肖中华：论单位受贿罪与单位行贿罪的认定

　　
【摘要】区分单位受贿罪与单位中个人实施的受贿罪、单位行贿罪与单位中个人实施的行贿罪，关键是要考查受贿或者行贿行为体现的是单位的整体意志还是个人的意志。意志的性质判断依据包括决策主体和利益归属。国有单位和该单位工作人员共同受贿的，对单位认定单位受贿罪，对工作人员认定为受贿罪；单位和该单位工作人员共同向国家工作人员行贿的，对单位认定单位行贿罪，对工作人员认定行贿罪。当工作人员同时属于单位受贿罪或者单位行贿罪的直接责任人员时，应当以单位受贿罪与受贿罪，或者单位行贿罪与行贿罪实行数罪并罚。单位对国家工作人员行贿的，成立单位行贿罪；单位对国有单位行贿的，成立对单位行贿罪。
【关键词】单位受贿；单位行贿；构成要件；解释；司法认定
在贿赂犯罪的刑法理论研究中，《刑法》第387条规定的单位受贿罪和第393条规定的单位行贿罪没有被作为重点。然而，由于其构成的特殊性和贿赂犯罪体系的复杂性，司法实践中该两罪的认定疑难争议问题并不少见。本文结合刑法和司法解释的规定，运用体系解释的方法，对单位受贿罪和单位行贿罪认定中若干问题进行研讨，以期有助于实务和理论的深化。

一、如何区分单位受贿罪与受贿罪、单位行贿罪与行贿罪
根据刑法规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为。单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。无论是单位受贿罪还是单位行贿罪，其主体“单位”都仅限于依法成立的单位，非法成立的单位实施所谓单位受贿或者行贿，应当按照个人犯受贿罪或行贿罪定罪处罚。当然，单位受贿罪中的“单位”，仅限于国有单位，而单位行贿罪中的“单位”，没有所有制性质上的限制。
笔者认为，从学理上分析，单位受贿罪与受贿罪在客观方面具有诸多相同之处，或者说，两罪在构成要件要素或行为方式的性质和含义方面相同：（1）“收受他人财物”中的“他人”，均包括自然人和单位。因为国有单位或国家工作人员以出卖公共权力为对价而收受单位的财物同样侵害刑法所保护的法益。（2）“财物”可以被理解为包括财产性利益，即可以用金钱计算数额的利益。这是因为，我国刑法没有专门规定财产性利益犯罪，以财产性利益收买国有单位或者国家工作人员，与以金钱或者其他财物收买，在本质上相同。比如，国家工作人员利用职务上的便利，主动要求或者被动接受他人为其本人或者第三人设定的债权股权，免除所欠债务，无偿提供劳务或装修房屋，提供旅游费用，减免贷款借款利息，无偿提供住房使用权，以不特定购买者不可能获得的优惠价格购买商品房，等等，均成立受贿罪。国有单位实施上述行为，成立单位受贿罪。（3）“为他人谋取利益”属于客观要件，只要“承诺”为他人谋取利益，都应被认为具备了为他人谋取利益的要件。（4）事后受财都是成立犯罪的一种方式。
单位受贿罪与受贿罪不同的是：（1）前者的主体是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，后者的主体则是个人--国家工作人员。（2）前者无论是索取他人财物还是非法收受他人财物，都必须同时具备为他人谋取利益的要件，后者只有非法收受他人财物的才要求同时具备为他人谋取利益的条件。另外，根据刑法和1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，单位受贿行为只有情节严重的才构成犯罪，即只有具备以下两种情形之一的，才构成犯罪：（1）单位受贿数额在10万元以上的；（2）单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的：A.故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；B.强行索取财物的；C.致使国家或者社会利益遭受重大损失的。而受贿行为一般数额达到5000元就构成犯罪，未达5000元情节严重的也构成犯罪。
单位行贿罪与行贿罪在客观方面也具有相同之处，这主要表现在“为谋取不正当利益”均为主观要件，且“不正当利益”的含义相同。此外，单位行贿罪中“单位为谋取不正当利益而行贿”的“行贿”，虽然刑法未指明是“向国家工作人员行贿”，但通过体系解释得出的结论应该如此，与行贿罪中的对象相同。两罪的不同之处，一是主体不同，二是定罪数额标准不同。根据刑法和1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，单位行贿行为构成犯罪的标准是具备以下两种情形之一：（1）单位行贿数额在20万元以上的；（2）单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：A.为谋取非法利益而行贿的；B.向3人以上行贿的；C.向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；D.致使国家或者社会利益遭受重大损失的。而行贿行为构成行贿罪的标准是：（1）行贿数额在1万元以上的；（2）行贿数额不满1万元，但具有下列情节之一：A.为谋取非法利益而行贿的；B.向3人以上行贿的；C.向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；D.致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
特别需要注意的是，单位受贿罪与单位中个人实施的受贿罪、单位行贿罪与单位中个人实施的行贿罪，有时容易混淆。笔者认为，在司法实践中，要准确对它们予以区分，关键是要考查受贿或者行贿行为体现的是单位的整体意志还是个人的意志（即使是数个人的犯罪意志，仍是个人的意志）。这里仅以单位受贿罪与单位中个人实施的受贿罪的区分展开详细论述。
具体而言，单位受贿罪体现的是国有单位的受贿犯罪意志，这种犯罪意志具有整体性，即必须反映单位整体的罪过。而受贿罪体现的是国家工作人员的个人意志。在形式上，国有单位的受贿犯罪意志表现为，国有单位索取、非法收受他人财物，是经过国有单位集体研究决定的或者由单位负责人员决定的。单位故意犯罪的集体意志，在很大程度上是通过决策主体体现出来的。因为单位无血无肉，要判断犯罪行为是不是体现了单位的集体意志，当然首先考查的是犯罪行为是否经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定的。一个犯罪行为，如果既不是经单位集体研究决定，又不是由有关负责人员决定的，就不可能会是单位故意犯罪。当然，犯罪行为的决策主体，并不是认定单位受贿犯罪整体意志惟一的或绝对的根据。有的犯罪行为，表面上是由单位的决策机构或有关负责人员决定的，但实质上可能并不体现单位整体的意志，所以，除了进行决策主体的形式判断外，还必须结合犯罪利益的归属进行综合判断。比如，对于盗用国有单位名义实施受贿犯罪、违法所得全部或者主要由实施犯罪的个人私分的案件，即使是由国有单位有关负责人员决定的，也应当依照自然人犯罪即受贿罪定罪处罚；有的受贿行为，虽然不是盗用国有单位名义实施，而是事先经单位集体研究决定的，但是国有单位在受贿后财物又由个人占有了，这种情况下，也应当以个人的受贿罪定罪处罚，而不能认定为单位受贿罪。[1]
值得注意的是，对于受贿行为而言，利益的归属也只是判断有无单位整体意志的一个重要标志，而不是全部依据。在司法实务中，有一种情况是：受贿行为没有经过单位集体讨论，但有关责任人员以单位名义索取、非法收受他人财物，而财物归属了单位，有关负责人员个人没有谋取任何非法利益。比如，某税收征管人员，为了给本税务所谋取非法利润以作“福利”，在未征得所主管领导同意的情况下，“徇公”舞弊少征某单位税款100多万元，要求该单位“赞助”税务所20万元，该单位欣然同意，将20万元资金汇入税务所的账户中，该税收征管人员个人并没有获取任何好处。这种情况下，究竟是税务所成立单位受贿罪还是税收征管人员个人构成受贿罪呢？笔者认为，判断单位整体意志，决策主体的整体性与利益归属的团体性，都是不可缺少的。上述情况下，尽管利益归了国有单位，但由于犯罪行为对单位而言是无知的，没有反映单位通过为他人谋取利益换取财物的意图，所以仍不能以单位受贿罪论处，而只能是以受贿罪对税收征管人员个人追究刑事责任。否则，单位随时可能因为有关人员的个人意志支配行为而陷于犯罪之中。[2]进而言之，即使单位集体对于上述情况予以追认，也不能认定为单位行为而以单位受贿罪论处，因为犯罪体现的意志性质究竟如何，是以行为时为标准的，行为时未体现单位意志，即使事后单位对犯罪行为的状态予以确认，也不能改变犯罪的意志性质。当然，国有单位的负责人本身能够代表本单位，其决定可以体现单位意志，因而如果国有单位的负责人为了本单位利益收受他人财物归单位所有的，应当认定为单位受贿罪。
就行贿而言，应当特别注意，利益的归属对于单位行贿罪与行贿罪的区分，作用至关重要。《刑法》第393条后半段特别规定“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚”，这就是说，即使起初是单位为了本单位谋取不正当利益，而以单位的财物向国家工作人员行贿，但只要事后违法所得归属了个人，也不能以单位行贿罪定罪处罚，而只能对获得违法所得的个人以行贿罪定罪处罚了。当然，值得研究的是，如果违法所得部分归属了单位、部分归属了个人，如何处理？笔者认为，原则上应当按照单位行贿和个人行贿分别处理，对单位认定单位行贿罪，对个人认定行贿罪。但是，当利益归属过于悬殊时，应当只对获得绝大多数违法所得者认定为犯罪。比如，绝大部分违法所得归属了单位，应认定单位行贿罪，对分得极少数违法所得的个人，不宜认定为行贿罪。

二、单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构可否成立单位受贿罪和单位行贿罪
一些单位，特别是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位，往往设立有内部职能部门，如国家机关设立有处、科、股、室、中心等；大学和科研机构内部设立有院、所、系、室等，公司、企业内部设立有营业部、科、室等。有的单位还设立有下属部门或分支机构，如国家机关在外地设立有办事处、联络处，公司设立有分公司等。这些内部职能部门、下属部门或者分支机构，往往也存在索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的受贿行为，或者实施了为谋取不正当利益而行贿或违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费的行为，对此可否以单位受贿罪和单位行贿罪定罪处罚呢？
理论上和实践中均有人认为，单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构不具有独立承担法律责任（包括刑事责任）的条件和资格，不属于刑法意义上的作为犯罪主体的“单位”，因而自然也不可能成立作为单位犯罪的单位受贿罪和单位行贿罪。有人则认为，应当具体情况具体分析，如果单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构经单位授权或者准许，具有承担法律责任的条件和资格，则已经具备“单位”条件，可以成为单位受贿罪和单位行贿罪的主体。
笔者认为，根据刑法和最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，并参照最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》有关单位犯罪认定的规定，对于单位可以成为犯罪主体的犯罪而言，凡是以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪；以单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构名义实施犯罪，违法所得亦归单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构所有的，亦应认定为单位犯罪；不能因为单位的下属部门（内部职能部门）或者分支机构没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪而按照个人犯罪处理。因此，对于国有单位内部职能部门、下属部门或者分支机构受贿的，不论该部门、机构能否独立地对外进行活动、有无独立的财产支配权，均应认定为单位受贿罪。对于单位内部职能部门、下属部门或者分支机构为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费的，也应当以单位行贿罪定罪处罚。
需要指出的是，国有单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构的受贿，并非这些内部职能部门、下属部门或者分支机构的相关责任人员的共同受贿罪，单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构的行贿，也不是内部职能部门、下属部门或者分支机构的相关责任人员的共同行贿罪。司法实践中，不能因为单位的内部职能部门、下属部门或者分支机构没有独立法人资格，就错误地把这些内部职能部门、下属部门或者分支机构体现集体意志的行为归结为有关人员的个人行为，从而进一步将单位犯罪行为错误地认定为个人的受贿罪（《刑法》第385条）或个人的行贿罪（《刑法》第389条）的共同犯罪。

三、国有单位和该单位工作人员共同受贿，以及单位和该单位工作人员共同行贿的，如何处理
考查行为体现的是单位意志还是个人意志，可以将受贿行为区分为单位受贿与（个人）受贿，将行贿区分为单位行贿与（个人）行贿。但是，在司法实践中，国有单位和该单位工作人员共同为他人谋取利益、索取或者收受财物，以及单位和该单位工作人员共同为谋取不正当利益而行贿的现象，也时有发生。比如，应某事业机构的要求，被告单位某市机关事业单位社会保险局，将该事业机构的统筹调控征集计划比例由9％下调到5％，使该单位每年少缴统筹基金70万元，事后多次出具白条收据向该事业机构收取赞助费共35万元，这些钱款主要用于支付单位职工的福利发放。被告人成某（被告单位社会保险局局长）不仅参与研究决定本单位的受贿，而且本人也从中收受某事业机构的财物3万余元。该案中，被告单位某市机关事业单位社会保险局与被告人成某事实上实施了共同的犯罪行为，被告人成某除了具有单位犯罪的直接责任人员性质外，个人也具有受贿的行为。在行贿案件中，也有单位与单位内部工作人员，为谋取不正当利益共同向国家工作人员行贿的。
那么，对于国有单位和该单位工作人员共同受贿的，以及单位和该单位工作人员共同向国家工作人员行贿的，如何处理呢？
笔者认为，国有单位和该单位工作人员共同受贿的，以及单位和该单位工作人员共同向国家工作人员行贿的，在事实意义上属于共同犯罪，但是，由于刑法对于单位与自然人的相同行为，分别作了专门罪名的规定，因而上述两种情况在规范意义上均无法成立共同犯罪。试想：如果对国有单位和该单位工作人员共同受贿的按照单位受贿罪的共同犯罪处理，其中工作人员由于主体的自然人属性而以单位受贿罪的共同实行犯论处，于法理不符（在教唆、帮助的场合也存在理论上的障碍）；如果按照受贿罪的共同犯罪处理，则国有单位由于主体的单位属性而以受贿罪的实行犯论处，也存在疑问。假如将其中国有单位受贿的直接责任人员按照受贿罪论处，也是违背刑事责任归责基本理论的，因为工作人员作为单位受贿罪的直接责任人员承担刑事责任，是以单位犯罪的成立和单位被迫究刑事责任为前提的，与纯粹作为自然人犯罪承担受贿罪的刑事责任是有根本区别的。
同理，如果对单位和该单位工作人员共同行贿的按照共同犯罪处理，无论是以单位行贿罪认定还是以行贿罪认定，也都存在无法解决的理论难题。
基于上述分析，合理的立场是对单位和其工作人员分别认定犯罪。具体而言，国有单位和该单位工作人员共同受贿的，对单位认定单位受贿罪，对工作人员认定为受贿罪；单位和该单位工作人员共同向国家工作人员行贿的，对单位认定单位行贿罪，对工作人员认定行贿罪。当工作人员同时属于单位受贿罪或者单位行贿罪的直接责任人员时，应当以单位受贿罪与受贿罪，或者单位行贿罪与行贿罪实行数罪并罚。当然，在具体认定犯罪时，应当注意单位受贿罪与受贿罪、单位行贿罪与行贿罪的起刑数额存在差异，可能产生工作人员构成受贿罪或行贿罪而单位不成立单位受贿罪或单位行贿罪的情形。这种情况下，不应将单位中的直接责任人员作为个人犯罪处理。例如，某国有单位和该单位的领导甲共同受贿，共同行为涉及的受贿数额是9万元，其中归单位所有的8万元，归甲所有的1万元。那么，国有单位和某甲的受贿数额，均应按照9万元计算，但是，由于单位受贿以10万元为犯罪起点标准（无“故意刁难、要挟”等情节时），单位便不成立单位受贿罪，故只能对某甲以受贿罪定罪处罚（受贿数额为9万元），不能再以单位受贿罪的直接责任人员追究甲某的责任。

　 四、单位对单位行贿的，是单位行贿罪还是对单位行贿罪
对单位行贿罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，单位行贿罪的主体是单位。那么，单位对单位行贿的，究竟是认定为单位行贿罪还是对单位行贿罪呢？
笔者认为，分析对单位行贿罪和单位行贿罪的构成要件，应当明确，《刑法》第393条单位行贿罪中所讲的“单位为谋取不正当利益而行贿”，这里的“行贿”仅仅是指对国家工作人员的行贿，而不包括对国有单位的行贿，否则，将与该条后述的与“单位为谋取不正当利益而行贿”相并列的“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”所包含的行为内容不相协调。而《刑法》第391条第1款已经明确对单位行贿罪中财物的去向只能是国有单位。因此，单位对单位行贿行为的定性结论是：（1）单位（不论是否国有单位）对国家工作人员行贿的，成立《刑法》第393条的单位行贿罪；（2）单位（不论是否国有单位）对国有单位行贿的，成立《刑法》第391条的对单位行贿罪；（3）单位（不论是否国有单位）对非国有单位行贿的，属于法无明文规定的行为，无罪。另外，顺便指出，依据《刑法》第164条的规定，单位（不论是否国有单位）对非国家工作人员的公司、企业等单位工作人员或者外国公职人员、国际公共组织官员行贿的，成立对非国家工作人员行贿罪或对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（该两罪的主体也包括单位）；但是，单位对利用影响受贿罪的主体--“国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人”行贿的，属于法无明文规定的行为，无罪。

五、如何准确认定单位受贿罪和单位行贿罪中的“直接负责的主管人员和直接责任人员”
根据《刑法》第387条和第393条的规定，对于单位受贿罪和单位行贿罪实行双罚制，即一方面对受贿的国有单位或行贿的单位判处罚金，另一方面还要处罚对单位受贿或行贿行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，准确认定单位受贿罪和单位行贿罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，具有重要的意义。
最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》曾经指出，单位犯罪中“直接负责的主管人员”，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。“其他直接责任人员”，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。具体到单位受贿罪中，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中对于“索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益”起组织、决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，就是“直接负责的主管人员”；具体实施受贿并起较大作用的人员，就是“其他直接责任人员”。具体到单位行贿罪中，单位中对于“为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费”起组织、决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，就是“直接负责的主管人员”；具体实施行贿并起较大作用的人员，就是“其他直接责任人员”。
司法实践中应当注意以下几个问题：（1）对于单位中哪些人员属于直接责任人员，是属于其中的“直接负责的主管人员”还是“其他直接责任人员”，依据的是行为人在单位犯罪中的实际的地位和作用，而不能完全站在形式的立场上，仅仅从行为人在单位中职务、地位的高低或者具有什么身份、头衔进行判断。司法人员应当注意将单位业务、事务的组织、管理、监督行为同犯罪的组织、管理、监督行为区分开来。在单位中具有某种组织、管理、监督职责的人员，未必在单位犯罪中起了组织、决定、批准、指挥等作用。比如，某行政机关利用划拨专项资金的职权，由该机关行政首长兼党组书记王某提议，经党组会议研究决定为另一单位谋取了利益，之后，该行政机关收受了该单位提供的巨额资金。办公室主任马某等人代表机关积极索要资金，并按照王某的旨意积极采取各种措施，使巨额资金到位。检察机关指控该行政机关构成单位受贿罪，并将该机关行政首长兼党组书记王某作为单位受贿罪的“直接负责的主管人员”、将纪检组长何某和办公室主任马某作为单位受贿罪的“其他直接责任人员”起诉。法院经审理后认为，本案中，王某作为国家机关的首长兼党组书记，提议单位受贿，并主持党组会议讨论单位犯罪，在单位受贿中起组织、授意、指挥等作用，属于单位受贿的“直接负责的主管人员”，办公室主任马某明知单位受贿，而在领导的授意下积极地具体实施单位受贿行为，在单位受贿中起较大作用，属于单位受贿的“其他直接责任人员”；纪检组长何某虽然具有参与决策的职责，但其不是分管领导，也不是单位受贿的主要执行者，因此不属于单位受贿的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，不构成犯罪。笔者认为，法院的认定是正确的，因为纪检组长何某虽然属于党组成员，但作为一般党组成员参与决策，在单位犯罪中的作用相对较小，其又未具体实施单位的受贿行为，因而也不应当被认定为单位受贿的“其他直接责任人员”。如果说纪检组长的职责是纪律检查，其在单位党组作出收受其他单位财物的错误决定时没有及时制止，也只属于失职行为，可以按照有关党纪处分规定予以党纪处分。（2）单位受贿罪或单位行贿罪中“其他直接责任人员”，在主观上必须具有对单位受贿或者单位行贿的主观认识。如果有关人员主观上并不明知单位领导的决策内容属于索取、非法收受他人财物的受贿行为或者为谋取不正当利益的行贿行为，而误认为是应当向他人合理收取资金或者交纳资金，就不应认定为“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。（3）对单位受贿罪或单位行贿罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。在个案中，单位受贿罪或单位行贿罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间不是当然的主、从犯关系。有的案件中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员在实施犯罪行为时主从关系不明显，根据最高人民法院2000年9月30日《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。但是，参照最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，在具体案件中，可以区分主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。但是，即便在应当区分主、从犯时，也不能不加区别地一律认为任何一个直接负责的主管人员在单位犯罪中所起的作用都要大于所有直接责任人员，而坚持的立场仍然是应当根据个人在单位犯罪中实际所起作用的大小予以区分主、从犯，以体现罚当其罪。

　　 六、两个以上国有单位受贿或者两个以上单位行贿的，单位及各单位的直接责任人员如何分担责任
单位受贿罪和单位行贿罪，都可能存在有两个以上单位共同实施的情形。当两个以上单位共同犯罪时，如何在各单位之间、各单位的直接责任人员之间分配刑事责任，是值得研究的问题。
笔者认为，两个以上单位共同受贿或者共同行贿，应当根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。在此基础上，依据《刑法》第26条和第27条关于共同犯罪人的处罚原则对共犯单位裁量罚金。
如前所述，单位受贿罪或单位行贿罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间不是当然的主、从犯关系。根据最高人民法院有关司法解释的规定，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。但是，当两个以上单位共同受贿或者共同行贿，在区分了主犯单位和从犯单位之后，是否应当在各单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间区分主、从犯呢？笔者认为，当单位共犯区分之后，应当区分各单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的主、从犯。因为单位受贿或行贿犯罪均由具体直接责任人员实施，脱离直接责任人员的行为就谈不上单位犯罪，当单位共同犯罪中各单位的地位、作用有主次之分时，单位内部的直接责任人员在单位共同犯罪中也必然存在地位、作用的主次之分。
那么，主犯单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否就是主犯，从犯单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否就是从犯呢？笔者认为，从犯单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当毫无例外地被认定为从犯，因为该单位在整体上、在单位共同犯罪中都居于从犯地位，而其从犯的地位、作用本身是通过直接责任人员的行为表现出来的，将其中一个或几个直接责任人员认定为主犯，显然是不适宜的。但是，主犯单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，未必就都是主犯，这是因为，单位在整体上、在单位共同犯罪中居于主犯地位，虽然也是通过所有直接责任人员的行为表现出来的，但是，这些直接责任人员之间，在主犯单位内部事实上可能存在地位高低、作用大小之别，如果完全否定个别直接责任人员可能成立从犯，有时难免造成罪刑失衡。

七、单位受贿“为他人谋取利益”的罪数问题
国有单位索取、非法收受他人财物，并实施为他人谋取利益，其中为他人谋取利益的行为往往是谋取非法利益，甚至属于犯罪行为。比如，国有单位收受他人财物后，为走私普通货物的犯罪分子提供贷款、资金证明，则其行为在触犯单位受贿罪的同时还触犯走私普通货物罪。这种情况下，对单位应当以单位受贿罪和走私普通货物罪（单位作为犯罪主体）实行数罪并罚。其理由，同受贿罪的牵连犯的处罚原则。
值得关注的是，当单位为他人谋取利益的行为触犯的罪名并无单位犯罪规定时，能否对单位受贿罪的直接责任人员以单位受贿罪和单位行为触犯的其他相关罪名实行数罪并罚？笔者认为，应当具体分析单位为他人谋取利益的行为是否可以恰当地评价为直接责任人员的自然人犯罪，如果可以，则对单位认定单位受贿罪一罪，对直接责任人员应当以单位受贿罪（作为直接责任人员）和相关犯罪（作为自然人主体）实行数罪并罚。否则，只能在对单位认定单位受贿罪的前提下追究直接责任人员单位受贿罪的责任。
例如，张某，原系某市中级人民法院党组书记、院长。2002年12月，该市某区法院审理了王某、袁某等人诈骗案。经查，2002年6月初，王某、袁某在林某（在逃）组织下，假借某单位之名并以假姓名、假职务，与林某一起诈骗，共骗得价值108722元的财物。到案后，王某、袁某两人有悔罪表现，如实供述了犯罪事实，退还全部赃款赃物。据此，区法院一审判决被告人王某、袁某犯诈骗罪，各判处有期徒刑4年6个月，各处罚金1万元。判决后，两被告人不服，向市中级人民法院提出上诉。2003年1月，市中级人民法院刑二庭承办人对王某、袁某上诉案审理后认为。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应当维持原判。此时，王某、袁某二人的亲属通过他人向刑二庭庭长刘某提出，如能对王某、袁某二人改判缓刑，愿各交5万元罚金。刘某将此情况向张某作了汇报，并认为根据案情和上诉人亲属愿意交10万元的情况，可以改判缓刑。后经张某与主管副院长杨某及刘某三人商定：两上诉人亲属交纳10万元后，即改判缓刑，10万元中给原审法院1万元，刑二庭1万元，交院财务8万元。此后，张某主持召开院党组会议时提出上述意见，并表示“目前我院春节福利无法落实，大家讨论一下怎么处理”。其他党组成员遂表示同意张某等人对王某、袁某诈骗案的二审意见。不久，王某、袁某二人的亲属向刑二庭交纳现金10万元，市中级人民法院判决撤销原判，判处上诉人王某、袁某各有期徒刑3年，缓刑3年；各处罚金5000元。2003年春节，市中级人民法院将收归院财务的8万元中的6.18万元用于单位福利开支。[3]对于上述案件的处理，存在很大分歧：有的认为，对于张某应当按照徇私枉法罪定罪处罚；有的认为，张某的行为属于《中国共产党纪律处分条例（试行）》中的失职行为；有的认为应当按照单位受贿处理。笔者认为，张某作为市中级人民法院党组书记、院长，召开院党组会议并提议集体研究决定收受上诉人王某、袁某亲属的10万元，作为改判王某、袁某二人缓刑的条件，市中级人民法院的行为属于单位受贿行为。尽管10万元只有8万元交院财务，但10万元的财物均由市中院意志支配下的受贿行为所致，受贿数额应计算为10万元，按照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，已构成单位受贿罪。张某作为单位受贿罪的直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。那么，张某是否另行构成徇私枉法罪呢？答案是否定的。张某提议并通过会议形式决定对王某、袁某进行枉法裁判，具有枉法的客观行为，这是不容置疑的。问题是，按照《刑法》第399条第1款的规定，徇私枉法罪的构成须以“徇私”为动机，而2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚。显然，张某决定由本单位收受王某、袁某二人亲属财物的行为没有“徇私”动机，其行为不能被认定为徇私枉法罪。但有必要强调的是，张某的行为可以恰当地被评价为滥用职权行为，考虑到法院收受他人贿赂发放福利给国家司法机关声誉造成的严重损害和对社会造成的恶劣影响，宜另行认定其滥用职权罪，对其以单位受贿罪和滥用职权罪实行数罪并罚。假设上述案件中，法院审理的是民事、行政案件，因无“徇私”要件要素的限制，则张某的行为成立《刑法》第399条第2款规定的民事、行政枉法裁判罪，对其应以单位受贿罪和民事、行政枉法裁判罪实行数罪并罚。

八、单位行贿后在被追诉前主动交代行贿行为的，可否减轻处罚或者免除处罚
《刑法》第390条第2款对于行贿罪的处罚有如下规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”但是，《刑法》第393条对于单位行贿罪的处罚却没有相同的规定。实践中因此而产生的争议是：在被追诉前，单位主要负责人或者单位授权人员主动交代单位行贿行为的，单位及其直接责任人员可否参照《刑法》第390条第2款的规定，在处罚上获得减免？
笔者认为，从《刑法》第390条第2款体现的刑事政策出发，对于单位行贿后在被追诉前主动交代行贿行为的，也可以减轻处罚或者免除处罚。法律规定对个人行贿在追诉前主动交代行贿行为的可以减轻处罚或者免除处罚，主要是考虑到，行贿者主动交代行贿行为，有利于司法机关查明危害更为严重的国家工作人员的受贿行为。而在单位行贿罪中，接受单位行贿的也同样是国家工作人员；如果单位行贿后在追诉前主动交代行贿行为，也同样可以为司法机关查明国家工作人员的受贿行为提供便利，节省成本。因此，惟有对于单位行贿后主动交代行为的情况减免刑罚，才能体现刑罚的公平与公正。
另外，根据1999年3月4日最高院、最高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，行贿人在被追诉后如实交代行贿行为的，也可以酌情从轻处罚。参照这一规定，单位行贿被追诉后如实交代行贿行为的，也可以酌情从轻处罚。

【作者简介】
肖中华，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师。

【注释】
[1]值得进一步研究的是，单位收受他人财物后，有关责任人员又以单位名义将财物予以集体私分的，是定受贿罪还是私分国有资产罪，抑或是单位受贿罪与私分国有资产罪实行数罪并罚？笔者认为，如果有关责任人员原本具有通过单位受贿形式占有贿赂款的故意，则“单位受贿”实际上是个人受贿罪的手段，对有关责任人员应定受贿罪一罪；如果单位收受他人财物时，有关责任人员没有通过单位受贿形式占有贿赂款的故意，只是在单位收受财物之后，有关责任人员又起意集体私分这些财物，则对有关责任人员应以单位受贿罪（作为直接责任人员）和私分国有资产罪（亦作为直接责任人员）实行数罪并罚；如果在单位收受财物之后，有关责任人员又起意非集体、非公开地占有这些财物，对有关责任人员宜以单位受贿罪（作为直接责任人员）和贪污罪实行数罪并罚。
[2]行为人将他人送予的财物转归单位所有，应视为对贿赂的处分。
[3]案情参见《审理经纬：对张某应追究单位受贿行为的主管人员责任》，载《中国监察》2005年第7期。

文章来源：《法治研究》2013年第5期