韩 旭：论侦查实验笔录证据能力的审查判断

来源：北大法学信息网

【学科类别】刑事侦察学

【出处】《法商研究》(武汉)2015年第1期第147-155页

【写作时间】2015年

【作者简介】韩旭，四川省社会科学院法学研究所研究员、法学博士。

【中文摘要】最高人民法院的司法解释虽然将“实验条件相似”确立为侦查实验笔录是否具有证据能力的判断规则，但由于侦查实验程序规范性不足、已有的制度规范缺乏协调性以及外部监督制约机制和证明机制的双重缺失，导致该类证据在审查判断上的操作困难。实验结论的可靠性依赖于实验条件的实质相似性，具体包括实验场所的一致性、实验工具的同一性、实验环境的相近性、实验主体的同质性、实验过程的完整性以及实验活动的反复性等方面的内容。为充分发挥实验结论在诉讼中的证明作用，有必要将侦查实验改造成为一种控、辩、审三方均可实施的司法证明手段，以此为基础，完善实验规则，并建立证明规则、见证规则以及专家辅助人出庭规则等相关的制度规范。

【中文关键字】侦查实验笔录；证据能力；条件相似性；司法证明方式

【全文】

侦查实验是我国刑事诉讼中一项重要的侦查措施，是为了查明与案件有关的某一事实或者事件在某种条件下能否发生或者怎样发生，而按照原有的条件，将该事件或者事实加以重演或者进行实验的一种侦查活动。[1]侦查实验作为一种侦查措施尽管获得了法律上的认可，但由于立法对侦查实验笔录的证据能力问题没有作出相应的规定，实践中侦查实验结论通常被作为侦查破案的线索或者一种审查判断证据的方法，导致其作为诉讼证据和定案根据的证明功能未能得到有效发挥。2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》[以下简称《刑事诉讼法》]将“侦查实验笔录”作为独立的证据种类予以规定，解决了实践中侦查实验笔录作为诉讼证据和定案根据法律依据不足的问题。在侦查实验笔录成为诉讼证据之后，随之而来的问题就是，如何有效地对证据家族中这一新成员的资格进行审查判断，以确保其作为定案根据的可靠性。在此，笔者拟结合《刑事诉讼法》及与之配套的解释性文件中有关侦查实验以及侦查实验笔录的相关规定，揭示对侦查实验笔录进行审查判断所面临的困难和问题，立足于审查判断的重点内容，就改革和完善侦查实验笔录审查判断制度提出若干立法建议。

一、侦查实验笔录证据能力审查判断面临的难题

（一）侦查实验程序规范性不足

2012年修改的《刑事诉讼法》对于侦查实验程序规范的完善之处在于，不仅要求侦查人员进行侦查实验应该制作侦查实验笔录，还将侦查实验笔录明确为法定的证据种类。但是，关于侦查实验的程序规范除了将批准主体由“公安局长”修改为“公安机关负责人”外，其余的均维持1996年《刑事诉讼法》的规定。[2]公安部和最高人民检察院尽管以解释性文件的形式针对相应的程序规范作出了一些补充性规定，[3]但整体上仍显不足，相关程序规范阙如。这不仅使得侦查实验的实施具有很大的随意性，难以保障实验程序的科学性以及实验结论的准确性，也导致在诉讼证明中对侦查实验笔录进行审查无具体的标准可循，由此造成了实务操作上的困难。

（二）现有制度规范缺乏协调性

《人民检察院刑事诉讼规则[试行]》[以下简称《规则》]第370条规定：“人民检察院对物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供获取、制作的有关情况。必要时也可以询问提供物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的人员和见证人并制作笔录附卷，对物证、书证、视听资料、电子数据进行技术鉴定。”第449条规定：“对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。”从上述规定看，侦查实验活动的进行似乎应由见证人在场见证，否则何来“询问见证人”以及“见证人出庭陈述”之说。然而，遍查所有关于侦查实验的制度规范，我们并未发现有关侦查机关邀请见证人在场见证的规定。也许《规则》的制定者想当然地认为《刑事诉讼法》既然将“侦查实验”在“勘验、检查”一节中予以规定，而法律又要求勘验、检查笔录应由见证人签名或者盖章，那么这一要求当然也适用于侦查实验笔录。对此观点，笔者不敢苟同。理由有二：一是有违程序法定原则。尽管“侦查实验”规定在“勘验、检查”一节中，但在《刑事诉讼法》第133条对侦查实验问题已经作出专门规定的情况下，有关“勘验、检查”的程序规范自无适用的余地。程序法定原则要求程序的进行必须严格遵循法律规定，即“法无明文规定不得为”，反对类推或者比照适用相关法条。二是不符合《刑事诉讼法》的立法精神。1996年《刑事诉讼法》列入证据范畴的笔录类证据只有勘验、检查笔录，辨认、侦查实验等笔录的证据地位在立法上并未予以确认，因此无法直接将勘验、检查笔录以外的其他笔录作为独立的诉讼证据使用。司法实践中，为扩大笔录类证据的使用范围，很多情况下，对于侦查实验笔录、辨认笔录等非证据类笔录，都是将其纳入勘验、检查笔录的范畴，从而用以证明案件事实的。[4]如果说在1996年《刑事诉讼法》实施后，为解决侦查实验笔录运用上法律依据不足的问题，实务上作此扩大解释尚可理解，那么在2012年《刑事诉讼法》已将“侦查实验笔录”和“勘验、检查笔录”作为两类独立的证据种类予以规定的情况下，再将侦查实验笔录归入勘验、检查笔录的范畴实属不妥，理论上难以自圆其说。最高人民检察院在缺乏法律依据的情况下，通过司法解释来设立见证人制度，虽有完善侦查实验制度之善良初衷，但亦有越权解释之嫌疑。

（三）侦查实验程序缺乏外部监督制约

我国侦查实验程序的制度设计呈现出封闭性特征，立法上既无侦查实验过程中见证人在场见证的要求，也未规定犯罪嫌疑人及其辩护人的在场权和参与权。即便上述解释性文件规定了录音录像和要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加的制度性规范，但其前提条件均要求在“必要时”。而何谓“必要时”，则完全由侦查机关自行掌握。因缺乏制度刚性，侦查实验组织者享有不受限制的自由裁量权。在既无见证人、诉讼参与人在场监督又未进行录音录像的情况下，一旦对侦查实验的条件、过程和结论发生争议，将导致证明上的困难。此时，只能依赖于出示、宣读侦查实验笔录或者通知侦查人员、笔录制作人出庭作证来加以证明。但是，无论是侦查实验笔录记载的内容还是侦查人员出庭作证，所提供的都是侦查机关单方面的“一家之言”，其证明力有限，且侦查实验笔录作为传闻证据具有不可靠的特点，本身就是待审查的对象，侦查人员是否客观记载了侦查实验的实施情况尚有待证明。由于外部制约机制和证明机制的双重缺失，决定了司法实践中对侦查实验笔录的审查判断难以有效进行。

二、侦查实验笔录“相似性规则”的确立

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》[以下简称《解释》]第91条规定：“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。”这一规定其实是将“实验条件相似”确立为侦查实验笔录是否具有证据能力的判断规则。“由于侦查实验是以科学原理和科学方法进行的，因而通过侦查实验作出的实验结果是有说服力的。即侦查实验结果的效力来源于实验过程的科学性和实验结果的客观正确性。”[5]实验结论的科学性依赖于侦查实验条件的相似性，因此，对实验结论可靠性的审查重点是，侦查实验条件与事件发生时的条件是否具有实质上的相似性以及在存在差异情况下，该差异是否会影响实验结论的可靠性。作为一种模拟实验或者情景再现措施，实验条件与事件发生时的条件越相近，得出的实验结果就越可靠。在将侦查实验作为一项司法证明手段的国家和地区，均将“实验条件的相似性”作为侦查实验的基本规则。例如，在美国，“进行实验的目的一般包括：演示一项科学原理、演示案件发生的过程、演示一个人是不是有作案能力或者重现案件事实本身等。进行实验的当事人必须在确认过程中，证明实验条件与案发时的现场条件非常相似”。[6]我国澳门地区《刑事诉讼法典》将“事实之重演”作为一种证据方法，其第317条规定，如有需要确定某一事实是否可能在某一方式下发生，则可重演该事实。重演事实系指尽可能忠实重新营造被肯定或推想发生该事实时之情况，以及重演如何实行该事实。[7]这里所强调的其实就是对实验条件相似性的要求。根据《解释》的上述规定，实验条件的相似性也成了我国司法实务中侦查实验笔录证据能力问题的主要审查内容。通过对侦查实验实务活动的理论总结，实验条件相似包括实验场所的一致性、实验工具的同一性、实验环境的相似性、实验主体的同质性、实验过程的完整性、实验活动的反复性等六个方面的内容。

（一）实验场所的一致性

实验场所是否具有一致性对某些案件实验结论的可靠性具有重要影响。例如，当侦查人员测试作为犯罪工具的车辆在一定时间内能否到达某一地点，实验条件的相似性不仅表现为起点、终点和行驶速度的一致，也表现为路线选择也就是实验场所的一致性和对案发当时路况[如路面结冰、下雨、损坏等]的恢复。审查判断实验场所的一致性时应当注意：侦查实验是否是在原地进行？如果是在原地进行，还要审查事发之后原地的地形、地貌及外观是否发生变化？如果发生了变化，是否是在恢复原状后进行实验？如果不是在原地实验，则应审查不同的实验地点是否会对实验结果有影响，如果有影响，尚须进一步审查实验地点与原地点在地形、地质、地貌等方面是否存在明显差异。

（二）实验工具的同一性

为了验证当事人能否运用某种作案工具完成某种行为或留下某种痕迹，理想的实验条件是直接运用原物进行实验。然而，很多情况下原物因种种原因未能提取在案或者原物虽在但为防止受到毁坏从而影响其证明力，不宜使用原物进行实验，此时需要选择替代物进行实验。在选择替代物的情况下，需要审查替代物与原物是否具有同一性或者同质性。对于同质性的审查，重点要审查其外形、规格、型号、性能、工艺、生产厂家等与原物是否近似。例如，在一起电力资源贪污案件中，犯罪嫌疑人利用职务之便私接电线以供自己的工厂运作，为了确定犯罪嫌疑人窃电的数额，侦查机关使用了与工厂相同型号的机器设备和工件材料进行侦查实验，从而保证了实验结论的可靠性。该侦查实验笔录最终被法院采纳。[8]又如，2010年12月至2011年10月，李某与他人[均已获刑]在运输煤炭过程中，趁人不备将块煤掺到煤矸石中，多次盗窃煤矿的块煤。案发后，4名被告人对盗窃数量的供述相差很大，被害单位监控录像在案发时因超过保存时间已灭失，也没有其他方法可以证实被盗块煤的具体数量，案件办理一时陷入困境。无奈之下，侦查机关利用被告人作案时使用的车辆、依照被告人供述的作案方式做了侦查实验，并以此确定被告人的盗窃数量，法院最终采纳了侦查实验结论。[9]

（三）实验环境的相近性

案发当时的环境条件也会直接影响行为人的行为效果，因此实验环境与案发时的相近性是特定案件事实或现象产生或存在的关键因素，忽视环境条件的侦查实验将得出偏离案件真实情况的结论。环境因素主要包括自然环境因素和社会环境因素两个方面。自然环境因素主要是指时间、温度、湿度、风力、风向、光线、能见度等受自然规律支配的环境因素。对自然环境因素进行审查判断的主要方法是比对案发时间、气象、水文记载等相关记录。例如，在某公安机关进行的一次侦查实验中，实验任务是确认单个偶然弹落的烟头能否引燃棉毡造成火灾，侦查人员为了营造与案发当时类似的环境，除了找来相同的棚顶材料，并在被烧鸡棚所剩的水泥框架上搭建了一个与被烧鸡棚结构一样的模拟棚外，还根据案发当时“无风”的气象资料，选择在一个“无风”的天气条件下进行实验，通过实验得出的结论，有力地证明了案件中的争议问题。[10]在燃烧可能性实验中，有无刮风、风向、风力大小以及空气湿度等气象条件都是能否引燃的关键条件。

社会环境因素则是指当时的交通拥堵情况、人流密度、噪音干扰、光线干扰等对人类活动产生影响的环境因素。在验证某人在一定条件下能否看到某种现象或者听到某种声音时，除了人这一主体条件具有同质性外，环境条件的相近性也非常重要，包括人所处的位置、距离、天气状况、有无外部因素干扰等尽量与事件发生时的环境条件保持一致，由此才能保障实验结论的准确度。

（四）实验主体的同质性

基于对行为人的活动进行验证的侧重不同，实务中将侦查实验分为感知可能性实验和行为可能性实验。[11]除了前文所述的实验场所、工具、环境等客观条件对行为人的感知和行为产生影响之外，实验主体的生理特征和精神状况等个体条件也是影响感知和行为能力的重要因素。由于个体之间的差异是一种客观的存在，世界上没有完全相同的两个人，因此侦查实验中尽可能让事件的亲历者来充当实验主体。对此，《规则》第217条也作了规定，即“在必要的时候，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加”。在行为可能性的实验中，由上述人员作为实验主体更有利于保障结论的客观性。但是，在感知可能性的实验中，由上述人员作为实验主体就未必合适。对犯罪嫌疑人、被害人陈述或者证人证言内容的可靠性进行验证以及其他不适宜由上述人员参加实验的情况下，就需要其他人员来“扮演”。在挑选“演员”时，尽可能选择那些身体和精神条件大体相当、具有同质性的人来担任。对此，应注意以下两个问题：

一是审查实验主体的身体特征及行为方式与行为人是否一致。为了准确测试行为人的感知能力与行为能力，实验人与行为人在性别上应当一致，在年龄、体貌特征、智力水平、精神状况等个体条件方面应当大致相当。如果行为人具有某些影响感知、行为能力的独特特征，那么实验主体也应当具备这一特征。“如果某种情节[如能见度、可听度、完成某些职业性动作]的可能性取决于特定人的身体情况和能力，侦查实验应当在具有这些所特有的身体情况和能力的人参加的情况下进行。”[12]例如，测试犯罪嫌疑人是否具有在一定时间内离开案发现场逃至某地的可能，若此人因腿瘸无法奔跑，那么参与侦查实验的人选也应当具备这一特征。在“广西北海裴金德故意伤害案”[13]中，侦查实验中裴金德的扮演者系北海市特警支队民警覃某，覃某不仅身材比裴金德本人要高，而且裴金德被指控酒后作案，但侦查实验中的“裴金德”毫无酒后特征。在行为方式方面，被告人供述中所称的“徒步跟进”被害人的情况，在实验中以实验人员的“快速跑动”代替。该案中，无论是实验人员的身体特征还是行为方式都与行为人存在明显区别，因此，该实验结论的可靠性备受质疑。在国外立法例中，对行为方式的相似性也予以特别强调。例如，《意大利刑事诉讼法典》第218条规定：“当需要检验某一事实已经或者是否可能以某种特定的方式发生时，可以进行司法实验。实验表现为尽可能地再现该事实发生时或者被认为发生时的情况并且重复该事实的发展方式”。[14]

二是正确看待在实验主体具备同一性的情况下得出否定性实验结论的问题。由于侦查实验是对事件发生当时状况的一种模仿，因此不管实验如何“逼真”，都具有一定的局限性，不可能完全再现或者还原事件当时的情况。“一个人不可能两次踏进同一条河流”，静止运动的辩证关系为我们客观认识侦查实验的局限性提供了哲学依据。在侦查实验中，诸如工具、场所之类的客观性条件比较容易实现相似性，而对于只有在某种特定情势下才可能出现的生理反应、精神状况、身体机能等主观性条件则难以做到相似性。例如，在侦查实验中往往会出现这样的情况，行为人在案发当时所表现出来的某些行为能力[如奔跑的速度、翻越障碍物的高度、搬运物体所达到的重量等]在实验中却已不可能再现，因为这些行为能力实际上是他[她]处于案发当时那样一种应急状态下实施的。心理学和生理学的研究成果表明：人在应急状态下，机体内部会分泌肾上腺素和去甲肾上腺激素，使机体出现短时间的体力超常，从而发生在案发当时能够完成而在实验过程中却未必能够完成的现象。例如，在一起火灾事故中，一名妇女将一个三百多斤重的油桶搬离了危险区，事后让她再重演时，她怎么也搬不起来了。[15]类似这样的实验所得出的否定性结论在审查判断时就不能轻易采信，尽管侦查实验主体与事件发生时的主体为同一主体，表面上看符合“相似性”要求，但因侦查实验时缺乏应急情势和外部刺激，该主体的主观反应与案件发生时已不可同日而语。对此，证据审查主体仍然可以缺乏“条件相似性”而否定该实验结论的可靠性。因此，主体条件的相似性不仅是指主体身高、体重等外在条件的同质性，还应包括主体生理、心理等内在条件的同质性。

（五）实验过程的完整性

为了验证犯罪嫌疑人在一定时间内能否完成某种行为，除了行为路线、方式、工具的一致性或者相似性外，实验主体的行为过程[步骤、环节]是否具有相似性也是一个关键条件。行为的过程、步骤是案件事实的重要组成部分，对侦查破案具有重要意义。侦查实验中如果有意或者无意遗漏案发当时的一些重要情节或者主要环节，那么实验的完整性就无法得到保证，可以“实验条件不具有相似性”为由而否定侦查实验结论。例如，在“广西北海裴金德故意伤害案”中，控辩双方的争论焦点在于：裴金德等人究竟有无作案时间。北海警方为此专门进行了侦查实验，实验结果是：由特警扮演的“裴金德”从出发到杀人抛尸再到回到原地，全过程仅10分12秒，远低于辩护律师通过实验得出的耗时47分钟的结果，也低于公诉方指控的16分钟。检察机关据此认定裴金德等人完全具备作案时间。对此结论，被告人及其辩护律师提出强烈抗议，认为警方在侦查实验过程中忽略了案发当时“路边等车、招呼上车、停车付款”等环节。[16]由于实验程序被人为简化，导致侦查实验的条件与事件发生时的条件存在“明显差异”，因此该实验结论遭到辩护方的质疑。又如，在一起杀人案件中，警方为了验证被告人能否在一定时间内完成杀人、抛弃凶器等系列动作进行了侦查实验，但该实验结论因遗漏了“将营业款拿走并焚烧”这一重要情节而遭到辩护律师的质疑。被告人最终因证据不足而被检察机关作不起诉处理。[17]

（六）实验活动的反复性

为了确认条件与结果之间的因果关系，保障结论的可靠性，侦查实验通常需要多次进行、反复验证。尤其是在条件不确定、不明确的情况下，通过设置不同条件进行反复实验，可以认识各种不同条件对实验结论的影响，从中发现与结果发生最具有可能性的条件，从而对案情作出合理判断。“由于案件发生后，原来的现场环境以及与案件有关的物品，不可避免地会发生某些变化，要想绝对准确地恢复事件发生时的条件和情况是不可能的。为了正确地估计客观条件变化对实验结果发生的影响，在侦查实验过程中，既要用同样的条件多次进行，又要有计划地变换条件进行。”[18]同时，侦查实验过程中，可能会遇到一些偶然因素的介入导致实验结论出现误差。一方面为了减少偶然因素的影响，提高实验结论的可靠性，对同一实验应当在同一条件下反复进行，直到得出一个令人信服的稳定性结论；另一方面，案件发生时所具有的多种可能性决定了在不同条件下进行实验的必要性，通过不同条件下所得出的实验结论来分析判断案件发生时何种情况更具有可能性。从侦查实验科学性角度看，多次实验得出的同一结论比一次实验得出的相同结论更为可靠，因为它可以最大限度地减少误差，使事物之间的关系得到充分揭示，从而保证实验结论具有可检验性。而且，侦查实验是否多次进行也是影响实验结论科学性的“其他情形”之一。因此，除了“相似性”审查外，还要注意审查结论是否是经过“反复性”实验得出的。假如结论是一次性实验的结果，而审查主体对该结论又有异议，就应进行反复性实验，以检验最初的实验结论是否成立。

三、“相似性规则”对证据能力的影响及其证明责任问题

（一）如何把握“条件有明显差异”？

要求条件具有相似性并不意味着上述所有条件都必须一致或者相似。根据侦查实验解决问题的性质不同，实验所依赖的条件也不同，有些条件对实验结论有意义，而另一些条件对实验结论并无影响。因此，对侦查实验条件差异性的审查判断应当限定在对实验结论有意义的条件上。例如，为了确定一个人能否从一扇窗户中进入房间所进行的侦查实验，实验的时间是白天还是晚上、天气是晴天还是雨天，这些条件对实验结果均没有影响。反之，如果为了确定某人能否看到某种现象或者听到某种声音，那么时间、天气等条件对实验结论就具有重要意义。

在强调条件相似性的同时，也容许存在一定程度的差异。这种差异只要不是对结论可靠性产生实质影响的重大差异，就不属于“明显差异”。“实质上的类似并不要求条件完全相同。而只是要求类似的程度将确保实验的结果具有证明力。”[19]例如，曾经震惊全国的“石家庄3·16特大爆炸案”主犯靳如超供述：其在凌晨2时30分至凌晨4时30分的两个小时之内完成了炸药和引线的安置行为。侦查人员为了判断靳如超能否一个人在这个时间段内完成爆炸装置安置行为，于2001年3月25日清晨4时许做了模拟实验。参加试验的侦查员按照靳如超供述的作案过程和路线进行一一对应的模仿，结果全程仅用了39分钟。[20]该侦查实验中，虽然实验时刻与案发时刻并不完全一致，但并不影响结论的可靠性。因为，无论是凌晨2时30分还是4时，道路上的车辆、行人、红绿灯等交通状况并没有明显差异。根据经验法则判断，深夜或者凌晨车辆、行人稀少，城市道路比较畅通，汽车行驶速度较快。但是，如果选择与案发时条件完全不同的白天上下班高峰期进行实验，实验结果就会截然不同。对此，可以认定为“条件有明显差异”，实验结论就不足采信。又如，为测试某一腿瘸之人能否在一定时间内徒步到达某地，如果侦查机关选择一位四肢健全的人选进行侦查实验，那么二者之间显然存在“明显差异”，该实验结论就不能作为定案的根据。

（二）侦查实验条件是如何被设计出来的？

侦查实验是为了解决证明上的难题，采用重演或者模拟方式，从已知推断未知的活动。“已知”就是已经知道事件发生当时的情况，即“事发条件”或者“现场条件”，侦查实验条件以此为参照便可能被“营造”或“设计”出来。事发条件和细节越清晰、准确，侦查实验条件的设计就越接近于当时的状况，其结论就越具有可信性。因此，侦查实验条件的设计是否科学合理有赖于对案发当时情况的认知程度。对案发当时情况的判断不仅会影响侦查机关对证据的收集是否全面，还会影响侦查实验中所设计出的“条件”是否符合案发当时的实际情况。如果证明案发情况的证据确实、充分，那么设计出的“条件”就具有较高的可信性，也就更接近于当时的状况；反之，该条件就具有模糊性或者不确定性，可能背离案发当时的实际情况。这样分析的实践意义在于，证据审查主体可以根据事件发生时条件的确定程度，对侦查实验笔录的证据能力作不同的处理。当案件发生时的条件得到清晰证明且在实验时遵照条件相似性要求所得出的实验结论，具有证据能力，可以作为定案的根据。当案件发生时的条件存在多种可能性，而又没有在变换条件的情况下进行反复性实验，侦查机关仅是根据推测或预设的某一种条件进行实验，即便遵循了条件相似性要求，侦查实验结论也不具有证据能力。对此，有学者亦指出，侦查实验所依据的条件不符合待证事实发生时的客观条件或者待证事实发生时的客观条件未能查明的，侦查实验笔录不具有证据能力，应当予以排除。[21]

（三）相似性的证明责任由谁承担？

《解释》对侦查实验条件的相似性作出了要求，但对“相似性”[有明显差异]的证明责任却未予规定。实践中，一旦辩护方以“侦查实验条件与事件发生时的条件有明显差异”为由要求排除侦查实验笔录的证据资格时，法庭很可能会要求辩护方对此予以举证证明，辩护方由此承担举证不力的后果。由于缺乏证明责任分配规则，在侦查实验笔录发生争议的情况下，如何有效解决该争议并排除不可靠的实验结论便成为一个诉讼证明上的问题。笔者主张，在条件相似性问题上，当辩护方提出存在“明显差异”时，应当由控方承担条件具有实质相似性[不具有明显差异]的证明责任。理由如下：首先，根据证明责任分配的一般原理，证明责任的分配通常要考虑公平、证明难易[证据距离]、诉讼效率等因素。“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件，让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”[22]由于侦查实验活动具有一定的封闭性，犯罪嫌疑人及其辩护人并不必然参与其中，对“侦查实验条件与事件发生时的条件有明显差异”这一事实很难举证证明，侦查机关作为侦查实验活动的组织者、实施者和记录者，显然具有证据信息上的优势和证明上的便利，比较容易证明两项条件之间不存在明显差异，具有实质相似性。因此，将证明责任分配给控方承担符合诉讼公平和效率原则。其次，域外在这方面的做法值得借鉴。美国证据法将证明实验的条件与诉讼事件发生时的条件二者之间具有实质上的类似的责任，由建议进行实验的当事人一方承担。[23]侦查实验在我国作为一种法定的侦查行为，是由侦查机关垄断并依职权启动，对侦查实验条件的相似性以及实验结论的可靠性理应予以举证证明。公诉机关既可以采用当庭播放录音录像的方式予以证明，也可以通过申请侦查人员出庭作证的方式来证明相关事实。

四、完善侦查实验规则和诉讼证明规则的若干建议

为了解决我国侦查实验制度设计中存在的定位不合理、权利保障不足、外部监督缺失以及程序规范粗疏等问题，更好发挥实验结论在诉讼证明中的定案根据作用，有必要从以下几个方面进行规则建构，以增强对侦查实验笔录进行审查判断的可操作性。

（一）将侦查实验改造成为一种司法证明方法

尽管侦查实验的程序规则大同小异，但受各国诉讼理念、诉讼结构的影响，国外对侦查实验性质、功能的认识以及制度设计存在着一定的差别。在俄罗斯，侦查实验与勘验检查相类似，是侦查人员单方面行使侦查权的行为，侦查实验笔录一般可直接作为证据使用。在意大利，司法实验是由法官实施的调查行为，是一种司法证明方式。在美国，实验是一种举证方式，控辩双方都可以进行实验，由专家将实验结果提交法庭并接受质证，实验并非是警察或法官专属的职权行为，它不过是控辩双方在诉讼中进行平等对抗的一种举证手段。[24]我国与俄罗斯一样，将侦查实验定位为侦查人员单方面实施的专有侦查行为，实行国家职权垄断主义。从制度层面看，不仅非国家职权主体不能实施，而且非侦查主体也不能开展此项活动，这就大大限制了该项措施在刑事诉讼中的使用。例如，在“广西北海裴金德故意伤害案”中，为了验证被告人裴金德是否能够在一定时间内完成杀人、抛尸等一系列犯罪行为，律师团成员自行进行了现场模拟实验。法庭上，律师们要求将模拟实验录像当庭播放，但被法庭拒绝。[25]假如法庭审理中控辩双方对某一事实情节或者侦查实验结论发生争议，法庭基于认证和查明事实的需要可否当庭或者在庭外组织侦查实验？如果将侦查实验看做是侦查机关的一项专属权力[侦查权]，那么不仅辩护人不能实施，而且作为专司审判职能的法院也无权使用，这无疑不利于辩护权的保障和对侦查权滥用的监督，也不利于查明案件事实。

基于以上分析，侦查实验制度改革的方向应当是打破侦查机关的职权垄断，重新界定侦查实验的性质，将其由一项侦查机关单方面实施的侦查措施形塑为一项控、辩、审三方均可实施的司法证明方法。同时，将目前具有浓重职权色彩的“侦查实验”一词修改为“诉讼中的实验”或者“司法实验”，从而更好地发挥该项措施在诉讼证明中的作用。

之所以在制度上作如此调整，是因为：首先，侦查实验的原理和方法具有科学性。“由于侦查实验是以科学原理和科学方法进行的，因而通过侦查实验作出的实验结果是有说服力的。即侦查实验结果的效力来源于实验过程的科学性和实验结果的客观正确性。”[26]科学未必是权力的专利或者附庸，科学面前人人平等，强权未必真理，公权主体可以使用，私权主体同样可以分享。其次，侦查实验措施是一项任意性侦查措施。[27]与搜查、扣押、监听等强制性措施不同，侦查实验在一般情况下并不会对个体的基本权利造成影响，不会侵害个人法益，它只不过是对某些行为、事实的模拟或者重演，与日常生活、学习中公民进行的模拟实验并无本质区别。再次，有助于增强辩护防御能力。对案件中的疑点，辩护律师如果可以通过司法实验的方法予以澄清，不仅能够平衡控辩双方调查取证能力上的落差，而且能够增强辩护的有效性。最后，有助于法院准确认证，判明案件事实。法庭审理中，当控辩双方对案件中的某一事实、情节或者已有的实验笔录存在争议而又需要通过司法实验予以判明时，赋予法庭启动司法实验的权力，不仅可以通过法官的亲历性观察所获得的信息形成正确的心证，而且可以提高审判效率，节约诉讼成本。澳大利亚《1995年联邦证据法》即规定：根据申请，法官可以命令进行演示、实验或者勘验。法院可以根据其在演示、实验或者勘验过程中的所看、所听或者以其他方式进行的察觉，作出任何合理的推论。[28]

具体的改革思路如下：一是赋予辩护人通过司法实验获得实验材料的权利或者申请公安机关、人民检察院、人民法院进行司法实验的权利，同时确认辩护人通过司法实验获得的实验结论以证据资格，允许在法庭上举证、质证。二是在法庭审理过程中，控辩双方可以根据举证、质证情况，就证人、被告人、被害人的感知可能性、行为可能性等事项进行当庭实验。三是将司法实验作为人民法院庭外调查核实证据的法定手段。建议将《刑事诉讼法》第191条第2款修改为：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、司法实验、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”四是明确法庭可以根据控辩双方的申请或者依职权决定，重新进行司法实验或者启动新的实验，实验由法庭主持，同时赋予控辩双方在场的权利。

（二）确立实验条件实质相似性规则及其证明规则

侦查实验条件的实质相似性是实验程序科学性和实验结论可靠性的重要保障，是侦查实验最重要的程序规则。虽然《解释》中有类似规定，但其属于法院审查判断证据的规则，而非侦查实验规则，且司法解释效力层次较低，对公安、检察机关的侦查实验活动没有拘束力。为此，建议在我国《刑事诉讼法》第133条第1款之后增加一款作为第2款，具体内容为：侦查实验的主体、场所、环境、时间、方式方法以及所使用的工具、材料等应当与事件发生时的条件具有实质上的相似性。此外，还应建立相应的证明规则，明确对“实验条件相似性”问题发生争议时的证明责任和证明标准。对此，立法上可规定：侦查实验条件与事件发生时的条件之间具有实质相似性的证明责任由进行实验的一方承担，此种证明应达到优势证据的程度。

（三）建立较为完善的见证制度

《刑事诉讼法》及相关的解释性文件对于勘验、检查活动应当邀请见证人在场以及见证人在勘验、检查笔录上签字分别作出了相应规定。[29]但是，如前文分析，侦查实验是与勘验、检查性质不同的独立的诉讼行为，勘验、检查中有关见证人的规定并不当然适用于侦查实验。为保障侦查实验活动能够受到外部监督制约，有必要在侦查实验中建立专门的见证制度。对此，可以借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》关于侦查实验见证人见证的有关规定。其第170条规定：侦查实验的实施至少应有两名见证人参加，传唤见证人是为了证明实施侦查行为的事实、侦查行为的过程和结果。在没有见证人参加的情况下实施侦查行为时，应当使用技术手段记录侦查行为的过程和结果。在侦查行为开始前，侦查员应向见证人说明侦查行为的目的、法律规定的见证人的权利和责任。[30]我国《刑事诉讼法》在侦查实验程序中可增加如下规定：进行侦查实验，侦查机关应当邀请两名与案件无关的见证人在场。对于因情况特殊，没有见证人参加的侦查实验，应当录像。侦查实验笔录，由参加侦查的人和见证人签名或者盖章。侦查实验开始前，侦查人员应当向见证人说明侦查实验的条件、目的、方法，并告知见证人的权利和义务。[31]

（四）构建专家辅助人出庭作证制度

《规则》规定：侦查实验在必要时“可聘请有关专业人员参加”。该规定旨在鼓励侦查人员在专业人士的指导下，进行科学实验，顺利完成侦查实验的任务。但在庭审阶段，控辩双方能否申请参与实验的专业人员出庭说明侦查实验实施的相关情况，《刑事诉讼法》及相关的解释性文件均未予以规定。这不仅不利于专业人员充分发挥其专业优势，弥补审判人员智识上之不足，也给法庭审查判断侦查实验中的专业性、技术性问题带来了困难。《刑事诉讼法》规定的有专门知识的人出庭制度仅适用于对鉴定意见的质证，[32]并不适用于对侦查实验笔录的质证。然而，对于审查判断包含较多科学因素的侦查实验笔录而言，裁判者全然不借助于专业人员的技术说明而顺利完成认证任务几乎是不可能的。当控辩双方对侦查实验结论发生争议时，最有效的方法往往是通知具有专门知识的人出庭进行解释、说明。因此，建议将来修改《刑事诉讼法》时，将有专门知识的人出庭质证制度扩展到实验证据这一新的领域。具体可作如下规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就侦查实验的条件、过程和结论发表意见，进行质证。

【作者简介】
韩旭，四川省社会科学院法学研究所研究员、法学博士。

【注释】
基金项目：最高人民检察院检察理论研究项目(GJ2013C28)
[1]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》[第2版]，北京大学出版社2005年版，第288页。
[2]参见1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条、2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第133条。
[3]参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第216条、《人民检察院刑事诉讼规则[试行]》第216-218条。
[4]参见张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第91页。
[5]张跃兵：《论侦查实验》，《公安研究》2007年第4期。
[6]高忠智：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版，第208页。
[7]参见澳门政府法律翻译办公室：《澳门刑法典·澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版，第190页。
[8]参见卢志坚、吴建德、俞志斌：《苏州相城：运用侦查实验获取职务犯罪证据》，《检察日报》2008年7月30日。
[9]参见刘伟道、李春实：《莱城莱芜：侦查实验确定犯罪数量》，《检察日报》2012年7月6日。
[10]参见任瑞红、张治亮：《一个烟头》，《检察日报》2011年9月1日。
[11]参见徐立根：《侦查学》，中国人民大学出版社1991年版，第129页。
[12]周国均：《关于侦查实验之探讨》，《公安大学学报》1994年第4期。
[13]参见刘长：《北海新“实验”——模拟现场、开放旁听、“73条”》，《南方周末》2012年4月1日。
[14]《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第75页。
[15]参见徐麟：《侦查实验基本问题研究》，硕士学位论文，西南政法大学刑事侦查学院，2007年，第12页。
[16]2010年9月26日，广西北海市中级人民法院一审开庭审理四被告人裴金德等人故意伤害一案。裴金德等人被控于2009年11月13日晚将被害人黄焕海挟持至北海市水产码头并殴打致死。该案因事实不清、证据不足而被退回补充侦查。2013年2月6日，广西北海市中级人民法院以寻衅滋事罪，分别判处裴贵、裴日红、黄子富、杨炳棋四名被告人2年至3年不等的有期徒刑，对被告人裴金德宣判无罪。本案在审理过程中还发生了“北海四律师伪证冤案”，引起社会舆论广泛关注。参见刘长：《北海新“实验”——模拟现场、开放旁听、“73条”》，《南方周末》2012年4月1日。
[17]参见袁成本：《律师据“疑”为其辩护，重证据使他免遭死罪》，《法制日报》2003年5月12日。
[18]周国均：《关于侦查实验之探讨》，《公安大学学报》1994年第4期。
[19]参见[美]约翰·W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第392页。
[20]参见王雷鸣等：《靳如超供述犯罪经过》，《新华每日电讯》2001年3月27日。
[21]参见杨东亮：《侦查实验笔录简论》，《证据科学》2011年第5期。
[22][美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[23]参见[美]约翰·W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第392页。
[24]参见许忠剑：《论侦查实验结果的诉讼证明力》，《国家检察官学院学报》2003年第5期。
[25]参见刘长：《北海新“实验”——模拟现场、开放旁听、“73条”》，《南方周末》2012年4月1日。
[26]张跃兵：《论侦查实验》，《公安研究》2007年第4期。
[27]关于任意侦查与强制侦查的划分及其理论，来自于日本刑事诉讼法学者的观点。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》[第5版]，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第32-34页。
[28]参见《澳大利亚联邦证据法》，王进喜译，中国法制出版社2013年版，第71-74页。
[29]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第131条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条、第211条，《人民检察院刑事诉讼规则[试行]》第211条，第215条。
[30]参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译。中国人民公安大学出版社2006年版，第156-158页。
[31]有关见证人的主体资格、法律地位以及权利义务的论述，参见韩旭：《完善我国刑事见证制度立法的思考》，《法商研究》2008年第6期。
[32]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第192条第2款。