证据规则在刑事辩护中的运用

焦鹏（北京天驰君泰律师事务所高级合伙人、全国律师协会刑委会副秘书长）

一、回顾刑事辩护的四种模式

刑事辩护已经走过了三十多年了，基本上应该说有四种辩护的模式。
第一种模式，就是围绕朴素的、正义感的一种辩护。这种辩护存在于1996年刑诉法之前。在那个时候，基本上不分什么发问、质证，是法官纠问式的。
第二种模式，是围绕犯罪构成展开的辩护。就是主体、客体，主观、客观，围绕分析整个案件的犯罪构成展开辩护。这种辩护一直延续了很多年，很多人一直在用。
第三种模式，是围绕程序正义展开的辩护。随着理论的深入发展和社会公平正义的追求，犯罪构成辩护有点走不动了，因此出现了围绕程序合不合法展开的辩护。刑事辩护出现了新三难问题——发问难、质证难、发表辩论意见难，这导致刑事辩护走入了困境。实际上程序辩护对我们来讲有难度，也不是我们提倡的。更主要的是当事人不希望这种辩护出现。
第四种模式，围绕证据分析展开的刑事辩护。这种模式现在已经开启了。其实刑事辩护走到最后，一定是围绕证据分析进行辩护。也就是对案件的所有证据展开全面分析，分析出它里边的疑点、争点、难点，从而制定我们的辩护方案。
证据分析要求我们具备两种素质：
第一种是证据的基础理论在刑事辩护当中的运用；
第二种是证据规则在刑事辩护中的运用。

二、瑕疵证据规则（上）

证据规则和证据的基础理论不同，它是在我们现行的法律和司法解释当中存在的，拿来就能用的。
（一）瑕疵证据规则
瑕疵证据是有根据的。它的依据主要体现在我们目前的《刑事诉讼法》的解释当中。它的范围，应当说所有的瑕疵证据几乎包含了《刑事诉讼法》规定的八种证据。它的特征是在取证过程当中轻微的违反了程序法的有关规定。它还有另外一个特点，就是它是可以补证的。补证基本上是由侦查机关或者公诉机关补证。通过补证以后，这个证据可以采信的，才能叫瑕疵证据。
所以我们说四个方面：第一，它存在于现有的司法解释当中。第二，各种证据都包括了。第三，在取证过程当中有轻微的程序上的违法。第四，它可以补证，补证以后可以采信。
表现形式主要是有4种：证据笔录存在记录上的错误；证据笔录遗漏了重要内容；证据笔录缺少有关人员的签名或盖章；侦查活动存在技术性手续上的违规。
（二）瑕疵证据和非法证据
1.瑕疵证据和非法证据的区分
区分瑕疵证据和非法证据，从四个方面来看：
第一，看取证手段是否侵犯了重大的权益。
第二，看取证手段是否违反了实质性的程序规定。
第三，采用了某一证据是不是违背了根本的程序正义。
第四，采用了某一证据是不是影响证据的真实性本身。
我们要搞清楚什么是非法证据。非法证据有一个广义的理解，即它有一定的程序违法，不管轻微的，比较严重的，特别严重的，我们都叫它非法证据。有这种理解也不能算错。但是现在《刑事诉讼法》里边讲的非法证据基本就是像《<刑事诉讼法>解释》第九十五条讲的，最主要的大部分是刑讯逼供取得的违背被告人意志的证据，这个叫非法证据。包括物证、暴力取证的证人证言等。
2.区分瑕疵证据和非法证据的意义及在辩护当中的使用
区分瑕疵证据和非法证据，涉及到我们准备怎么样做辩护方案。
如果确定了某证据是非法证据，那我们首先要向法院提出非法证据排除的申请，启动非法证据排除程序。
如果是瑕疵证据，那我们庭前可以不用做什么，等到开庭质证的时候直接指出来这个证据有什么问题。法院发现问题后会要求公诉人或侦查机关对这个问题进行解释。解释之后，我们再来判断这个解释合理还是不合理。如果不合理，不能做定案根据。合理的，法院会采信这个证据。
所以区分瑕疵证据和非法证据会有利于我们在辩护的时候准确的对证据进行分析，对证据进行定性，然后提出我们的辩护意见。
（三）瑕疵证据和不得采信证据
1.概述
非法证据、瑕疵证据、不得采信证据，将证据这样分类实际上对我们的应用是最有好处的。
不得采信证据，司法解释直接规定了，出现这种情况直接不得做定案根据。
瑕疵证据，经过解释之后，如果合理可以做定案根据，不合理的不能做定案根据。
非法证据，要进入一个繁杂的非法证据排除程序，经过一系列的抗辩，才能决定是不是非法证据。如果是非法证据就排除，不是非法证据就正常采信。
案例分析——某诈骗案，区分瑕疵证据和不得采信证据。
我们自己要做到对案子、对证据进行一个准确的定性，才能准确的提出辩护意见。否则你要不负责任地定性，法官肯定不会采纳你的意见，所以我们要把它分析清楚，定性清楚。
2.法律依据
比方说八十二条，询问笔录有下列瑕疵，经补正或者做出合理解释的，可以采用；不能补正或者做出合理解释的，不得作为定案根据：（1）讯问笔录填写的时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。这都属于瑕疵证据。
还有其他的，比方说书证有更改或者是更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复印件不能反映原件及其内容的，不能做定案根据。
不得采信的证据。法律依据如《解释》第七十六条：证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据，（1）询问证人没有个别进行的；（2） 书面证言没有经证人核对确认的；（3）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（4）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
（四）瑕疵证据和证据合法性的关系
瑕疵证据有两类，一类是需要补强的证据，这一类基本上都在《刑诉法》的规定里边。如果发现证据上有某些瑕疵，也不要过于着急把它定性为需要补强的证据，而是把它找到看看是不是相应的司法解释规定必须要补强。如果不是，那么我们就不把它作为一个辩点了。
为什么我们要分析瑕疵证据跟证据合法性什么关系呢？因为我发现我们很多同行在辩护的时候，质证比较粗糙，拿过来就说这个证据没有合法性就完了。这样质证，我认为原来可以，但是从今天开始要改一改这个做法。因为如果只说这个证据不具有合法性，而没有指出它的法律后果是什么，法官是不会重视的。
既然已经知道它是一个不具有合法性的证据，那么它是哪种不具有合法性的，必须得当庭跟法官说出来。单纯以合法性质证不够具体、不够明确，对我们达到辩护目的来讲缺了很多东西。意识到有合法性问题了，那么把它分析透了并提出意见，这才叫证据分析的辩护，精细化的辩护。
在证据分析里，你做的越精细，你的水平越高，那你的价值就越高。 
通过案例分析，说明瑕疵证据在合法性质证方面如何运用。
本案例中，一对证据定性不准；二提法有问题；三到案经过不是证据。
总结：如果辩护人不认真对待证据，不对证据进行精细化分析，就会做出错误的辩护方案，达不到有效辩护的效果。

二、瑕疵证据规则（下）

（五）瑕疵证据规则在实务当中的运用
案例分析——某受贿案中的证据规则运用。
瑕疵证据在实务中怎么运用？总结这么几点，供大家参考。
第一，首先要精确的分析证据的属性，准确识别非法证据、瑕疵证据、不得采信的证据，以及证据特征上的其他合法性缺失。
第二，如果是非法证据，那我们就要启动非法证据排除程序——审查程序、调查程序，排除该证据。
第三，如果是不得采信的证据，我们直接质证，提出不得采信的意见。
第四，如果是瑕疵证据，要求其补证，审查其补正的合理性，发表意见。瑕疵证据不要放弃，有很多瑕疵证据也可能会转化成很好的辩点。
第五，如果证据存在上述情形，尽可能不用“三性”中的合法性质证，因为“合法性”证据的法律后果不明确。

三、证人证言的质证规则

证人证言的质证规则，在我们刑事辩护里的作用是非常重要的。
我们要高度重视被告人的供诉、辩解以及证人证言这两种证据的采信规则，这样我们才能把我们的辩护做好。
（一）意见证据规则
证人证言里边的规则首先要掌握意见证据规则。
意见证据规则就是说证人证言的内容应当是其亲身感知的表述，不应是揣测性的、推断性的、评论性的、推断性的证言。
在阅卷的时候发现证人证言是揣测性的、评论性的，可以直接讲这个不能做定案根据。
案例分析——内蒙古危害公共安全案中的意见证据。
《解释》第七十四条规定了对证人证言应当着重审查的八项内容，第一条就是证人证言内容是否为证人直接感知。
意见证据规则有一条例外，就是说应当是亲身感知的，不应是揣测性、评论性、推断性的。但是根据一般生活经验判断，符合事实的除外。
案例分析——故意杀人案中的意见证据。
（二）证据能力规则
证据能力规则，主要是证人在作证的时候，他的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，还有生理上和精神上的状态是否影响作证。这个要点是作证时。
处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为证据使用。
都是两个方面的判断。第一个方面要判断的是作证的时候；第二个判断在现场的时候是不是出现这种情况。如果是现场出现这种情况，我们提的可能是不能正确的感知当时的事实，要重点审查这方面的问题。如果是作证的时候不能，我们直接可以得出结论，不能做定案根据。
证据能力规则还要注意的问题是年龄、认知水平问题。这个问题，不要跟民事行为能力和刑事责任能力混淆，在审查证据的时候要注意这个问题。
另外，证据能力要跟证明力分开。如果不能正确表达，这个就没有证据能力。没有证据能力，就不得作为证据使用。证明力是什么？是几个都能作为证据使用，但需要比较证明力的大小。
（三）证据的合法性规则
证人证言的取得程序、方式应当符合法律及有关规定，下列方式取得的证人证言不得作定案根据：
暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段取得的证人证言；
询问证人没有个别进行，而取得的证言；
没有经过证人核对确认并签名（盖章）、摁指印的书面证言；
询问聋哑人、不通晓当地语言文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译未提供的。
总之，对证人证言的合法性要分门别类全面审查。
（四）瑕疵证据的补正与质证
对证人证言的瑕疵证据如何去质证：
证人证言笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人的姓名及询问的起止时间、地点的，可以从证据的客观性角度来质证；
询问证人的地点不符合规定的，如茶馆、饭店、看守所。这种情况下有理由怀疑是以残忍不人道、折磨等方式暴力取证的。可以从这个角度出发进行质证；
询问证人没有告知其义务与责任的，可以从证人是否受欺骗或威胁的角度出发进行质证； 
如果询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同的证人，这种情况下从证据的客观性是否有伪造证据的角度出发进行质证。
总而言之要谨慎，我们要做精细化的证据分析和辩护。
（五）当庭翻证的采信规则
证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证做出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。不能做出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
法律上有两个条件，一个条件是能不能做出合理解释。另外一个是有没有案卷当中其他证据互相印证。怎么采信，取决于这两条。

四、待证事实规则在实务当中的运用（上）

（一）学理定义及法律依据
1.学理定义
待证事实又称证明对象，是指当事人双方争议的，且需要通过证据予以证明的能够产生法律效果的具体事实。
这是目前学界对待证事实最好的一个概括，但是这个概括实际上它虽然是最好的，但不是很好。这样讲待证事实，可能容易误导我们。如虽然表明了当事人双方争议的，但是这个待证事实怎么介入到诉讼里边来呢？这个概念没有说清楚。再如待证事实可能会没有法律效果。另外，这个里边说是具体事实，其实它不是事实，它只不过是一个故事而已。
2.法律依据
《解释》第一百零四条：对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。
《解释》第八十四条第（八）项：鉴定意见与案件待证事实有无关联。这已经进入到司法实践当中去了，所以我们必须得掌握它。
（二）“事实”系列概念的广泛使用
讲待证事实必须不能回避事实这件事情。
考虑一下什么叫诉讼请求？什么叫诉讼主张？ 
“事实”这个系列概念，在我们司法实践当中被广泛使用。要掌握待证事实就要厘清这些概念。比方说客观事实、认定事实、查明事实、法律事实、事实不清证据不足、事实清楚证据确凿、案件事实、要件事实、待证事实、虚假事实、你说的事实不是事实，我说的事实才是事实。
（三）动态的“事实”概念的划分
我们用一个动态的事实概念划分，重建一下这个概念。这种动态的概念，我们做一个流动性的理解，第一个概念叫纠纷事实，第二个概念叫案件事实，第三个叫认定事实。
1.纠纷事实
纠纷事实也叫生活事实，是指社会生活当中客观存在的，人与人之间的冲突。
特点：纠纷事实总是以流动的状态稍纵即逝地存在于日常生活之中；
纠纷事实需要一定的诉讼活动才能进入到裁判者的视野；
如果能办到的话，应当是全景式的录像、立体电影式的回放的事实。
2.案件事实
案件事实是指诉讼活动当中以语言形式（书面、口头）表达的纠纷事实。案件事实是前面那个概念流动了，因为有纠纷，所以要找相关的裁决机构进行解决，所以要把它带到诉讼里边来。
案件事实并非是真实的，也不是可感知的，也不是可以触摸的事实本身。
3.认定事实
认定事实是裁判者以法律的形式确定为真的案件事实。
首先它是一种思维重构。裁判者没有看到纠纷事实，它是一种思维重构，是司法裁量的产物。
第二，它具有相当的主观性。不要认为法院裁定的认定事实是客观的，它自己说事实清楚、证据确凿，只是法律赋予他权力，他有权力认定那个是真的。
第三我们还必须要承认，认定事实跟生活事实的原貌有相当大的差距。
（四）纠纷事实、案件事实、认定事实的转化
1.纠纷事实向案件事实的转化
纠纷事实向案件事实的转化是一个十分复杂的带有强烈主观倾向性的动态过程。
首先提起诉讼，并且往往需要法律专业人士操作。
当事人对纠纷事实的描述，往往会包含许多对法律判断毫无价值的个别事情、情势，还可能遗漏一些重要的情节。
2.案件事实向认定事实的转化
案件事实向认定事实的转化需要符合程序正义的一个认知的动态过程。
提交上法庭的案件事实，就演变成一项一项需要证明的描述。从这个意义上讲，这个案件事实就叫做待证事实。
当然案件事实认定没有办法，因为人类没有办法像天眼那样穷尽所有事实，所以只能从程序正义来保障它，来认定这个过程。
所以这个时候的案件事实从属性角度讲，就是等待证明的事实。
理解证据法意义上的诉讼结构。
在诉讼当中，启动纠纷事实向案件事实转换一方享有的诉权，包括诉讼请求权和事实主张权两个权利。提诉讼请求一定要有一个事实的主张。你说事实发生了什么，这叫事实主张。既然说发生了这样的事情，你就有义务举证，所以这叫谁主张谁举证。事实主张权引发了三项义务，即举证义务、证明义务、说服义务。
把证据拿到法庭上来，这叫举证义务。用这些证据来证明待证事实，这叫证明义务。履行了证明义务之后受到对方的置疑，这个时候我们还要说服用这种证据是对的，是有道理的，这叫说服义务。
主张对象就是事实，不能讲诉讼主张等同于诉讼请求，很多人在这一块有所混淆，或者我对事实的描述，陈述事实不是，进入到诉讼里面那就是事实的主张，也就是这里面我们讲的待证事实的这个过程

四、待证事实规则在实务当中的运用（下）

（五）“待证事实”规则在实务中的运用
1.以待证事实为突破口，厘清所有 “事实”系列概念的涵义
如要件事实，它是按照刑法规定，犯罪过程有一些具体的要件。这里不是说主体、客体、主观、客观原来理论意义上的要件。
2.“待证事实”规则在庭前准备的应用
首先阅卷，阅卷的时候第一件事是找到待证事实。按照待证事实和证据的证明关系来阅卷，然后探究控方的证据怎么使用。琢磨他的证据怎么来证明他的待证事实，分析有问题的证据，准确提出质证意见和辩护意见。
案例分析——诈骗、生产销售伪劣产品案
第二，“待证事实”规则对调查的作用。调查什么、有没有必要调查，我们要按照待证事实来。
3.待证事实和证明标准
事实不清，证据不足，待证事实不足实际上是要分层次、分类的，是可以无穷往下划分的。
证明标准，就是待证事实证明到什么标准。新刑诉法把它做了一个调整，叫排除合理怀疑，证据和证据之间，证据和事实之间，排除一切合理的怀疑，这个相对好用一点。
4.以求证“待证事实”的真伪为庭审工作的核心
待证事实实际上非常重要，我觉得对我们整个辩护律师队伍工作心态上的调整和确定工作信心都有重大的意义。
庭审所有的核心工作就是求证“待证事实”的真伪。脱离了这个，你肯定心不在焉，你要表现的，肯定会演砸，再好的演员也不行，因为心态不对了。
反过来你把你的精气神，把你的精力放在每一个证据上，求证每一个待证事实是不是真伪的时候，反倒你的专注度会吸引法官。这是第一个，先把工作心态调整好。
第二，各个环节要全面落实发问、质证、辩论，辩护方案不能落空。
第三，要根据已求证的待证事实的真伪为庭审的核心工作做庭前或者庭上的一些准备工作。
5.“待证事实”规则与证明责任
总的说来，刑事案件，用证据来证明待证事实是控方的责任。但是在一些特殊情况下，如果被告人提出自己的诉讼主张，那么一部分的证明责任可能就是辩护人的了，这个时候就要充分的准备证据了。
6.待证事实与庭审中心主义
待证事实和庭审中心主义，也是关系密切的。
最高法院在推庭审中心主义，现在在去地方化，去神秘化。还有一个更重要的就是去行政化之后，要把庭审放在一个最重要的地位当中来，实际上这对我们辩护律师是有巨大好处的。庭审中心主义开展得越好，我们辩护人的作用应该越大。
7.待证事实与媒体审判
案例分析——薛某某案。
这个案子还没有审，央视就公开的报道他构成了什么罪。不管薛某某说了什么，那个也都是某个证据的一种，都有待于上法庭去宣判，去审理，去置疑。而媒体自主认定案件事实，这就是媒体审判。

五、非法证据排除规则

（一）非法证据排除相关的司法解释
第一，自白的自愿性原则。这次实质定义非法证据，直接说的是被告人公诉这一块，刑诉法解释把它更具体化了。
变相肉刑有两个后果，一个是肉刑导致了肉体上的痛苦，变相肉刑是精神上遭受剧烈的痛苦。
另一个进步，迫使被告人违背意愿供诉的。我们在提申请做非法证据排除的时候一定要注意这一点。
（二）报案的义务和提供线索、材料
很多律师不愿意做非法证据排除，觉得费事，觉得提供线索和材料使我们有证明义务了，有举证责任了，其实不是，而且你还可以多收费。
非法证据排除是提供线索和材料，相当于报案。能提供多少就提供多少。
（三）非法证据排除什么时候提
什么时候申请非法证据排除，按照司法解释规定，好象就应当是庭前，其实什么时候都可以。
最高法的这个解释，主要是为了审理的便利，庭前提申请当然好，因为便于审理。没有必要搞突然袭击，非法证据排除这件事，突然袭击不了，因为有一个审查责任。
一个优秀的辩护人，应该提前去审查，发现问题就要核实，这样你说的意见的采信度才比较高。
（四）申请非法证据排除后将材料、线索交给检察院
按照司法解释的规定，提出非法证据排除后，要将材料、线索交给检察院。
尽可能利用庭前会解决。
（五）略
（六）略
（七）非法证据调查的程序阶段
非法证据调查的程序阶段现在是非法证据程序最乱的一个问题。
司法解释规定，非法证据排除有两个程序，一个叫审查程序，一个叫调查程序。审查程序相当于立案，调查程序相当于开庭。
（八）录音、录像的播放
关于录音、录像的播放，我们一定要看是不是节选，法院有这个说法，叫有针对性的播放录音录像。实际上我们可以自己提前看。只有把事情做好做到位，才有发言权，不要盲目地提非法证据排除申请。
（九）说明材料不能单独作证
光盖章的说明材料本身就不能用，还必须要求侦查人员签名，并且加盖公章。如果没有签名，就不能作为证据使用；如果签了名，但没有其他证据佐证，也不能单独作为取证过程合法的证据。
（十）证明标准的双重性
用证据证明待证事实，证明到什么程度这叫证明标准。非法证据一旦进入调查程序了，就由控方来证明证据是合法的。两个标准，一个是你确认存在非法证据，这是事实清楚、证据确凿的标准。还有一个标准是不能排除合理怀疑。
还有一个特别要强调的不敢启动非法证据排除的一个原因，就是我们非法证据的理由太少，肉刑、精神折磨，就是被告人这一块。
最高法院建立健全防范刑事冤假错案工作机制的一系列措施里面的一个文件又增加了几个理由，归纳为：除了肉刑和精神痛苦之外，第三个是采取冻、饿、晒、烤；第四个是疲劳审讯；第五个是非法提外审；第六个，没有依法对讯问过程进行全程录音录像的。
这六个理由都可以直接提非法证据排除的申请。这些理由可以大大提高非法证据排除申请的成功率。

来源：中国律师培训网