裁判要旨

　　应他人所请，伙同他人实施犯罪行为潜逃一段时间后，又在亲友陪同下主动投案，但投案后自侦查至审查起诉阶段均拒不如实供述自己的罪行，仅在一审宣判前如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

　　案 情

　　原公诉机关：淅川县人民检察院

　　原审被告人：全光耀，2005年9月12日因涉嫌故意伤害犯罪被淅川县人民检察院批准逮捕，2008年1月14日被淅川县公安局逮捕。2008年6月3日淅川县人民法院作出（2008）淅刑初字第065号刑事判决，现在南阳市监狱二监区服刑。

　　2005年8月5日零时许，被告人申启朝（已判刑）与许秀栓在一起喝酒时发生争执，酒后申启朝打电话给张波、刘璐，让其喊人去帮忙打架。张波、刘璐接电话后遂约韦新波、别江涛、彭西平（三人均已判刑）、全光耀等十几人分乘三辆出租车到淅川县矿产局路口，在确认被打对象许秀栓后，申启朝、张波、刘璐、全光耀等人即上前殴打许秀栓，张波用随身携带的匕首对许秀栓连刺数刀，许秀栓在受伤后被送到医院抢救无效死亡，全光耀潜逃。2008年1月14日，全光耀回到淅川，在亲属的陪同下到淅川县公安局自动投案。案发后，全光耀亲属一次性赔偿受害人各项经济损失22000元。

　　审 理

　　一审认为，全光耀伙同他人行凶致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，淅川县人民检察院指控罪名成立，予以支持。其在犯罪后主动投案系自首，可从轻或减轻处罚，鉴于其积极赔偿受害人亲属经济损失，可酌情从轻处罚。判决被告人全光耀犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年零六个月。

　　抗诉机关抗诉认为，淅川县人民法院（2008）淅刑初字第065号刑事判决认定事实、适用法律错误，量刑畸轻：1.原审被告人全光耀犯罪后潜逃，后虽在亲友陪同下投案，自侦查至审查起诉阶段均拒不如实供述自己的罪行，直至开庭审理中方能如实供述自己的罪行。依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，全光耀的行为不能认定为自首。2.纵观全案事实，可以认定原审被告人全光耀系该案的积极参与者，犯罪情节较重，应对其从重处罚。且与本案参与人韦新波、彭西平在犯罪的实事行为相比，原审被告人全光耀所起的作用明显较大，韦新波被判八年、彭西平具有自首、立功和积极赔偿被判四年，因此原审被告人全光耀被判四年零六个月显属罪刑失衡、量刑畸轻。

　　再审中，原审被告人全光耀对公诉机关指控的犯罪实事不持异议。其辩护人认为，原审被告人在本案中系从犯，又投案自首和积极赔偿，应以故意伤害罪从轻处罚。且原审被告人现在狱中的表现良好，应维持原判。

　　淅川县人民法院再审认为：原审被告人全光耀应张波所请，伙同他人行凶致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，淅川县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。全光耀在犯罪后主动投案，在一审（原审）判决前，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。对全光耀的辩护人提出辩护意见，经查：1.全光耀系张波、刘璐约集到现场，在行凶过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2.全光耀在犯罪后主动投案，在一审（原审）判决前如实供述自己的罪行，系自首，依法应当从轻减轻处罚；3.全光耀家属积极赔偿被害人家属经济损失22000元，且得到了谅解，可酌情从轻处罚，故其辩解理由成立，本院予以支持；4.全光耀目无国法，伙同他人行凶，致人死亡，其行为构成故意杀人罪，其辩解理由不能成立，不予支持；5.全光耀现在狱中的表现与其犯罪事实没有关系，故其辩解理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持，检察机关的抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十七条、第六十七条之规定，裁定维持淅川县人民法院（2008）淅刑初字第065号刑事判决。

　　评 析

　　本案在审理过程中，对全光耀是否自首，有两种意见：

　　第一种意见认为，全光耀的行为不能认定为自首。理由是：犯罪嫌疑人投案后应当保证其如实供述自己罪行的连续性，即应在接受第一次讯问起至一审判决前都要如实供述，只要其中没有如实供述罪行，就不应当认定自首。被告人全光耀犯罪后潜逃，后虽在亲友陪同下投案，但自侦查至审查起诉阶段均拒不如实供述自己的罪行，直至开庭审理中方能如实供述了自己的罪行，显然不符合自首的立法本意。

　　第二种意见：全光耀的行为应认定为自首。理由是：根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，构成自首必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。本案中，被告人全光耀应他人所请，伙同他人行凶后，虽然潜逃一段时间，但又在亲友陪同下主动投案，虽然在投案中（第一次笔录）自侦查至审查起诉阶段，没能如实供述自己的罪行，但在一审宣判前，如实供述自己的罪行，根据《刑法》及《解释》的规定，只要犯罪人在如实供述自己罪行后没有逃避侦查，并且第二次到案没有翻供直至一审宣判前，就应当认定为自首。

　　淅川县人民法院采纳了第二种观点，理由如下：

　　决定被告人行为是否成立自首，应该结合法律设置自首制度的目的及全案的具体情况来综合考虑。

　　1.自首制度的建立，目的在于通过鼓励犯罪分子自动投案，既有利于案件的及时侦破与审判，又有利于犯罪分子悔过自新，以减少司法成本、降低犯罪分子的人身危险性。因此对自首的适用不能机械套用法律规定，应从宽严相济的刑事政策及维护社会稳定的角度考虑，以实现社会效果的最大化。

　　2.法律对自首的规定体现了立法者的意旨。人类对客观事物的认识永远是有限的，立法者同样如此，即使他们已倾其百分之百的谨慎和努力，也不能避免法律的漏洞和不周延。对于自首的两个构成要件，最高人民法院虽然已通过列举的形式做了较为详尽的解释，但还是不能涵盖所有可能构成自首的情形，这就需要法官在审理案件时发挥主观能动性对司法解释没有列举到的情形进行认定。

　　3.根据《解释》第一条的规定，犯罪人在主动投案并如实供述自己的罪行后即使翻供，但在一审判决前又能如实供述自己的罪行，都应当认定自首。因为，只要犯罪人主动投案就说明其有悔罪的表现，有如实供述罪行的可能性，能否如实供述罪行有一个思想斗争的过程。其在投案后可能由于受到各方面因素的影响，出现反复和避重就轻的情况，这是人的认识转变的正常过程。只要犯罪人在一审判决前如实供述自己的罪行，说明已经有彻底的悔罪并愿意接受国家审判的心理态度，加上其主动投案的行为，就具备了自首构成要件。自首的核心要素是犯罪嫌疑人主动、直接向司法机关投案，因为只有基于犯罪嫌疑人主动地将自己置于司法机关的控制之下的意思表示，才可能支配其投案的行为。主动、直接、投案三要素缺一不可，否则不构成自首。虽然在本条的表述中还有并非出于犯罪嫌疑人主动，而且从投案行为的表征来看，还是符合将自己置于司法机关的控制之下的意思。本案，被告全光耀归案的过程表明其主动将自己置于司法机关的控制之下的意思表示，侦查机关未将其抓获也说明了这点。所以尽管在法律形式上，侦查机关没有对被告人全光耀采取强制措施，但实质上全光耀没处于侦查机关的控制之下，在定审宣判前如实供述了自己的全部罪行，符合《刑法》和《解释》的规定，故全光耀的行为应认定为自首。

　　4.从法律的适用原则上，本案中全光耀在犯罪后自动投案，虽投案后未如实供述犯罪事实，但在庭审时作了如实供述。全光耀逃避法律处罚的情节应不如“如实供述后又翻供”的情况严重，而后者只要在一审前又能如实供述的都能成立自首，按照“举重以明轻”的逻辑，全光耀的行为也应当成立自首。

　　自首是司法实务中经常遇到而又比较难把握的情节，其看似简单，但在理论与司法实务中都有许多值得深入研究的问题。因此对自首认定问题应当加强调研与沟通，统一认识，减少分歧，促进司法机关正确、有效地适用法律。此外，在司法实务中也应当进一步重视归案过程相关证据的完善，为正确认定行为性质提供基础前提依据。（作者：谢蕊娜，单位：淅川县法院）