述之间是否存在因果关系，(23)非法取证行为的影响仍然存在，重复供述与非法取证行为之间存在因果关系的，应当排除重复供述。笔者认为，重复供述原则上均应当予以排除。但如果诉讼阶段发生变更，犯罪嫌疑人自愿供述的，重复供述可以作为证据使用。另外，我国公检法三机关均有排除非法证据的职责，为鼓励侦查机关在侦查阶段排除非法证据，建议规定侦查机关排除非法证据后，另行指派侦查人员讯问，犯罪嫌疑人自愿供述的，重复供述也可以作为证据使用。
需要明确的是，只有在犯罪嫌疑人、被告人有关供述被认定为采用刑讯逼供或者威胁方法收集的证据并予以排除的，之后收集的重复性供述才应当原则上予以排除。通过引诱、欺骗等非法方法收集的供述以及通过程序违法获取的供述被认定为非法证据，不存在依据非法证据排除规则排除重复供述的问题。从比较法的角度来看，在美国，一般认为若前面的供述仅是违反米兰达警告而取得的，则后面的供述无需排除。(24)此外，如何理解这里的认定？笔者认为，对于刑讯逼供等非法方法来说，只要因不能排除刑讯逼供等非法方法存在的可能性而排除相关口供，就应当“认定”存在刑讯逼供等非法方法，后续重复性供述原则上应当排除。对于威胁方法来说，则只有确认威胁方法的存在，才能排除后续重复性供述。

二、程序违法获取口供的排除问题

为防止侦查机关刑讯逼供，各法治国家一般均规定了一系列的程序性规定，这些规定属于预防性规定。为体现程序的刚性，一些国家对于若干违反程序性规定获取的口供也规定了排除口供的后果。
（一）程序违法获取口供排除的必要性问题
为进一步压缩侦查机关违法取证的空间，2012年《刑事诉讼法》第116条第2款规定：犯罪嫌疑人被送往看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。第121条规定：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。中央政法委于2013年发布的《关于切实防止冤假错案的规定》（以下简称《中政委规定》）也重审：讯问犯罪嫌疑人、被告人，除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。《高法意见》在上述规定的基础上，明确规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。客观地说，《高法意见》为重大程序违法规定了明确的后果，具有一定的积极意义。然而，有人认为，上述规定不符合刑事诉讼法的规定，“在规定的办案场所以外讯问取得的供述应当予以排除”的观点混淆了违法证据与需要排除的用非法方法收集的证据的界限，“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应予排除”的观点则是混淆了违法与应当排除的用非法方法收集的证据的界限。(25)
笔者认为，（重大）程序违法获取的口供应当予以排除，建议通过司法解释或者司法解释性文件对此问题予以明确。具体理由如下。第一，党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。如前所述，程序性规定属于防范性措施，规定程序违法获取口供的排除后果属于对刑讯逼供和非法取证的源头预防。第二，从比较法的角度来看，法治国家对取证方法违法的口供均予以排除，也有很多国家排除取证程序违法的口供，典型的如美国的米兰达规则。第三，经验表明，无论是在羁押场所之外的地方进行讯问，还是没有对讯问过程进行全程录音录像，都极其容易导致侦查人员刑讯逼供或其他强迫取证行为的发生。(26)实践中排除非法证据的案例，大部分是因为录音录像存在问题或者无正当理由在看守所外讯问，从而无法排除非法取证的可能性。如笔者调研的14例排除非法证据的案件，有4件因同步录音录像存在问题而排除非法证据，有4件因所外审讯无法排除非法取证的合理怀疑而排除非法证据。(27)第四，从非法证据排除规则的角度来排除口供，可以从两个角度考虑，一是确立自白任意性规则，违反这一规则获取的供述应当予以排除；二是确立二系列的程序规则，在违反程序规则时直接排除相关供述。就前者而言，由于讯问环境的封闭性等因素，自白任意性的证明存在很多困难，非法取证行为难以遏制。因此，一些国家确立了诸多程序规则以遏制非法取证行为。(28)
（二）若干程序违法获取口供需要排除的情形
首先是违反审讯地点规定获取口供的排除问题。有学者主张，应最大限度地规范侦查讯问行为，防止侦查讯问权力的滥用。在讯问的地点方面，应当要求对在押犯罪嫌疑人的讯问原则上必须在看守所内专用审讯室进行；在看守所外讯问犯罪嫌疑人时，原则上必须在侦查机关办公场所中配置有同步监控系统的专用审讯室内进行。(29)2012年《刑事诉讼法》第83条第2款（拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。）、第91条第2款（逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。）以及第116条第2款的规定在很大程度上采纳了该学者的主张。有律师认为，司法实践中绝大部分刑讯逼供都是在看守所外提讯时进行的，因此，凡是在看守所外提讯的就具有非法取证的嫌疑。在2012年修改刑事诉讼法的过程中，该律师曾明确提出立法应规定凡在所外提讯皆为违法，但这个建议最终没有被采纳。(30)近期有研究发现，“刑讯地点”是辩方提供的最常见的线索，被指控刑讯地点绝大多数为看守所之外。(31)综上，笔者建议，应当规定拘留、逮捕后的讯问在侦查机关专门讯问室进行，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。除紧急情况外，违反上述规定获取的供述推定为非法，应当排除。
其次是违反录音录像规定获取口供的排除问题。根据立法和相关规定，讯问录音录像应当全程同步进行。然而，调研发现，先审后录、录音录像与讯问笔录不一致等问题普遍存在，其中最突出的问题是录音录像不完整。因此，有必要规定违反录音录像规定获取口供的排除问题。对此，学界有不同的观点，有学者认为，违反录音录像规定与供述的自愿性没有必然的联系，因此，相对否定其证据能力，并赋予了法官的自由裁量权。(32)有学者则认为，应当录音录像而没有录音录像违反了法律的强行性规定，属于重大程序违法。因此，凡是违反讯问录音录像制度规定所取得的讯问笔录，一律不具有可采性。(33)还有学者认为，在我国未来的立法和司法实务中，应进一步明确违反录音录像程序的法律救济方式。具体做法上，应区分任意性录音录像与强制性录音录像采取不同的救济方式。对于强制性录音录像的案件（法律规定应当全程同步录音录像的案件），若侦查人员讯问时未进行全程同步录音录像，应采取不利推定原则，即直接推定侦查人员具有非法讯问行为。(34)
从比较法的角度来看，在世界范围内，对未全程录音录音的笔录的可采性，主要有3种处理模式。第一，如果未全程录音录像，且不符合法律规定的例外情形或正当理由，那么笔录不具有可采性；第二，如果未全程录音录像，且不符合法律规定的例外情形或正当理由，那么应可反驳地推定警讯笔录不具有可采性；第三，未全程录音录像只是影响犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，对于未全程录音录像获得的犯罪嫌疑人供述的可采性，应综合案件的所有情况，经权衡后作出决定。(35)笔者认为，考虑到打击犯罪与保障人权的平衡，我们应该选择第2种模式。有学者有类似建议，该学者认为，当同步录音录像而没有同步录音录像或者同步录音录像不完整的供述，拘留、逮捕后，没有及时将犯罪嫌疑人送交看守所期间获得的供述，或者在送交看守所后，违法提讯而获得的供述，均推定为“可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据的情形，对有关证据应当予以排除”。(36)对这一问题，原最高人民法院副院长张军也有类似观点，侦查机关未执行法律规定进行全程同步录音录像，属于违反规定程序取得供述，供述的合法性值得怀疑。此时如果检察机关不能提出证据证明讯问工作的合法性，被告人的供述就应当被排除。(37)具体来说，除紧急情况外，应当全程同步录音录像而未全程同步录音录像的，在辩方对口供的合法性提出异议时，除非公诉机关能够排除合理怀疑地证明口供的合法性，否则，所获取的口供应当予以排除。
最后是侦查人员讯问犯罪嫌疑人律师在场问题。在许多国家，讯问时律师在场权是犯罪嫌疑人的一项基本权利。律师在场权，指的是侦查人员讯问犯罪嫌疑人律师在场的权利。以在场权是否可以放弃为标准，有两大对立的模式：其一，可弃权的任择模式，英美一般采用此模式；其二，不可弃权的强制模式，意大利和俄罗斯采用此模式。(38)
在我国，一直有许多学者呼吁建立律师在场制度。如有学者认为，经过利弊权衡，我国法律应赋予律师当侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权。(39)还有学者认为，律师在侦查程序中在场权对推动我国刑事司法改革，切实保障犯罪嫌疑人权益，平衡国家诉讼结构有着重要的现实意义。(40)此外，早在2002年，就有学者就律师在场制度进行改革实验。如2002年7月至2003年4月，中国政法大学诉讼法学研究中心与北京市海淀区公安分局的合作，开展了“第一次讯问犯罪嫌疑人律师在场实验项目”。(41)另外，一些地方还进行了律师在场制度改革试点。2006年3月，南京市下关区检察院尝试案件在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人实行辩护律师在场制度。2008年4月25日，南京市检察院与南京市司法局会签了《关于在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人实行辩护律师在场的实施办法》，在案件进入审查起诉时，江苏省南京市检察机关的检察官们都会首先对犯罪嫌疑人说这样一句话：“你有权让律师在场，陪同你接受讯问”。(42)2011年6月，广西壮族自治区检察院下发了《关于在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人实行辩护律师在场暂行办法》，正式启动公诉环节“律师在场权”改革试点工作。(43)
笔者认为，考虑到中国的实际，目前律师在场制度在中国的确立还存在一定的困难。但为确保死刑案件的质量，可以在死刑案件中试行值班律师在场制度，为不影响侦查机关的讯问工作，可以规定值班律师通过“看得见听不见”的方式见证讯问过程。此后，可以规定违反值班律师在场规定获取的口供应当排除。

三、非法口供排除的若干程序问题

在我国，非法证据排除规则的运行贯穿整个刑事诉讼过程。不仅审判阶段可以排除非法证据，侦查阶段、批准逮捕阶段以及审查起诉阶段均可以排除非法证据。但真正意义上的非法证据排除程序只适用于审判阶段。(44)审判阶段非法证据排除的程序问题，主要包括以下几个方面。
（一）庭前会议中的非法证据排除问题
根据2012年《刑事诉讼法》第182条第2款的规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。根据2012年《法院解释》第99条的规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照《刑事诉讼法》第182条第2款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。调研发现，实践中，司法实务人员最困惑的问题是庭前会议的效力，即庭前会议中能否就有关问题作出决定以及控辩双方能否对庭前会议中已有明确结论的问题提出异议？对此问题，最高人民法院戴长林庭长认为，对于被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请，人民法院不能在庭前会议中作出裁判，但控辩双方可以对此交换意见，经过控辩双方出示证据、进行协商，可以作出合意决定，被告人及其辩护人可以选择撤回申请，公诉人也可以选择不将该证据作为指控犯罪的根据。(45)有学者研究发现，目前庭前会议存在的最大争议是能否直接排除非法证据。在实践中，部分地方法院在庭前会议阶段对非法证据予以认定，并直接予以排除。另有地方法院则认为，庭前会议仅能针对非法证据排除情况“了解情况、听取意见”，因此将非法证据的排除与认定均放在正式的庭审中进行。还有部分法院则采取“二分法”的处理方式，即争议不大的可在庭前会议中直接解决，争议较大、情况复杂的留待正式庭审再解决。(46)
由此可见，司法实践中，不仅对庭前会议的效力存在争议，而且不同的法院有不同的做法。因此，对庭前会议的效力问题应当进一步予以明确。有学者研究发现，实践中对于庭前会议效力的规定，有合意模式和决定模式两种。前者是指庭前会议的参加入在庭前会议中就相关问题达成一致意见，没有异议的，在没有新的事实或新的证据的情况下，在法庭审理中不得再提出异议。后者是指审判人员在了解情况、听取意见后，可对会议讨论的事项作出决定；如申请人在庭审过程中再次提出申请，则除有新的证据和线索的情形外，合议庭在当庭说明作出决定的情况和理由后，继续法庭审理。(47)笔者认为，在现有的立法模式下，应当采用合意模式。具体来说，在庭前会议中，人民检察院可以决定撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。
（二）先行调查原则与证据能力优先于证明力规则
何时进行证据合法性调查、何时作出证据合法性裁判是非法证据排除规则有效运行必须解决的两大问题，根据《非法证据排除规定》第5条的规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法官也应当进行调查。根据第10条的规定，经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：1．被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；2．被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；3．公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。据此，《非法证据排除规定》确立了先行调查原则和证据能力优先于证明力规则，即原则上应当对证据合法性问题先行调查，但无论如何，都必须在作出是否排除争议证据的决定后再对争议证据进行宣读、质证。考虑到这一问题的复杂性，最高人民法院有关人士还明确指出，决定既可以当庭作出，也可以休庭后经过慎重研究再行作出。(48)然而，或许是出于诉讼效率的考虑，2012年《刑事诉讼法》对上述问题没有规定，2012年《法院解释》仅对证据收集合法性的调查时间作了灵活规定，即第100条第2款：对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。而对于在证据合法性问题解决前是否允许对争议证据进行宣读、质证的问题则没有明确规定。
对上述问题，陈瑞华教授认为，“在被告方提出非法证据排除申请的情况下，法院即使不中断法庭调查程序，也必须将有争议的公诉方证据排除于法庭调查之外。法院这时只能对无争议的控方证据启动法庭调查程序；在法庭调查结束之后，再对被告方申请排除的控方证据启动程序性裁判程序”。换句话说，“即使在不适用先行调查原则的情形下，法院也要遵循证据能力优先于证明力的原则”。(49)最高人民法院戴长林庭长亦认为，要注意对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证。(50)但也有学者认为，由于我国对非法证据排除的是定案根据而不是证据资格，因此，我国审判阶段对非法证据的排除，可借鉴德国的作法，在对案件实体问题作出裁判时一并对非法证据排除问题作出裁断。这也符合我国当前的司法体制及实际情况。(51)笔者曾经也持类似观点。(52)司法实践中，法庭往往对证据合法性问题进行调查后，并不立即给出排除与否的结论，而是对争议证据进行传统的法庭调查活动，然后在裁判文书中将排除与否的结论与实体性裁判一并作出，在遇到难以处理的问题时，有些法官甚至在裁判文书中对于是否排除非法证据也没有明确的回应。然而，实践中的做法是存在问题的，不仅违背了基本的证据法理，也容易造成非法证据污染法官心证的问题。建议明确规定在对证据合法性问题作出确定结论前不得对争议证据进行举证、质证，这就意味着即使不对证据合法性问题进行先行调查，也要严格遵循证据能力优先于证明力原则。
（三）二审程序中非法证据排除的两大疑难问题
首先是检察机关在二审举示新证据的问题。实践中，有检察机关基于各种考虑，在一审程序中没有将其掌握的所有证明证据合法性的证据材料在法庭上举示，一审败诉后，在二审程序中又将之前掌握的证据材料予以出示。如在浙江宁波章国锡案中，二审法院以同步审讯录像和侦查人员的证言为据，推翻了一审判决，认为刑讯逼供不存在。(53)对此，有学者从举证“失权”的角度进行了分析。(54)章国锡案的做法，由此引发一个问题，即检察机关在一审阶段因故意或者过失而举证不力的，在二审时是否会导致举证失权。根据现行有效的立法和司法解释的规定，并不存在检察机关的举证失权问题。但是，为确保一审判决的稳定性，维护一审判决的既判力，督促检查机关及时举证，建议对此问题予以明确规定，即一审期间人民检察院未出示证明证据收集的合法性的证据，一审法院依法排除有关证据的，人民检察院在二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在一审程序后发现的除外。
其次是二审法院对一审的程序性制裁问题。陈瑞华教授认为，根据两审终审原则，二审法院的审判对象是一审法院的裁判结论。换句话说，“从审判分工上说，一审法院审判的对象是侦查人员取证行为的合法性问题，二审法院的审判对象则是一审法院的裁判结论是否存在事实或法律上的错误”。(55)具体来说，如果二审法院经审查，认为一审法院作出的是否启动证据合法性调查程序、是否排除非法证据的裁判结论存在事实或法律上的错误，应当予以纠正。当然，错误的性质不同，具体的举证方式也不同。进一步来说，需要区分无害错误与有害错误。对于其中的有害错误，如果性质过于恶劣，可以规定一审裁判在特定情形下的自动撤销问题，以此来制裁一审法院的程序违法行为。如针对实践中存在法院对于非法证据排除申请“置之不理”的问题，可以考虑做如下规定：一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请没有审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

【注释与参考文献】

⑴孙长永、王 彪：“审判阶段非法证据排除问题实证考察”，载《现代法学》2014年第1期。
⑵陈光中、郭志媛：“非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角”，载《法学杂志》2014年第10期。
⑶林国强：《刑事诉讼中的非法取供行为研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第16页。
⑷万毅、李勤、杨春洪、张艳秋：“‘两个证据规定’运行情况实证调研——以S省G市地区法院为考察对象”，载《证据科学》2012年第4期。
⑸罗国良、刘静坤、朱晶晶：“《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第4期。
⑹郭志媛：“非法证据排除规则实施研讨会综述”，载《人民法院报》2013年12月4日第6版。
⑺英国《警察与刑事证据法》（执法守则C）第12条（2）款规定：每24小时内，应保障被拘留人享有连续8小时的休息时间，休息期间不应受到讯问、移送或警察因调查案件的打扰。《英国警察与刑事证据法规精要》，彭勃编译，厦门大学出版社2014年版，第82页。
⑻闫斌：“论‘狱侦耳目’制度枚滥用的危害及对策”，载《政法论丛》2013年第6期。
⑼龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
⑽陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第11页。
⑾杨宇冠：“我国非法证据排除规则实施问题研究”，载《法学杂志》2014年第8期。
⑿同注⑼。
⒀程雷：“非法证据排除规则规范分析”，载《政法论坛》2014年第6期。
⒁黎宏伟：“非法证据排除与侦查谋略——以‘威胁、引诱、欺骗’获取供述为例”，载《云南大学学报（法学版）》2014年第4期。
⒂黄士元：“程序是否需要‘法定’——对‘程序法定’原则的反思性评论”，载《中外法学》2006年第4期。
⒃李寿伟：“非法证据排除制度的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
⒄龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期。
⒅万毅：“论‘反复自白’的效力”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。
⒆田文昌、邹佳铭：“排除非法言词证据的若干问题”，载《人民司法》2013年第7期。
⒇谢小剑：“重复供述的排除规则研究”，载《法学论坛》2012年第1期。
(21)闫召华：“重复供述排除问题研究”，载《现代法学》2013年第2期。
(22)林国强：“论审前重复供述的可采性”，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。
(23)王 彪：“审前重复供述的排除问题研究”，载《证据科学》2013年第5期。
(24)杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第71—72页。
(25)朱孝清：“刑事诉讼法实施中的若干问题研究”，载《中国法学》2014年第3期。
(26)陈瑞华：“非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析”，载《当代法学》2015年第1期。
(27)王 彪：“非法口供排除规则威慑效果实证分析”，载《河北法学》2015年第1期。
(28)杨文革：“美国口供规则中的自愿性规则”，载《环球法律评论》2013年第4期。
(29)孙长永：“通过立法铲除刑讯逼供的制度基础”，载《法学研究》2010年第1期。
(30)张军、姜伟、田文昌：《新控辩审三人谈》，北京大学出版社2014年版，第145页。
(31)王爱平、许佳；“非法供述排除规则’的实证研究及理论反思”，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
(32)羊震：“论录音录像制度良性运行之保障”，载《法律适用》2012年第10期。
(33)郭志远：“我国讯问录音录像证据规则研究”，载《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。
(34)马静华、纵博：“讯问录音录像：功能定位与司法适用——以刑事诉讼制度改革为背景”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2014年第10期。
(35)吴纪奎：“论警讯录音录像证据”，载《证据科学》2013年第3期。
(36)吴宏耀：“非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路”，载《现代法学》2014年第4期。
(37)张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第19页。
(38)朱奎彬：“比较与实证：律师讯问在场权透视”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。
(39)张红玲：“论律师在场权”，载《法律适用》2001年第7期。
(40)林林：“侦查程序律师在场权辨析”，载《法律适用》2004年第12期。
(41)樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版，第362页。
(42)唐颖、喻绍玉：“徐州鼓楼：律师旁听侦查讯问已有两年”，载《检察日报》2010年7月14日第8版。
(43)梁洪、吴寿泽：“广西：试点公诉环节律师在场工作”，载《检察日报》2011年6月11日第1版。
(44)高咏：《非法证据排除程序研究》，中国法制出版社2014年版，第4—5页。
(45)戴长林：“庭前会议程序若干疑难问题”，载《人民司法》2013年第21期。
(46)叶青：“庭前会议中非法证据的处理”，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。
(47)莫湘益：“庭前会议：从法理到实证的考察”，载《法学研究》2014年第3期。
(48)张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第333页。
(49)陈瑞华：“非法证据排除程序再讨论”，载《法学研究》2014年第2期。
(50)戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，载《人民司法》2013年第9期。
(51)顾永忠：“我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究”，载《政治与法律》2013年第2期。
(52)胡红军、王 彪：“审判阶段非法证据排除的若干疑难问题”，载《法律适用》2014年第8期。
(53)苏家成、俞露烟：“非法证据排除程序的适用”，载《人民司法》2012年第18期。
(54)纵博：“‘非法证据排除第一案’二审的若干证据法问题评析”，载《法治研究》2013年第5期。
(55)同注(49)。