纵博：证明力反制证据能力论

【学科类别】刑法学

【出处】《中国刑事杂志》2014年第4期

【写作时间】2014年

【作者简介】纵博，单位为四川大学法学院。

【中文摘要】在刑事证据理论上，证据能力与证明力的应然关系是证据能力优先，其次才是证明力问题。但无论是在我国的司法实践中，还是在英美法系国家或大陆法系国家的司法实践中，都存在证明力反制证据能力的现象，即在判断证据能力时，将证明力作为一个重要考量因素。产生这一现象的原因有证据能力的概念定位、证据能力与证明力的审查主体同一、发现真实的压力。对于证明力反制证据能力现象，应当从证据能力规则的性质入手为其划定合理界限，将这种反制限制在基于事实认定准确性的证据能力规则的适用中，并且要遵循一定的程序规范，防止自由裁量权的滥用。

【中文关键字】证明力；证据能力；反制

【全文】

一、证明力反制证据能力现象的普遍存在

（一）我国司法实践中的证明力反制证据能力现象

在我国的刑事证据法理论中，主流的观点认为证据能力是指证据资格、证据的适格性，也即事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件。对于证据能力与证明力的关系，则通常认为对证据证明力的判断是建立在证据能力已经具备的前提下，如果某事实材料不具备证据能力，则根本不可能作为证据使用，对其进行证明力的判断也就失去了意义，因此，证据能力判断在前，证明力判断在后。[1]或者如有学者所言，证据有证明力仅表示可以证明实体事实，只有在符合程序法规定，确认同时具有证据能力之后，才能真正发挥其证明作用，这种法律通过证据能力的规定来限制证明力发挥其证明实体真实之作用的现象，该学者称之为“证据能力对证明力的限制”。[2]

自2010年“两个证据规定”（《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）创设了若干证据能力规则，到2012年新刑诉法及相关司法解释的修改延续并发展了这些证据能力规则，我国刑事证据法中证据能力与证明力也开始有了逐步清晰的界分，因此，理论上上述证据能力与证明力关系的原理应是适用于我国的司法实践的。然而实际上，我国的司法实践与上述原理却不甚一致。在一些案件中，裁判者首先考察的是证据的证明力，然后将证明力作为一个重要考量因素甚至是决定性考量因素，进而判定证据的证据能力。如果认为证据的证明力较强，则即便本应排除的不具备证据能力的证据，也会被采纳；只有当裁判者认为证据的证明力存疑或者根本不具备证明力时，才会考虑排除本来就不具备证据能力的证据。可见，这种做法是对上述证据能力与证明力关系理论“反其道而行之”，因此，笔者借鉴刑法学中部分学者所提出的“量刑反制定罪”的说法，将这种情况称为“证明力反制证据能力”。[3]如在章国锡受贿案的二审中，控方为证明章国锡审前供述的合法性，传唤证人周亮、史建党出庭作证，而作证的目的就是为了证明行贿事实的存在，并以此证明章国锡的供述是真实的，进而说明章国锡的审前供述不是非法取得的，是具有证据能力的。最终二审法官采纳了控方的证据和意见，认可了章国锡审前供述的证据能力。在判决书中，法官的评判意见认为：

“……二审期间，检察机关提请行贿人周亮、史建党出庭作证，提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。……宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。”[4]

由该段评判可见，在判决书中法官也同样在考虑证据能力问题时，将证明力的相关情况考虑在内，虽然是否将证明力问题作为章国锡供述具备证据能力的首要因素同样不得而知，但从判决书的论证依然可以看出这种可能性极大。因为在论证章国锡审前供述的合法性时，根本就无须以周亮、史建党的出庭证言为依据，这两位证人的证言也无法证明取证的合法性，而只能证明章国锡供述的真实性，是对实体事实进行证明的证据。即便章国锡的供述是真实的，也不意味着就必然是合法取得的，但真实性与合法性在判决书中被混为一谈。

在笔者接触的其他一些普通刑事案件中，当辩方对嫌疑人、被告人供述或其他证据的证据能力提出异议时，法官经常以“被告人供述一致”或“该证据有其他证据印证”等作为驳回异议的理由，实际上也是以证明力反制证据能力的做法，因为其背后的逻辑就是：因被告人供述前后一致（证据有其他证据印证），所以供述（其他证据）就是真实可靠、证明力较强的；因供述（其他证据）证明力较强，所以供述（其他证据）就是有证据能力的。

（二）英美法系的情况

证明力对证据能力的反制不仅存在于我国的司法实践中，也同样存在于其他国家的司法实践中。我国学者通常认为，英美法系的证据“可采性”等同于大陆法系的“证据能力”，都是证据准入资格的同义语。[5]但实际上二者并不完全相同。英美法系的可采性概念强调的是证据出现于法庭的资格，也即证据在证据调查程序中的准入资格，[6]这与大陆法系证据能力概念强调证据是否可以作为认定事实之基础是不同的。按照英美法系的证据可采性要求，只有具备关联性且未被法官根据排除规则而排除的证据才是可采证据，根据美国学者的解释，关联性包括实质性与证明性两个构成要素，[7]实质性即证据与案件争议的实质事实有关，而证明性则是指证据对于该实质事实有证明作用。因此，只要经过判断认为在有某个证据比没有该证据的情况下争议事实存在的可能性更大即可，所以仅是一种形式上的资格筛选。法官在判断关联性时，不应对证据的真实性过多考察，否则就是侵犯了陪审团认定事实的权力。由此可见，在英美法系，虽然关联性是可采性的基础，但关联性的考察不等于证明力的判断，因为法官对于证明力判断中的真实性要素不应过多考察，所以关联性与证明力，一为形式的判断，一为实质的判断，二者并不相同。只有具有关联性而又未被排除的可采证据才能进入法庭调查程序，并被事实裁判者评判其证明力。在英美法系较为典型的法官陪审团二元裁判模式下，证据能力的判定是法官的职权，法官不应考虑证明力问题，因为那是陪审团的职责。即便在法官一元裁判模式下，法官也应当像在陪审团审判中那样，正确适用证据规则，首先对证据可采性作出裁定，然后再判断证明力。

虽然理论上如此，但英美法系的实践并不与理论完全一致。尽管英美法系中证据可采性规则繁多，法官却依然享有较大的自由裁量权，正如我国学者的分析所揭示的，无论是证据能力规则还是相关的原则，英美法系法官都有广泛的自由裁量权。[8]而在自由裁量权的行使过程中，证据的证明力往往起到相当重要的作用，甚至立法都规定法官在裁量中要衡量证明力。典型的如《美国联邦证据规则》第403条规定：“相关的证据，如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。”根据该条规定，法官应先从推论的强度、起点的确定性、证据的需要几个维度评价证据的证明力，然后再对证据可采性进行裁决。[9]澳大利亚《1995年证据法》同样如此，该法第138条第3款规定了法官在裁量可采性问题时要考虑的因素，其中第一个因素就是证据的证明价值，第二个因素是诉讼程序中该证据的重要性，其后才是取证不当或违法的严重性、主观状态以及是否侵犯基本人权等。[10]

更为重要的是，在目前的英美法系刑事诉讼制度中，绝不像我国部分学者所认为的那样不重视发现事实真相，相反，美国联邦最高法院将发现真相描述为刑事司法系统的“基础性目标”和“刑事审判的核心目的”，并且下级法院和评论者通常也会回应这样的定位。[11]如今，“法律应当偏向于正义天平的被告人一侧”这一立场在英美已经不再那么流行了，与惩罚一个无辜者相比，让有罪之人逃脱制裁同样是不正义的。一些评论者认为，将发现事实真相置于其他任何价值之下都是站不住脚的，如果不能发现事实真相，或者忽视了发现事实真相的内在要求，那么一个司法制度必然无法完成它的使命。延循这一观点，以下法律规定就是不明智的：因为某证据是警察非法获得的而要求在审判中排除该项值得信赖的证据。[12]因此，迫于发现事实真相的压力，除《美国联邦证据规则》第403条之外，那些基于社会政策而制定的证据规则难以被完全遵守，未被按照严格的证据规则确立的事实也经常被考虑进去，且一审法官经常通过不对证据的可采性作出裁定的方式逃避上级法官的审查，而上级法官对此也持一种较为宽容的态度。根据美国学者的观点，《美国联邦证据规则》第403条更倾向于宽容采纳证据的错误决定，而不是排除证据的错误决定，因为这是与《美国联邦证据规则》的起草人的信仰一致的——只有在更多而不是更少的证据具有可采性的情况下，才将更大的促进真理与正义。[13]所以，在法官对证据能力进行裁判时，证明力占有相当大的分量，法官对证据的考量常常会超越证据能力判断中所需的形式关联性考量，而进入实质的证明力判断中。

正是由于英美法系的立法及判例中允许基于证明力考量的自由裁量权，以及在刑事诉讼中广泛存在的发现真实的压力，无论是在法官独自审判还是在陪审团审判中，英美法系国家的司法实践都与上述可采性与证明力关系的理论有所不同，对于证明力的考量常常在证据可采性的裁判中占有重要地位。在法官独自审判中，虽然理论上法官负有严格适用证据规则的义务，但实践中证据的可采性规则根本就得不到严格适用。[14]在陪审团审判的案件中，也同样存在这种情况。虽然在陪审团审判模式下，理论上说法官不会受到事实认定的社会压力，但要法官完全超脱这种压力而严格判断可采性，显然也是不现实的。对于发现真实的迫切需求及由此产生的社会压力同样也会影响陪审团审判模式中的法官，因此也同样会产生证明力反制可采性的结果，只不过在陪审团制度的遮蔽下，这种结果可能更为隐蔽、更难以被发现。

从美国联邦最高法院近年来的典型判例，似乎也能解读出对证明力反制证据能力的宽容心态。如在2004年的Herring v．United States一案中，最高法院多数法官的意见是警察基于过失而违反宪法第四修正案获取的证据不应排除，因为在利益衡量的基础上，排除这种证据无助于吓阻将来的行为。由这一案例引发了对证据排除是否存在一般的利益衡量的审查模式的争议。但联邦最高法院对此的态度较为肯定，引用了Calandra、Stone、Scott、Leon、Krull、Evan等判例试图说明对利益和代价的衡量是法院考虑适用排除规则时的常规程序，且阻吓的利益大于为此付出的代价才可适用排除。[15]由这一案例中联邦最高法院的观点来看，强化利益衡量在证据可采性判断中的作用是一个趋势，而对利益衡量的强调，必然会增加证明力在证据可采性判断中的分量，因为所谓利益衡量，其中最重要的衡量因素无非就是是否会因取证违法而导致有罪之人逃脱惩罚，这一衡量过程中，证明力问题是必须要考虑的因素。

（三）大陆法系的情形

在大陆法系国家，证据能力被界定为“作为判决的基础”的资格，也就是说，若证据不具备证据能力，就不得在判决中作为认定事实的依据。这与英美法系的“可采性”有所不同，主要是由于大陆法系不实行认定事实与适用法律的裁判主体分离制度，且在诉讼阶段上不存在独立的证据能力与证明力认定环节。但在理论上，证据能力是独立于证明力的，只有未经禁止使用（证据能力的消极必要条件），并且又经严格证明之合法调查程序后（证据能力的积极必要条件），证据才能取得证据能力，才可以作为本案裁判之基础。而只有取得证据能力之后，才存在证据价值之判断问题，也就是“证据之证明力”问题。因此，在逻辑顺序上，必先具备证据能力之后，始生证明力之问题。[16]

但大陆法系往往并不在立法中明确规定不具备证据能力的证据排除问题，因此，对于证据能力的判定，法官享有较大的自由裁量权。如德国刑事诉讼法第136条a关于禁止的讯问方法所获的供述禁止使用的规定本应严格适用，不得进行自由裁量，但德国联邦最高法院却对此施加了一些限制：第136条a的效力不及于“毒树之果”；也不适用于向第三人作出的供述，除非第三人受警方指使；对第136条a所涉及的违法取证行为不再适用按照有利于被告人原则解决疑难的理论。[17]另外，德国法院对于证据的排除往往附加一系列条件，只有在符合这些消极的或积极的条件后才会进行证据排除：（1）违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人的合法利益；（2）该证据除了使用违法手段外不能取得；（3）证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；（4）证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。法院感到自己被授权去平衡被告人利益与执法的利益，因为一个能良性运转的刑事司法系统（意味着那些实际有罪的人都被定罪）被认为是宪法原则法治国家的要素之一。[18]可见，在德国的证据能力判定中，所谓“根据真实事实处理案件”实际上就是要求必须考虑证据的证明力问题，将证明力作为重要因素之一而逆向裁量证据能力的有无，形成证明力对证据能力的反制。这显然也是与其证据能力、证明力理论不一致的。这一点在德国联邦最高法院针对“毒树之果”的态度中也可以明显的看出来。最高法院认为，“毒树之果”之所以可以作为证据使用，是基于刑事政策的考察，由于证据取得形式上的瑕疵而导致罪犯无罪，毫无疑问会使犯有严重罪行的罪犯逍遥法外。因此，在德国基本上不承认非法证据具有“远距离影响”。在最终上诉至欧洲人权法院的“格夫根诉德国”一案中，法兰克福地区法院、联邦最高法院乃至联邦宪法法院都驳回了格夫根提出的排除“毒树之果”的申请，因为在德国司法界，对于非法取证所产生的派生证据问题，主流观点认为应采取“权衡理论”来解决，亦即诉诸于个案中的利益衡量。特别需要审查的是非法方法是否公然违反法律秩序、是否明显侵犯被追诉者的基本权利，以及被追诉犯罪行为的恶劣程度。[19]而在这种利益权衡的过程中，不可否认的是，证据的证明力是一个法官必须考虑的要素。

综上，虽然在各国的理论上和立法中，证据能力相对于证明力来说，在证据审查过程中都是应处于优先地位的，但由于证据能力判断中自由裁量权的广泛存在，在司法实践中，都不同程度的与理论和立法背离，出现证明力反制证据能力的情形，只不过我国的做法更为明显一些，在判决书中直接将此作为论证证据能力的根据。从这一点上来说，似乎我国的情况不是独具中国特色的，也不必“自卑”。但问题在于，这种现象毕竟是一种反常的现象，与证据法的基本理论相悖，若任其发展而不加限制，长久之后必会破坏证据法的根基，尤其是对于刑事证据法基础尚且非常薄弱、立法刚刚起步的我国来说，更是会产生毁灭性的后果。因此，从法理上探讨证明力反制证据能力的原因，分析其利弊，并寻求理论对策，对于刑事证据法学的研究来说，就是一个必须涉及的课题。

二、证明力反制证据能力的原因分析

（一）证据能力的概念定位偏差

证据能力的概念定位是大陆法系国家和我国出现证明力反制证据能力的原因之一。证据能力是大陆法系的概念，如前所述，这一概念与英美法系的可采性有所不同，并不是对证据进入审判程序的“太阳口”进行控制，而是对证据作为认定案件事实依据的“出口”进行控制。正如我国学者所言，大陆法系的审判模式在运行过程中将证据能力由一种接受法庭调查的资格变成了作为定案依据的资格。[20]这种证据能力的概念定位，极容易导致司法实践中证据能力与证明力难以区分。大陆法系的证据能力要件包含消极要件和积极要件，消极要件即证据不违反法律规定的证据禁止规范，而积极条件则指证据要经过严格证明程序，即在证据方法和证据调查程序上受到法律严格限制的证明程序。在理论上，只有当证据既没有违反法律规定的证据禁止规范，又经过严格证明程序后，才具备证据能力，其后才谈得上证明力问题。但由于将证据能力定位于“认定事实的根据”，而不是将其作为进入诉讼程序的资格，因此在证据的审查过程中，必然会导致证据能力问题与证明力问题的混同或融合，法官不可能在证据判断和推理过程中将证据能力与证明力完全分开。虽然大陆法系对法官报以充分的信任和很高的期望，但要求法官在思维中完全将证据能力与证明力进行分离判断，且在进行证据能力的判断之后还可以不受影响的进行证明力判断，不考虑被排除的无证据能力的证据，无疑是对法官的思维控制能力提出了过高的要求，可谓是一种“证据判断的浪漫主义”。正如德国学者托马斯·魏根特所言，即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的“真正”事实没有联系的决定在心理上是困难的。从而，法官试图达到能够与“真正”事实相协调的判决，并且知道他们必须不能在判决的口头或者书面解释中提及这些事实。从这方面讲，排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难。[21]同理，要求法官在判断证据能力时完全不考虑证明力问题，同样“在心理上是困难的”，对于明知是真实的证据，很难期待法官会断然判定该证据不具备证据能力，并在心理上忽视该证据，因为这有违于大陆法系刑事诉讼中的调查原则。[22]所以，在大陆法系，由于对证据能力概念的定位，导致证据能力与证明力无法截然区分，在实践中出现证明力反制证据能力的现象似乎就是必然的。

我国的刑事证据立法中至今也没有明确证据能力的概念。但自证据能力的概念引入我国之后，多数学者都将其与英美法系的可采性等同起来，如有学者认为，“诉讼证据能力，也即诉讼证据资格，是指某种事实或材料可以作为诉讼证据加以提出、调查、收集和运用的资格……，因此，诉讼证据能力的概念，有时又被诉讼证据的可采性或诉讼证据的适格性所取代。”[23]随着2010年“两个证据规定”的出台，以及随后2012年新刑诉法的颁布，我国的刑事诉讼实务中逐步接受了证据能力的概念，如最高人民法院刑事审判第三庭针对“两个证据规定”而编著的《刑事证据规则理解与适用》中，就专门论述了证据能力问题。[24]然而，相关的司法解释和司法实践并未将证据能力等同于英美法的“可采性”，而是与大陆法系类似，将证据能力视为事实认定的根据，在我国称之为“定案根据”。但与大陆法系有所不同的是，我国的证据能力概念不包括严格证明要件，而只包括消极的证据能力要件，即未因违法而被排除。另外，法律及司法解释中的证据能力规则与证明力规则严重混淆，往往难以区分。无论是在“两个证据规定”中，还是在2012年底颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，都存在这种情况。在这些司法解释对各种证据的审查判断设置的指导性规则中，将对各类证据的证据能力审查与证明力审查放在同一条款中，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条、11条、18条、23条、25条、27条、29条，都是既包含对证据能力要件的审查判断，也包含对证明力的审查要点。在具体的证据规则中，既有规范证据能力的规则，也有规范证明力的规则，前者如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”后者如第28条规定：“具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：（一）视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的。”正是因为如此，在我国的司法实践中，对证据的审查判断过程是一个同时审查证据能力和证明力的过程，对二者并没有明显的区分。最高人民法院刑事审判第三庭编著的《刑事证据规则理解与适用》中也说明了这一点：

“由于我国刑事诉讼证据规则极不发达，刑事诉讼法中连对证据能力进行规范的证据规则都几乎没有，可以说实际上我国法官的自由心证不只是关于证明力的判断，适用范围几乎不受限制，包括证据能力同样成为了法官（自由）审查判断的对象。包括法官在内的刑事办案人员头脑中甚至还没有证明能力、证明力的概念，实务中也很少区分两者进行审查判断的做法和经验。毕竟观念和习惯的转变都得有个较长的过程。《规定》基于我国刑事诉讼的实际情况，并未对证据规则作出脱离司法实际的截然区分证据能力和证明力的规范。”[25]

在我国这种将证据能力概念定位于“定案根据”的前提下，再加上司法解释中将证据能力与证明力进行融合，在实践中出现证明力反制证据能力的现象，是其必然的逻辑结果。法官对证据审查并不遵循证据能力——证明力——定案根据的逻辑顺序，而是直接要确定某一证据能否成为“定案根据”。按照我国的司法思维习惯，证据的证明力审查在此过程中是主要内容，即便被告人对证据能力问题提出抗辩，也首先审查证据的真实性、可靠性问题，其次才考虑是否违反证据能力规范的问题。如果能够确定证据的真实可靠性，即使证据违反了某一证据能力规范，被排除的可能性也微乎其微。只有当确定证据是虚假、伪造的，不具有证明力，才会考虑排除该证据，因为此时证据对于事实认定来说是“无用的”，因此即便排除也不影响案件事实的认定。可能正是因为如此，才会出现章国锡案判决书中那种对证据能力的论证方式。

（二）证据能力与证明力审查主体同一

如前所述，在英美法系的陪审团审判模式中，法官处于相对超脱的地位，理论上是可以较为公正、严格的判定证据可采性问题的。但是在法官独自审判的案件中，就难以严格适用证据可采性规则。因为英美法系设置众多证据可采性规则的主要原因是对陪审团能力的不信任，但与大陆法系一样，对法官则不存在这种不信任，因为法官具有评判证据的专业经验。因此，在英美法系，上诉法院在审查无陪审团的案件时，即便一审法官采纳了已被异议的证据，只要还有其他可采的证据足以支持判决，就不会撤销原判决。许多有经验的一审法官还采取如下变通手段：即暂时先采纳所有有争议的证据，等所有证据被采纳之后再考虑可采性问题，案件审结之前在审查对方当事人提出的排除证据申请时，如果发现有清楚、可采的证言能够支持他对事实的认定，那么法官会倾向于采纳这个证据。[26]可见，在英美法系的无陪审团案件中，法官审查证据过程中进行证明力反制可采性的现象也是普遍存在的，而且无论是一审法官还是上级法官，甚至社会公众对此都较为宽容。

而在大陆法系，由同一法官或合议庭承担证据能力和证明力的审查职责，基于社会对法官赋予的高度信任和依赖，在大陆法系如果主张只要发生了证据可采性问题就由另一位法官对可采性问题进行聆讯，就会导致如下批评：带来案件管理上的不便、刑事诉讼中注入太多“附带争议”而冲淡了对案件本身的裁判、由同一人决定可采性和最终的罪责问题的风险是虚构的。[27]然而，这只不过是大陆法系学者和实务界的盲目乐观，反映了大陆法系对法官职业能力的强烈自信。在法官要负担“澄清义务”、“调查义务”的前提下，如果要求法官在审查证据时，能够严格按照证据能力——证明力——判决依据的逻辑顺序进行审查，并且在证据能力环节可以不考虑证明力问题而断然排除真实可靠的证据，尤其是那些因事实认定之外的因素而应当排除的证据，显然有些强人所难。因此，对于这种由同一主体进行证据能力与证明力裁判的风险，大陆法系采取心证公开制度、上诉审查制度来进行制约。但即便如此，证明力反制证据能力在大陆法系的证据审查模式下也是不可避免的。也正是由于心证公开、上诉审查制度的存在，法官才更有可能进行证明力反制证据能力，因为若没有证据就认定事实，更容易导致判决被推翻。

我国与大陆法系国家一样，也不实行证据能力裁判主体与证明力裁判主体的分离，因此也同样存在大陆法系国家存在的问题，即无法期望法官严格执行证据能力规则，并且在此过程中不将证明力作为考量因素。对于法官执行证据能力规则的监督和制约，我国主要不是通过心证公开制度，而是通过行政式的司法控制以及上诉制度进行制约。而这两种手段都要求法官认定案件事实必须实现证据之间的印证，从而达到证据确实充分的程度。[28]在我国的司法管理模式下，对于证据是否印证、是否确实充分的责任是由合议庭法官尤其是主审法官来承担责任的。在这种情况下，主审法官为了实现证据的印证，必然会尽可能少的排除不具备证据能力的证据，而将所有具有证明力的证据都派上用场，因此，在证据的审查中，法官必然首先审查证明力问题，在对证据能力有争议的情况下，根据证明力再对证据能力进行取舍，从而造成证明力对证据能力的反制。

（三）发现真实的压力

发现真实的压力是英美法系、大陆法系和我国出现证明力反制证据能力的共同原因。虽然达马斯卡认为，英美法系无论是从刑事诉讼结构的对比上看，还是从冲突的理念、历史的考量角度来看，都没有大陆法系注重对真实的发现。[29]然而，这绝不意味着英美法系的刑事诉讼和证据制度丝毫不重视真实发现。相反，英美法系的很多证据能力规则本身就是为了保障更有效的发现真实，如最佳证据规则、传闻证据规则、意见证据规则等。另外，近年来英美法系也开始加强刑事诉讼中真实发现价值的份量，如英国最近二十年左右的刑事司法与证据制度改革中，对沉默权设置若干例外、对证人作证的改革等措施，充分显示出发现真实、诉讼效率在刑事司法中地位的提高。[30]而在美国，目前对于被告人有罪还是无罪的事实真相是不是刑事司法制度中应予考虑的唯一价值这一问题也引起了激烈的辩论，虽然主流观点仍认为对事实真相的追求不是刑事程序发挥作用的唯一原则，但依然有相当多的声音认为应当加强刑事司法程序发现真实的能力，因为刑事程序应当促进而不是阻碍发现事实的真相。[31]在这种大背景下，无论是在陪审团审判的案件中，还是在法官审判的案件中，发现真实都对法官形成一定的心理压力，影响了证据能力规则尤其是那些因事实认定之外因素而形成的证据能力规则的正常适用。

大陆法系的刑事司法制度则将发现真实置于首要位置。与英美法系的对抗制相比，大陆法系的非对抗制程序在发现事实真相上付出了更多的努力，所以对定罪设置的证据障碍要比英美法系少得多，尤其是不情愿设立那些与事实认定可靠性无关的证据障碍。同时，在法庭提出的排除非法取得的证据动议也要比英美法系少得多。如果穷追猛打，大陆法系的法律人会承认，他们反对一贯而有力的实施第二种类型的排除规则（因事实认定之外的因素而形成的可采性规则）最终可以归结到他们担心“明显”有罪的被告人最后被判无罪。[32]因此，作为事实裁判者的大陆法系法官，在证据的审查及事实认定方面受到比他们英美同行更大的发现真实的压力。在适用证据能力规则时，即使其他所有排除的条件都满足了，如果根据具体案件的情况，查明真相的重要性远远大于被告人的利益，证据仍然将会被采纳。在衡量冲突的利益时，法官要考虑对被告人指控的严重性，违反有关程序的程度，和使用有争议的证据对于“准确地”处理案件的需要程度。[32]因此，衡量冲突利益的过程中往往是一个发现真实与维护司法公正之间的“零和博弈”，在此过程中若证明力价值大于所要维护的司法公正及被告人利益的价值，就会导致为了获得证明力而舍弃证据能力规则。

基于主导的唯物主义认识论的哲学基础，我国的刑事证据制度一向重视实体真实的发现，在刑事证据的立法和司法实践中，强调证据的真实性，对证明力的关注远远大于对证据能力的关注。近年来，随着学术界对域外证据能力、可采性等概念的引进，在学术研究中证据能力的研究在中国的证据法研究中成为显学，而对证明力的研究则陷入低谷。然而问题在于，学术研究的这种趋向并未被立法及司法所认同，无论是法律、司法解释的修改，或具体个案的司法实践，还是将证明力问题置于首位，以至于出现证明力规则大行其道、法官期盼证明力规则的情形。这一现象的出现是多种原因导致的，如法官责任制度、法院的行政化管理制度、公众对裁判的心理认同需要以及重视证明力的传统诉讼文化等，[34]这些都对法官造成了巨大的发现真实的现实压力。在这种立法及司法理念的支配下，法官在面临证据能力和证明力的判断时，基于趋利避害的心理也必然会首先从证明力入手进行证据审查，而不会贸然裁决证据能力问题。由此，我国的司法实践中才会出现将证据能力问题转化为证明力问题的现象，即将本应排除的不具有证据能力的证据进行“证明力减等”，并进而转化为量刑问题。[35]这本身就是一种证明力对证据能力的反制。因此，在我国刑事司法制度中这种重视实体真实发现、重视证明力的证据法文化下，忽视证据能力、以证明力反制证据能力是一个毫不奇怪的结果。

三、证明力反制证据能力的合理界限：以规则性质为标准的划分

如前所述，证明力反制证据能力的情形在不同国家都或多或少的存在。根据如上对这一现象所进行的原因分析，在不同国家目前基本定型的诉讼制度、证据制度下，这一现象还将长期存在，而不可能通过制度改革或立法调整使其一夜消亡。对于我国来说，也同样如此，司法实践中这种现象还将延续下去。证明力反制证据能力一方面会产生破坏证据能力法定主义的负面效果，架空证据能力规则，但另一方面，对于缺乏灵活性的部分证据能力规则，尤其是为了保障事实认定可靠性的规则来说，证明力反制证据能力可以克服规则僵化的弱点，最大限度的利用证明资源，所以不仅无害，反而是有益的。因此，对这种现象进行研究的当务之急是为其划定一个合理界限，消解其负面效果而发扬其积极作用。而其合理界限的划定标准，应当从证据能力规则的性质入手，根据证据能力规则性质的不同而分别探讨证明力反制证据能力的空间及其界限。

（一）基于关联性的证据能力规则

在基于关联性的证据能力规则的适用中，不存在证明力反制证据能力的空间。因为具备关联性是证据能力的前提，同时，关联性也是证明力的基本要素之一。我国台湾学者陈朴生教授曾将证据的关联性分为证据能力之关联性和证据价值之关联性：“惟证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实间之可能的关系，为具体的关联性，属于现实的可能；而证据能力之关联性，亦即单纯的可能，可能的可能。”[36]根据这种观点，证据能力所需的关联性是形式上的关联性，而证明力评价中的关联性则是实质的关联性。如果证据不具备形式上的关联性，就意味着对于案件争议的实质事实不具有证明作用，则这项证据更不可能具有证明力。所以，在不存在证明力的情况下，自然也无从对证据能力进行反制，否则就相当于无中生有的为证据创造证明力，将对证明案件事实毫无用处甚至会导致错误认定事实的材料作为证据使用。

我国的司法解释中也有一些证据关联性规则，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条第3项、第24条第4项、第26条第2款、第27条第5项，分别就物证、书证、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料的关联性进行规定。若经审查这些证据对于待证事实没有证明作用，与待证事实没有关联性，就要将其排除，而不可虚构证明力并赋予其证据能力。

（二）基于政策的证据能力规则

这里主要指的是非法证据排除规则、自白任意性规则以及特权规则。对于这类证据能力规则，不应进行证明力反制证据能力。因为这类规则是立法对特定价值进行衡量之后而作出的类型化规范，是现代刑事司法文明的基础，只有严格实施这类证据能力规则，才能维护司法公正及法律的公信力。不可否认的是，由于立法的局限性，对于这类证据能力规则不可能实现完全的法定化，因此在这类规则的适用中，法官必然享有一定的自由裁量权，但问题的关键在于，在行使自由裁量权时，只应考虑违法取证情节、权利是否被放弃、利益是否受到损害、对未来违法的吓阻效果等因素，而不应将证明力作为裁量因素，更不能将证明力作为首要因素，否则将使这类证据能力规则的根基被破坏殆尽，成为不可能被适用的“死规则”。如何保障这类规则的严格适用，无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，都是一个严峻的问题。对于确立非法言词、实物证据排除规则不久的我国来说，是否能够依法适用更是决定刑事证据法未来走向的重大问题。因此，在这类证据能力规则中，应严禁以证明力反制证据能力，将证明力因素排除出考量范围，也禁止采取证明力减等的变通反制方法。在程序上，则应以结构合理的诉讼化程序、严格的证据能力心证公开制度、有效的证据能力救济制度对法官进行制约，使法官必须在诉讼程序中解决证据能力问题，必须将证据能力判断的理由公开化，接受当事人及上级法官的审查。通过这些程序性制约，将争议集中于证据能力自身，即便法官在此过程中行使自由裁量权，也限制在与证据能力紧密相关的因素，并将自由裁量过程公开，以此实现排除证明力因素的影响。

（三）基于事实认定准确性的证据能力规则

这部分证据规则主要包括最佳证据规则、意见证据规则、传闻证据规则、鉴真规则等。对于这类证据能力规则，可以在能够确定证据的证明力较强的前提下实行证明力反制证据能力。这类证据能力规则的主要目的就是为了保障根据证据准确认定事实，因此，如果能够根据证据之间的印证或证据自身的属性而确定某项证据的真实可靠性，并且可以确定该证据具有较大的证明力，就可以不再受制于证据能力规则的约束，因为此时已经没有必要以证据能力规则来保障证据的真实可靠性。实际上，英美法系的最佳证据规则、意见证据规则、传闻证据规则这几项证据能力规则都设置了若干例外，在这些例外中，就有一些是因为在例外情形中可以保障证据的证明力从而豁免了证据能力规则的适用，如根据《美国联邦证据规则》第701条规定，在意见证据规则中，如果证人的意见性证言是证人基于个人合理的感知而进行的推论，或者有助于清楚的了解该证人证言或者决定争点事实，就具有可采性。因为在这两种情况下，证人的推论或意见不同于一般的推测或猜测，具有较强的可靠性，因此有助于认定案件事实，无须进行排除。另外，根据判例，如果普通证人的意见陈述的内容，或者与事实无异，或者其对某种特别事项的意见陈述与专家证人的意见无异，如同时察觉的事实、持续察觉的事实、总括式的陈述、印象之陈述、视同专家的意见陈述、品格的意见陈述等，也具备可采性。[37]再如在传闻证据规则中，如果所使用的审判外陈述，为具有真实性标记（indicia of reliability）之根深蒂固的传闻例外（“firmly rooted hearsay exception”），[38]就是具有可采性的传闻。这里所谓的真实性标记，实际上就是指传闻是“更好的”、“更有证明价值的”证据，所以不必受制于传闻证据规则，从而形成一个判例创设的例外。[39]综上可见，判例中确定的这些例外，实际上就是经过证明力的衡量之后，对证据能力所进行的反制，是对证据能力规则的僵化所进行的消解。

我国的司法解释也设置了若干保障证据客观真实性的规则，笔者将这些规则称为“证据客观性保障规则”，[40]这类规则包括《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8条、第9条第1款、第3款、第12条第2、3款、第13条、第20条、第24条、第26条第1款、第28条、第30条。我国司法解释设置这些证据规则的目的是为了从证据收集程序或证据自身性质方面保障证据的客观真实性，如对于未经证人签名确认的证言笔录，其客观真实性在形式上无法获得任何保证，任何人都可能会捏造这种笔录。无论是因取证程序不规范，还是因证据本身的性质，都使某种证据失去了客观性的必要保障条件，对其进行举证、质证没有任何意义，反而可能会导致错误认定案件事实，因此才导致其证据能力的丧失。当然，丧失了这种客观性的必要保障条件，也不意味着证据必然就是虚假的，例如未附有勘验、检查笔录的物证，并非就一定不是生成于案件事实，还是有可能是真实的。只是因其虚假的可能性较大，在刑事司法中无法冒着这种虚假风险而将其采纳，而只有本着宁纵勿枉的精神断然将其排除。但反过来看，即便符合客观性保障规则而被采纳的证据，也未必就一定是客观真实的，也有虚假的可能性，例如虽然附有提取笔录、扣押清单的物证和书证，但实际上却可能并非生成于案件事实，而是他人事后放置在现场的。但这种物证或书证究竟是否客观真实不是在证据能力审查阶段要判断的事项，而是要在证明力审查阶段进行判断。

在我国的这些证据客观性保障规则中，有一些在功能上与英美法系最佳证据规则、意见证据规则、传闻证据规则、鉴真规则相似，如《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8条与最佳证据规则的功能相似；第12条2款与意见证据规则功能相似；第15条与传闻证据规则功能相似；第9条、第28条与鉴真规则功能相似。但问题在于，由于我国证据规则的立法刚刚起步，欠缺立法经验，证据客观性保障规则未设置必要的例外，较为绝对化而缺乏灵活性。这种缺乏灵活性的规则若真的严格实施的话，反而会产生将无害的证据不当排除的结果，浪费了证明资源，并且可能导致出入人罪，因此，在这些证据能力规则的适用中，若能够确认证据具有较强证明力的，可以进行证明力对证据能力的反制，采纳依规则不具有证据能力的证据。例如在询问证人中，对少数民族人员或外国人没有提供翻译的，《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条第3项规定要一概排除，但实际上，若有其他证据证明该证人能够通晓汉语，不至发生理解错误，且该证言能够确认是真实、可靠的，就不必将证言排除。再如《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”这是为了以各类笔录保障物证、书证来源于案件事实，从而保障物证、书证对于事实认定的证明力。但这一规定同样过于绝对，如果该物证、书证具有独特的特点，或者得到当事人的自认，同样可以证明其来源的可靠性，而并非必须依靠各类笔录或清单来证明。如《美国联邦证据规则》第901条就对展示物列举了若干但并非全部的鉴真方式，只要提出证据的当事人能够证明所展示的东西与案件特定事实之间联系的真实性即可，而并未要求一定要采取特定方式。所以，在我国的司法实践中，如果能够以其他方式确认物证、书证的真实可靠性，即便欠缺各类笔录或清单，也不必排除。

由此可见，在证据客观性保障规则的适用中，证明力对证据能力的反制，实际上也是对规则的违反，超越了自由裁量权行使的界限，采纳了依证据规则不应采纳的证据。但这从根本上来说，是对缺乏必要灵活性的证据能力规则所进行的变通处理。在英美法系国家，这类规则较多，对这类规则的适用中证明力反制证据能力主要是藉由判例创设例外的方式而进行的；在大陆法系国家，这类规则本身数量较少，证明力对证据能力的反制是依靠法官广泛的自由裁量权辅之以严格的心证公开制度而进行的，同时最高司法机关也会通过解释或判例创设一些例外。而我国司法解释中确立的这部分证据能力规则因刚创设不久，尚没有设置必要的例外，因此，一方面要期待这类证据规则的完善，另一方面，在实践中法官进行证明力反制证据能力时，要进行必要的程序制约，首先要能够确定证据的证明力较大而无须排除，其次要在诉讼中听取控辩双方的意见，必要时对证据能力问题进行辩论，最后还要对此进行必要的论证和说理。

四、结语

综上所述，证据能力与证明力是一对截然不同但又无法彻底分离的范畴，虽然在理论上对二者的定位是明晰的，但在司法实践中，二者却时常处于混沌状态，并且无论是我国还是其他国家都普遍存在证明力反制证据能力的错位现象。然而，由于产生这种现象的原因的复杂性，这种理论与实践的背离现象还将长期存在，因此，对这种现象的规制应以证据能力规则的性质为出发点，将证明力反制证据能力集中在保障事实认定准确性的证据能力规则的适用中，并且要遵循相应的程序规范，以防止裁量权的滥用。当然，本文的探讨尚属粗浅，大部分是对现象的描述，还谈不上成熟的理论结构。所以对于证明力反制证据能力的问题，还需要我国乃至世界各国学者和实务界共同关注、共同研究，以提供更多的解释、分析思路。

【注释】

[1]龙宗智、杨建广著：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第129页。
[2]李莉：“论刑事证据的证据能力对证明力的影响”，载《中外法学》1999年第4期。
[3]所谓“量刑反制定罪”，即如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。参见姜涛：“批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析”，载《政治与法律》2011年第9期。
[4]浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑二终字第288号刑事判决书。
[5]陈光中主编；《刑事诉讼法学研究述评（1978—2008）》，北京师范大学出版社2009年版，第601页。
[6]陈瑞华：“关于证据法基本概念的一些思考”，载《中国刑事法杂志》2013年第3期。
[7]如在英美法系国家的证据学著作《麦考密克论证据》和《刑事证据大全》中，都将关联性分为实质性与证明性两个要素。参见[美]约翰·W．斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第359页；[美]乔恩·R．华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第15页。
[8]孙远：“刑事证据能力的法定与裁量”，载《中国法学》2005年第5期。
[9][美]罗纳德·J．艾伦等着；《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第175页。
[10]具体条文请参见何家弘、张卫平等编译：《外国证据法选译》（上），人民法院出版社2000年版，第274页。
[11][美]伟恩·兄拉费弗等著：《刑事诉讼法（上）》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第32页。
[12][美]约书亚·德雷勒斯、艾伦·巴迈克尔斯著：《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第28页。
[13]同注[1]，第167—169页。
[14]纪格非著：《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第280页。
[15]Herring v. United States案大致案情为：2004年7月7日，科菲郡警局侦查官Anderson获知Herring要来取扣押的卡车，由于与Herring并不陌生，Anderson询问了警局的书记员Pope，想看看有没有逮捕Herring的许可。Pope没有发现许可，但是通过询问她的同事——相邻的德尔郡警局书记员Morgan——发现德尔郡警局的电脑数据库中有一份由于Herring没有出庭接受重罪指控而签发的有效逮捕令。于是Anderson尾随Herring并逮捕了他，在对他搜查时发现了其口袋中的毒品，并在其车辆中发现了一支未装弹药的手枪。但实际上这份逮捕令早已被撤销，只不过未从电脑中删除。参见姚莉；“美国证据排除规则的衰变及其启示——以Herring v.United States案为主线的考察”，载《法律科学》2012年第1期。
[16]林钰雄著：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第346—347页。
[17]秦策、顾君：“德国刑事诉讼中的证据禁止：理论、规则与司法技术”，载公丕祥主编：《法制现代化研究（第九卷）》，南京师范大学出版社2004年版，第394—396页。
[18][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第195页。
[19]该案大致案情为；2002年9月，格夫根绑架并杀害了一名11岁的男孩，在取赎金时被捕。为了查明人质下落，警察对他进行了威胁。格夫根被迫供述了杀人藏尸的事实，并把警察带到了被害人尸体所在地。警察随后对尸体进行了勘验，并提取了有关物证。其间，格夫根的母亲聘请的律师曾试图与嫌疑人接触，但直到格夫根被从抛尸现场带回后才被允许会见。参见孙长永、闫召华：“欧洲人权法院视野中的非法证据排除制度——以‘格夫根诉德国案’为例”，载《环球法律评论》2011年第2期。
[20]孙远著：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第13页。
[21][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。
[22][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第114页。
[23]申君贵：“关于诉讼证据能力之探讨”，载《政法论坛》1993年第6期。
[24]最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第48—54页。
[25]最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第50页。
[26][美]约翰·W．斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第129页。
[27][美]米尔吉安·R．达马斯卡著：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第110页。
[28]龙宗智：“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”，载《法学研究》2004年第2期。
[29][美]米尔吉安·R．达马斯卡著：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第176—181页。
[30]陈瑞华：“在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展”，载《中外法学》1998年第6期。
[31][美]约书亚·德雷勒斯、艾伦·巴迈克尔斯着；《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第27页。
[32]同注[2]，第110页。
[33][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第197—198页。
[34]李训虎：“证明力规则检讨”，载《法学研究》2010年第2期。
[35]郭松：“非法证据为何难以有效排除——兼及中国非法证据排除的未来”，载《法学论坛》2012年第4期。
[36]陈朴生著，《刑事证据法》，三民书局1979年版，第276页。
[37]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第164—165页。
[38]Ohio v．Roberts，448 U．S．56，66（1980）．
[39] 王兆鹏著：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2004年版，第208—209页。
[40]关于这类证据能力规则的概念、特点、适用等问题，请参见纵 博、马静华：“论证据客观性保障规则”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期。