钱仁伟：试论挪用公款罪中的若干疑难问题

　　
【摘要】挪用公款罪是国家工作人员职务犯罪中比较常见的一种，自1997年《刑法》颁布以来，有关它的构成要件和法律适用问题就争议不断，国家先后出台了相关的司法解释和立法解释，理论界和实务界也进行了诸多探讨，但并没有达成认识上的统一，因此有必要对挪用公款罪进行认真研究，以期对立法者修改完善挪用公款罪提供有益的参考与借鉴。

　　【关键词】挪用公款；犯罪构成；罚金刑；修改思路

1997年《刑法》第384条规定，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。该规定，基本上是沿袭1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，已不适应当今社会经济和刑事法制的发展变化，也无法涵盖当今纷繁复杂、情形多变的挪用公款犯罪行为，在其具体的犯罪构成和法律适用上，一直争议不断，本文从其中的几个争议点出发，就挪用公款罪的相关疑难问题提出一点见解和建议。

一、关于挪用公款罪的主体

按照刑法384条规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员。有些学者认为，应该缩小国家工作人员的范围，以国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员作为挪用公款罪的主体，理由为：挪用公款罪从性质上而言，属于职务犯罪的一种，其侵犯的客体就是国家所要求的工作人员职务廉洁性；将国家机关以外的国有公司、企业的工作人员列为国家工作人员的范畴，不符合经济发展要求，也会使刑事立法具有更大的滞后性；将国家机关的工作人员定义为国家工作人员，国家公司、企业的工作人员定义为一般主体，不仅内涵明确，而且有利于司法实践中公安机关和检察机关管辖权的划分[1]。而在司法实务中，不少司法人员认为，从我过历来刑法和司法解释的规定看，贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于行为人对公款是具有非法占有的目的还是暂时挪用，两罪的主体范围应当一致。司法实践中有这样一个案例：某国家工作人员在兼任某民间社团会长[由该社团选举产生]期间，挪用社团10万元资金成了一公司，被检察机关指控构成挪用公款罪[2]。
笔者认为，片面缩小或扩大挪用公款罪的主体范围都是有待商榷的。挪用公款的主体要件要求：应在国家工作人员职务行为过程中，以国家工作人员的身份从事职务行为。因此，挪用公款罪并非是国家机关工作人员行政职权方面的犯罪，它主要是掌管公款的有关人员的职务犯罪，单纯的将国家工作人员的范围限定为国家机关工作人员，必将使一大批直接挪用公款犯罪的国家工作人员不能以此罪处理，不利于有效打击犯罪；同时，国家机关工作人员的范围也在扩大，有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。2002年12月28日，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中的规定，实际上扩大了国家机关工作人员的范围，甚至可以说，几乎与刑法第93条的国家工作人员范围相差不大，在此情形下，缩小挪用公款罪的主体为国家机关工作人员显然是毫无必要的。在贪污犯罪中，将受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的，而2000年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中明确规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当按照挪用资金罪的规定定罪处罚。根据贪污罪和挪用公款罪的立法沿革和立法精神，贪污罪的适用主体要宽于挪用公款罪。在司法实践中，任意扩大将挪用公款罪的主体与贪污罪等同，是有悖当前刑法的立法原意的。对虽是国家工作人员，但同时又具有其他身份时，应对其行为进行具体分析。上述案例中，行为人以民间社团会长的身份作出挪用行为，其会长地位是由协会选举产生而非国家任命，是以非国家工作人员身份所为，挪用行为与其国家职务无关，不宜认定为挪用公款罪。

二、关于挪用公款的对象

关于挪用公款罪的对象，我国刑法中已有明确的规定，即只能是公款以及用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物。实践中对于挪用公款犯罪对象的性质和范围也并无不明确之处，常引起争论的问题在于一般公物是否可以成为该罪的对象。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中将挪用公款的犯罪对象限定为公款后，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解释》中规定，你也公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚。据此，一般公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象。1997年刑法修订后，排除了一般公物成为挪用公款的犯罪对象。最高人民检察院于2000年3月做出的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中指出，刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不能以挪用公款罪论处，如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。由上可见，1997年之后的司法解释坚持罪行法定原则的要求，没有对挪用公款的犯罪对象做扩大解释，现行条件下，一般公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象[3]。然而，实践中出现了挪用公款几万元归个人使用，超过3个月未还，以犯罪论处；而挪用同等价值的公物，如电脑、汽车等归个人使用，多年不还，却不构成犯罪的情况；或是将单位的汽车出售，挪用所得价款，为个人从事非法活动或盈利活动，能否构成挪用公款罪的问题？
笔者认为，公款和公物都属于公共财产，只是表现形式不同，并无本质差异。同样的挪用行为，只因其具体对象不同，有的规定为犯罪，有的却不规定为犯罪，无法体现法律的公正性。公款和公物作为公共财产的组成部分，两者可以互相转化，并且公物可以像公款一样被人用来进行非法活动、营利活动或者其他活动，从而构成对公共财产权利的严重侵害，具有本质相同的社会危害性。刑法规定挪用公款的目的不仅在于公款遭挪用后可能遭受损失这一危害性，更重要的是挪用公款的行为侵害了国家工作人员职务的廉洁性，而挪用公物的行为同样是侵害国家工作人员职务廉洁性的行为。我国是《联合国反腐败公约》的缔约国，根据其中的相关规定，国际刑法规范中的公职人员挪用财产罪的对象为因其职务而受托的任何财产，包括资金、证劵、财物。综上可见，将挪用非特定性质的公物一概排除在刑法调控范围之外，不利于对公共财物的全面保护和对挪用公物行为的遏制和预防，将挪用公物的行为纳入刑法规制的范围，是立法的趋势所在。

三、关于挪用公款罪的客观要件

根据《刑法》第384条的规定，行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为是挪用公款罪的客观构成要件，可以概括为“一个构成前提”与“三个构成标准”。一个构成前提是利用职务上的便利，三个构成标准：一是挪用公款的用途，即挪用公款归个人使用，具体表现是进行非法活动、营利活动会其他一般用途；二是挪用公款的数额，要达到一定的数额标准；三是挪用公款的时间，要求超过三个月未还[4]。
挪用公款的客观构成要件是本罪中争议很大的部分：归个人使用的定义、挪用公款的用途是否应当成为构成本罪的必要条件、非法活动的认定、多次挪用数额，尤其是多次挪用且用途不同时数额的认定、超过三个月未还的理解、以单位的公款为他人提供担保的定性等等，历来是争议的焦点所在，在既定法条的基础上，遵循罪刑法定的刑法基本原则，立法机关和司法机关相继出台了有关问题的解释试图解决问题，但并没有起到定纷止争的效果，理论界和司法实务界针对上述问题的争议仍然存在。
1.挪用公款归个人使用的理解。关于挪用公款归个人使用的理解和适用，先后有最高人民法院的两个司法解释和全国人大常委会2002年4月做出的关于刑法第三百八十四条第一款的立法解释，根据法律效力的位阶，目前司法实践中普遍依照2002年的立法解释来认定何为“归个人使用”。归个人使用，包括归个人以外的自然人和其他私有单位使用，不包括归其他公有单位使用。但有一种观点认为，挪用公款的犯罪中，侵犯公款的所有权和国家工作人员职务行为廉洁性的行为是挪用公款中的挪用行为，至于挪用后归个人使用还是归其他单位使用，不应影响本罪的认定。笔者认为，挪用公款罪设立的目的和打击的重点是将公款挪为私用的行为，将公款挪为私用和将公款挪为公用，虽然同样侵犯了挪用公款的法益，但挪威私用具有更大的社会危害性和主观恶性，是刑法惩治犯罪的方向所在，同时从刑法的谦抑性出发，未把将公款挪为公用纳入刑法打击的范畴，是符合立法精神的合理设定。
2.关于具体使用用途是否应当成为构成要件的问题。刑法第384条将挪用公款归个人使用的具体用途分为三类，即非法用途、营利用途和一般用途，并加设不同的条件作为构成本罪的客观要件。这一设定，一方面人为的给认定挪用公款罪的成立设置了不统一的标准，如挪用公款进行非法活动与挪用公款进行营利活动的数额构成标准不同；另一方面，给司法实践中处理案件带来了困惑，如同时具有挪用公款进行非法活动、营利活动和一般活动时，数额能否合并以及如何合并的问题；挪而未用的行为该如何认定的问题等。尽管有部分学者坚持在罪刑法定的原则下，对上述问题，尤其是挪用后存在几种用途时数额如何确定的问题做出了复杂的解释，但笔者认为，不应将挪用公款后的具体使用用途设置成构成本罪的客观要件，而因作为量刑情节予以考虑，理由如下：一是不符合我国刑事立法根据目的行为确定构成要件的原则。目的行为是为实施目的而实施的行为，动机行为则是目的达到后为进一步满足动机而实施的行为。就犯罪目的和犯罪动机的性质来说，目的总是违法的，动机不一定违法。就行为对客体的作用，目的行为一定侵害客体，动机行为则不一定。目的行为决定行为的基本特征，因此在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪[5]。同理，在刑事立法中，只能把目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观条件。在挪用公款罪中，“挪用”行为属于目的行为，而挪用公款后对公款的“使用”行为，即对公款的使用去向[具体用途]属于动机行为。侵犯挪用公款客体——公款的所有权和国家工作人员职务行为廉洁性的行为总是挪用公款中的“挪用”行为，而不是挪用后对公款的“使用”行为。因此，刑法设定挪用公款罪的时，只需把“挪用”行为规定为犯罪的客观要件就行了。二是有违罪刑相适应的原则，容易引起罪刑关系的不协调。按照现有规定，司法实践中不可避免的将出现如下现象：某甲挪用公款10万元归个人使用两个半月，用于购买商品房；某乙挪用公款3万元归个人使用，进行营利活动。结果前者不构成犯罪，后者却构成挪用公款罪，这样的结果虽符合现行法律的规定，却不免让人对法律的公正性产生怀疑。实践中甚至还会出现对拒不交代挪用公款使用用途的犯罪嫌疑人无法定罪的情况，因为既然使用用途是挪用公款的构成要件，那么用途没有查清楚，就是典型的事实不清、证据不足[6]。三是破坏了刑事法律条文之间的内在逻辑关系。在贪污贿赂罪中，贪污、贿赂钱款的使用用途并不是这些罪必备的构成要件，而把挪用公款罪的使用用途作为构成挪用公款罪的必备要件，导致挪用公款罪与其他相关罪在构成要件上不协调，条文之间缺乏应有的内在统一。此外，在现实中，挪用公款后的使用情况难以简单的用“三种用途”来界定，而非法活动和营利活动也存在一定的交叉关系，在司法实践中的认定存在困难，同时也给非单一用途挪用公款的数额认定、尤其是多次挪用后的数额认定造成困难，难免存在罪刑不相适应的问题，影响司法的公信力。综上所述，笔者认为，应当删去关于用途方面的规定，不用挪用公款去做什么，都构成挪用公款罪。挪用公款后的具体使用行为，应当在司法实践中作为量刑情节予以考虑。至于挪而不用的情况，从犯罪客体别侵害的程度看，挪而未用与挪用并无实质区别[7]。但是要考虑行为人的主观故意，若行为人在挪用时是出于占为己有的目的，则应以贪污论处；若是出于挪用出来待日后使用的目的，则构成挪用公款。
3.对挪用时间和数额设置的探讨。挪用公款罪的一个构成标准是挪用公款的时间，要求超过三个月未还。对于超过三个月未还，有两种看法：一种看法是，凡是挪用公款数额较大，超过三个月的，不管案发时是否已归还，均构成犯罪，案发前归还的，只能作为量刑情节处理；另一种看法认为超过三个月未还，是指挪用公款已经超过三个月，在案发时还没有归还的行为，如果案发前已经归还了，即使挪用时间超过了三个月也不宜作为犯罪处理。笔者认为，不应设置使用期限作为认定挪用公款罪的必要条件：一方面由于时间界限的规定，实践中容易使挪用公款行为被发现的晚与早成为罪与非罪的分水岭，在某种意义上是附条件的改变了挪用公款罪的犯罪构成要件，与立法的原意背道而驰[８]；另一方面，如前所述，挪用公款后的使用行为不应成为构成本罪的必要条件，同理用来限定挪用后使用行为的期限也不宜成为认定挪用公款罪的必要条件，而是应该作为一个衡量挪用行为社会危害性的情节，在量刑时予以考虑。
在挪用公款罪的构成要件中，数额构成标准反映了挪用行为社会危害性的大小及危害程度，是构成挪用公款罪的必备客观要件。现行刑法中，对挪用公款进行非法活动没有数额限制，对这一点，笔者认为有待商榷，挪用极少数的公款进非法活动以挪用公款罪论处显然也是违背罪刑相一致原则的，司法实践中也普遍对挪用公款进行非法活动构成犯罪进行了数额的设定，这一做法是可取的。我国刑法的其他经济犯罪均以数额作为认定犯罪的必要标准，作为经济犯罪的挪用型犯罪也不应例外，挪用公款的数额应成为决定行为人是否构成犯罪的必要条件，且必须在立法中予以规定。
4.挪用公款为他人提供担保的性质认定。司法实践中，常有一些经手管理公款的国家工作人员滥用职权，擅自以本单位的公款为他人提供担保。对该行为的定性问题，应根据不同的担保方式，具体问题具体分析。首先是保证的担保形式。在此情形下，关键是看其保证行为是否损失了公款。造成实际损失的，构成挪用公款罪，否则不构成本罪。其次是抵押担保形式。在以公款作为抵押的担保中，公款的所有权虽然没有转移，但此时公款的使用权和处分权已受到限制，行为人的抵押担保行为，符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪定罪处罚。最后是质押担保形式。质押担保中，质押物应转移为债权人所有。在此种情形下，作为质押物的公款已经丧失了占有权和使用权，处分权也受到限制，用公款为他人作质押担保的行为，完全符合挪用公款罪的构成要件，应当认定是挪用公款的行为[9]。

　四、关于挪用公款罪的刑罚

《刑法》第384条对挪用公款罪的刑罚规定中，仅有主刑的设定，而未设置罚金或没收财产等附加刑。挪用公款罪未规定对此种犯罪适用罚金或没收财产等财产刑，与许多挪用公款行为的贪财行为动机不相符，不能体现罪刑相适应的原则。笔者认为，挪用公款罪无论从其自身的性质，还是从其同属贪污贿赂犯罪的贪污、受贿、私分国有资产等罪名的关系来看，都应当增设罚金刑或没收财产刑。我国的罚金刑是以具有贪利动机的犯罪为主要适用对象，在我国刑事法律上，对绝大多数财产犯罪、经济犯罪及其他利欲型犯罪都可以适用罚金刑。挪用公款罪是一种贪利性的犯罪，行为人一般是为了某种个人利益才实施挪用公款的行为，因此，必须从经济上对其予以惩罚和剥夺，应重视财产罚金刑的适用，明确规定可以单处或并处罚金，并明确罚金刑的标准。此外，在刑法条款中，贪污、受贿、私分国有资产等罪名的法定刑均规定有罚金刑或没收财产刑，挪用公款罪与贪污、受贿、私分国有资产等罪名同属刑法分则第八章贪污贿赂犯罪，应当在挪用公款罪的法定刑中增加罚金刑或没收财产刑的规定，以保持刑法条文的一致性。
综上，笔者认为，应当将公物纳入挪用公款罪的对象范围；在挪用公款的犯罪构成上，只要行为人利用职务上的便利，挪用数额较大的公款，就构成本罪，具体挪用后的用途和挪用时间，仅作为衡量挪用人主观恶性和社会危害性的量刑情节予以考虑；在挪用公款罪的刑罚上，增设财产刑，更好的发挥刑罚的惩罚和教育作用。

钱仁伟，单位为扬州市邗江区人民法院。

【注释】

[1]吴学斌.论挪用公款罪的立法完善[J].国家检察官学院学报，2002（增刊）。
[2]王国安.挪用公款罪认定中的几个问题[J].中国银川市委党校学报，2009年6月。
[3]何承斌.挪用公款罪立法的比较研究[J].河北法学，2005年2月。
[4]孟庆华.挪用公款罪的立法修改完善问题探讨[J].河北大学学报（哲学社会科学版），2008（6）。
[5]马克昌，丁慕英主编.刑法的修改与完善[M].人民法院出版社，1995：305-306。
[6]李臣，熊明清.账款的具体用途是不是挪用公款成立的必备要件[J].典型疑难案例评析，2001（1）。
[7]马长生，罗开卷.挪用公款罪疑难问题探析[J].刑法论丛，2010年第4卷。
[8]倪惠华.挪用公款罪立法缺陷及完善建议[J].犯罪研究，2006（5）。
[9]赵军，彭志刚，许晓娟.浅析挪用公款罪的几个实务问题[J].江西财经大学学报，2009（1）。

来源：爱思想